香港特別行政區 訴 冼日秀及另三人

CACC 485/2011

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

判罪及刑期上訴許可申請

案件編號 ：刑事上訴案件 2011 年第 485 號

（原區域法院刑事案件 2011 年第 619 號）

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判案理由書

上訴法庭法官張澤祐頒發上訴法庭判案理由書：

1.本上訴許可申請的四名申請人分別是原審時的第一、五、六及七被告人。他們被控以下控罪：

(1)  第一、五、六、七被告人被控「串謀輸出未列艙單貨物」罪(「串謀走私」罪)，違反《進出口條例》(香港法例第60章)第18(1)(b) 條及《刑事罪行條例》(香港法例第200章)第159A及159C條(‘第一項控罪’);

(2)  第一被告人另外被控以下兩項控罪:

(2.1)  「在香港非法入境後未得入境事務處處長授權而留在香港」罪(「非法入境」罪)，違反《入境條例》(香港法例第115章)第38(1)(b) 條(‘第三項控罪’);

(2.2)  「管有危險藥物」罪，違反《危險藥物條例》(香港法例第134章)第8(1)(a)及(2)條，有關的危險藥物是0.14克甲基苯丙胺鹽酸鹽(‘第六項控罪’)。

2.原審時的另外三名被告人，即第二、三及四被告人共同被控「企圖輸出未列艙單貨物」罪(「企圖走私」罪)，違反《進出口條例》第18(1)(b)條及《刑事罪行條例》第159G條(‘第二項控罪’)。另外，第三及第四被告人被控一項「非法入境」罪 (‘第四及第五項控罪’)。

3.案件經區域法院暫委法官沈小民審理。就涉及本申請的各被告人，第一被告人承認三項控罪。第五、六、七被告人否認控罪，但沈法官裁定他們罪名成立。第一被告人被判處監禁三十個月，當中的個別刑期如下：

控罪	判刑	同期執行部分	分期執行部分	合共刑期
1	13個月	–	–	13個月
3	15個月	0個月	15個月	28個月
6	4個月	2個月	2個月	30個月
				30個月

4.第五、六、七被告人各被判處監禁二十個月。

5.第一被告人就刑期提出上訴許可申請。第五、六、七被告人就定罪及刑期提出上訴許可申請。本庭在聆訊後，就定罪申請，駁回第五被告人的申請，但批准第六、七被告人的申請，視申請為正式上訴，以及撤銷他們的定罪及刑期。就刑期申請，本庭駁回第一及第五被告人的申請。以下是本庭的裁決理由。

控方案情

6.本庭採納代表答辯人的黃惠沖副刑事檢控專員就控方案情提交的簡述及加以補充。

1)  本案涉及走私流動電話底板、二手流動電話、流動電話顯示屏和流動電話電池到內地。針對「串謀走私」罪只是涉及電話底板。

2)  海關人員在2011 年2 月至3 月期間經過一個多月的監視和跟蹤行動後，破獲這個利用位於上水公屋天喜樓的一個單位作為加工地方，把走私貨品藏在膠桶內，再由七人私家車運往流浮山，經機動舢舨運到停在海中央的漁船，然後出口往內地的走私集團。

3)  證據顯示：

(1)  第六、七被告人夫婦負責在單位內把電話底板分割和包裝；

(2)  第五被告人負責駕車把私貨運到岸邊；而

(3)  第一被告人與第二至第四被告人負責海上運輸。

4)  針對第一、五至七被告人的「串謀走私」罪涉及以上模式偷運的走私貨品。而針對第二至第四被告人的「企圖走私」罪是牽涉行動當日起獲的私貨(但不包括漁船拖着的兩艘舢舨其中一艘舢舨上另外檢獲的7,000多件電話底板)。

5)  控辯雙方不爭議的事實為:

(1)  在有關漁船上檢獲載有走私貨品的膠桶和在七人車檢獲的空膠桶；及

(2)  在有關單位內檢獲1,747塊手提電話底板、31個四方形和7個長方形的膠桶和其他包裝器具(包括氣泡墊2箱和19包索帶)和一部手推車。

6)  在審訊時，控方傳召了 12 名證人，即11 名海關人員和一名入境處人員。海關人員的觀察如下：

(1)  第六及第七被告人在2011年3月17日案發當日早上約5時30分利用手推車，分兩次把八個及六個重身膠桶從他們天喜樓的居所推到街上，並由第六及第五被告人合力把這些膠桶搬上由第五被告人駛來的七人私家車，然後駛離。

(2)  第五被告人的七人車約在早上 5 時45 分離開上水，駛往流浮山球南街。約在早上 6時10 分，第五被告人把七人車駛到球南街盡頭一處空地。

(3)  而約在早上6 時 40 分，第一被告人推着載有三個大漁桶的手推車，到達球南街盡頭的空地。第五被告人下車，打開車尾門，與第一被告人把七個膠桶放進那三個大漁桶內，第五被告人返回車上，而第一被告人卻推着那些漁桶到附近一處渡頭。

(4)  至早上6 時45 分，第五被告人下車五分鐘處理一些事情，之後返回車上，駕車離開。

(5)  早上7 時05 分左右，第一被告人推着載有三個大漁桶的手推車返回空地，並從漁桶中拿出九個輕身膠桶。這時第五被告人的七人車再次駛到空地。第五被告人下車，打開車尾門，與第一被告人從車上把七個重身膠桶放進那三個大漁桶內。約五分鐘後(即早上 7 時 10 時分左右)，第一被告人推着手推車離開，而第五被告人在關上車尾門後，徘徊至7時半才駕車離開。

(6)  關員看見第五被告人的七人車從球南街駛出，折返天喜樓，在抵達後第六及第七被告人從第五被告人的車上卸下15個輕身膠桶及用手推車將它們運返第六、七被告人的居所。第五被告人之後離開天喜樓，但被關員繼續監視。

(7)  在渡頭方面，第一被告人利用舢舨把漁桶內的膠桶分批送到海中央的漁船上。他將漁桶內的膠桶擺放在他自己的舢舨上靠近船尾的位置，之後將舢舨駛回岸邊。當舢舨泊岸時，關員再也看不見原先擺放在船尾的膠桶，此時，只見第一被告人將第二批漁桶搬上手推車，並將之推往球南街。過了一會兒，第一被告人折返舢舨，並將之駛往海中央的一艘漁船旁邊，之後登上漁船。

(8)  與此同時，另一艘舢舨上有三名男子合力將15個很重的膠桶從舢舨搬上漁船的駕駛艙，之後，有人起錨，漁船拖著兩隻舢舨朝著內地蛇口方向駛去。稍後海關人員採取拘捕行動，截停漁船，在船上發現第一至第四被告人和兩名女子。

(9)  根據承認事實，關員在漁船和舢舨上檢獲以下物品：

(9.1)  在漁船的船頭艙檢獲三個膠桶，內有第二項控罪所指數目的手提電話底板(即3,327件)；

(9.2)  在同一條漁船的船舦房檢獲14個膠桶，內有第二項控罪所指數目的二手流動電話、流動電話顯示屏和流動電話電池。

(9.3)  漁船拖著兩隻舢舨，關員在其中一隻舢舨上檢獲七個膠桶，內有7,561件手提電話底板(第二項控罪所指的走私物品並不包括舢舨上檢獲的這七千多件手提電話底板)。

(10)  其後海關拘捕第五、六及七被告人。

第六被告人的會面紀錄

7.沈法官簡述第六被告人給予海關的會面紀錄，其內容如下：

「在會面中，他承認租住天喜樓的單位，他替羅姓老闆將手提電話底板改裝賺取報酬，改裝了的底板會用紙箱運走。家中找到的一批膠桶是屬於羅生，用作放置釣魚的魚獲，羅生找司機將膠桶送來，由第6被告搬上樓擺放在家中，他說案發當日早上8時，羅生曾叫車將膠桶送過來。至於膠桶底部被割開一事，他並不知情，而家中的索帶是羅生的但不知有何用途。」

第七被告人的會面紀錄

8.沈法官簡述第七被告人給予海關的會面紀錄，其內容如下：

「38. 沒有爭議的是第7被告與其丈夫(第6被告)居住於案發單位天平邨天喜樓[XXXX]室。

39． 第7被告承認處理手提電話底板(而她面對的串謀控罪也只是指稱她走私手提電話底板)，她將它們剪裁成較少的體積方便將更多手提電話底板放進箱內。

40． 她沒有老細的資料只知道他叫「阿曾」。她所承認的運作模式是運輸會於一兩小時之前通知將會有貨送來他們居住的大廈樓下，但不會說明貨物的數量；而送貨日期不定，多貨的時候可能天天都有，甚至一天有兩三次送貨，少貨的時候半個月都可以沒有貨送來。完工的貨物放進箱內再由運輸運走。

41．  至於在家中找到的膠桶，是屬於其丈夫朋友寄存的，丈夫說是他的朋友釣魚時使用的；他們會將膠桶交給該朋友使用，使用後就交回給他們存放在家中。每次不論是送出或收回，她處理的膠桶都是輕身，意思指內裏沒有載著什麼東西。她沒有留意膠桶的底部被割開，也不知道家中的索帶用途，她只知道有橡筋的存在。」

辯方案情

9.第五、六、七被告人沒有作證及沒有傳召證人。

沈法官的裁決

第五被告人

10.沈法官對第五被告人作出以下的裁決：

「77． 第5被告清楚了解膠桶內載有物品，而物品是收藏在膠桶內，膠桶又放進較大的魚桶內運走，這一切都是瞞天過海的做法。第5被告並非將物品送到某工業大厦或是村屋的地方，而是流浮山一處空地-這點已足夠令人生疑，因為若有任何爭拗，第5被告也不能向物主指出貨物實際運送到那間店鋪或單位。

78． 再考慮接貨的人是將物品放進魚桶內以手推車推離開，以當時情況來看，此人不會是將魚桶運送往很遠的地方，例如超出流浮山的範圍。流浮山是臨海地方，一海之隔的對岸就是內地，本席相信第5被告也清楚這一點。對方以漁桶運送，很明顯這隱匿的運送方式是與船隻有關，進一步的推斷就是物品上船後就會送往內地，這是本席唯一的合理推斷。

79． 本席並不認為第5被告在本案只是一名無知的運輸司機，他知道從流浮山運往天喜樓的是空桶，從天喜樓運往流浮山是載有物品的膠桶，在流浮山所發生的事情也令法庭推斷他知道物品會以船運走，並且是以走私方式。

80．  純粹基於3月17日所發生的事情來看，本席的唯一結論是第5被告是在明知的情況下，為了走私目的，參與這個走私的勾當。」

第六及第七被告人

11.沈法官不接納第六及第七被告人的辯解，即他們只是將包裝好的電話底板放進紙箱內，然後運走它們，及他們不知道寄存在他們家裏的膠桶底部被割開一事。沈法官認為根據海關人員的觀察，雖然在某些日子關員看到有車輛將重身紙箱運到天喜樓，例如 2 月 15 日、 2 月 21 日、 3 月 1 日，在 3 月 1 日，他們也曾見過有紙皮箱被人用手推車推離天喜樓、搬到車上運走，但在其他日子的觀察中，關員也有多次見到涉及膠桶的交收。沈法官認為裝貨的工序是在第六、第七被告人家中進行的；否則，他們要將底板放進膠桶內，然後將之運到別處，由另一班工人進行這項工序就會費時失事。

12.另外，沈法官就兩名被告人對於走私一事知情作出以下的裁決：

「54． 辯方律師在陳詞中指出控方未能証明這些物品是用作走私而不是內銷例如運往深水埗鴨寮街售賣。從法庭所裁定的情況來看，將完成工序的物品放進改裝了的膠桶內。這絕非屬於正當生意活動的手法，任何人這樣做都應理解到他們所做的並非一些正當事情，而是不可見人的事情。

55．  簡單而言，就第7被告在會面中所講的說話，本席只接納對其不利的部份，而對其有利的部份則不接納，理由是不可信。本席作出唯一的推斷就是第7被告是在明知的情況為著走私目的參與這個走私勾當。」

針對定罪申請

第五被告人

13.第五被告人針對定罪的上訴理由是：

1)  沈法官錯誤地裁定案件有足夠證據可以作出無可抗拒推斷第五被告人有份參與控罪所指的走私活動；

2)  沈法官錯誤地裁定第五被告人是知道他運送膠桶內的物品是為走私物品；

3)  沈法官錯誤地沒有考慮或給予上訴疑點，即針對第五被告人的證供只是顯示他是一名不知情的運輸司機。

14.代表第五被告人的孫錦熹大律師力陳第五被告人只是一名不知情，負責運輸的司機。他引用 Wong Chi Hong (黃智康) v. HKSAR (FACC No. 1 of 2011)。在該案，海關人員發現位於新界蓮麻坑路(甲地)一個建築物內有一條地下通道通往內地。這條通道被用作走私流動電話及零件。海關人員在一個月的觀察行動中，發覺黃智康駕駛貨車穿梭一名同案被告位於新界粉嶺李屋新村的居所(乙地)及觀塘開源道工業大廈，但黃智康從來沒有前往甲地。關員採取拘捕行動當日黃智康駕駛的貨車剛離開乙地半小時，往九龍方向進發。關員在車上找到密封紙箱，內有一批價值 $4,500,000.00的電腦硬碟、手提電話及電話模板，還檢獲可被摺成白色紙盒的紙塊(這些白色紙盒的紙塊在甲地也被發現用作盛載走私貨物之用)。黃智康被原審法官裁定「串謀走私」罪，但終審法院推翻判決，原因是有關的證據只顯示黃智康是一名不知情的運輸司機，並不一定有份參與走私。

15.孫大律師指Wong Chi Hong (黃智康)一案的甲地就是本案流浮山的渡頭。第五被告人從來沒有到過這地方。他穿梭兩地的地方只是天喜樓樓下和流浮山空地，這與該案的被告人沒有分別。孫大律師指沈法官認為第五被告人知道搬運的膠桶是重身或輕身，從而推斷第五被告人知道桶內的物品是走私物品是完全沒有基礎的。第五被告人從天喜樓將膠桶運往流浮山時，這些膠桶是重身的，而他在流浮山空地協助將重身的膠桶放進大漁桶內，讓第一被告人推走。稍後他運送輕身的膠桶返回天喜樓，沈法官從而推斷其他人是需要空的膠桶繼續工作。另外，沈法官裁定第五被告人清楚知道膠桶內載有物品，而物品是收藏在膠桶內，膠桶又放在較大的漁桶內運走，是瞞天過海的做法，而接貨的人是把物品放進漁桶內，以手推車推走。這隱秘的運送方式是與船隻有關，從而推斷這些物品上船後就會走私往內地。孫大律師認為這些推斷是猜測及沒有實質基礎的推斷。

本庭的意見

第五被告人

16.本庭不同意孫大律師的說法。本庭認為沈法官裁定第五被告人罪名成立是正確的。在長達一個多月的觀察期內，第五被告人被發現駕車往來天喜樓及流浮山球南街盡頭的空地。根據案情，沈法官是可以推斷到第五被告人把這些載着已包裝好的電話底板的膠桶從天喜樓運往流浮山球南街盡頭空地，卸下電話底板後，再把空的膠桶運返天喜樓。本庭認為第五被告人搬運載有貨物的膠桶這麼多次是不可能不知道膠桶內載着的是甚麼東西。本庭認為沈法官就第五被告人對走私一事是知情的裁決是正確的。雖然從卸貨的空地那裡是看不到碼頭，但兩地相距甚近，而流浮山與內地只不過是一水之隔。第五被告人明顯是知道這些物品將會經水路運往內地。本庭認為第五被告人在清晨進行如此隱秘的搬運行動，明顯是想避開別人的注意，進行走私勾當，這不是正常的貨運。本庭認為由於每件案件必須根據其獨特案情來考慮，本庭不認為終審法院在Wong Chi Hong (黃智康)一案所持的理由可以適用於本案。在本案第五被告人是直接把安裝好的走私物品運到海邊，這是與該案的被告人的行為有所不同。基於上述原因，本庭駁回第五被告人針對定罪的申請。

第六、七被告人

17.第六、七被告人的上訴理由是

1)  沈法官沒有充分考慮案中所有證據不能支持控罪的元素；

2)  沈法官錯誤地裁決認為最後所搜獲的未列艙單貨物是來自第六及七被告人。

18.代表第六及第七被告人的林沙文大律師指監察行動從來沒有顯示第六及第七被告人曾經到過流浮山空地及沒有證據顯示兩人知道在天喜樓外被搬上第五被告人的車輛的貨物將會運去甚麼地方。他指在天喜樓門外膠桶被放在車上有多個可能性：車輛可能會在香港境內由地點 A 運往地點 B 貯藏、販賣、交收，但絕不能說是必然運往別的地方作出口用途。

19.林大律師指案件有以下的疑點：

(1)  沒有證據證明第六、七被告人是把電話底板直接放入膠桶被割開的底部。

(2)  案發當天，被搬上車上的膠桶有十四個，在現場船上發現的只有十個。而承認事實指出在船上檢獲三個膠桶及十四個膠桶及在舢舨上檢獲七個膠桶在車上檢獲三個膠桶。

(3)  根據上述的證據，案發日，在船上及舢舨上發現的膠桶不可能全部是在天喜樓當天早上搬上車輛的，亦有可能全部檢獲之膠桶並非是來自天喜樓的。

(4)  到底第五被告人所駕駛的車輛在離開天喜樓後，有沒有在其他地方停留上落貨，其他膠桶又會不會是從其他地方獲取的。

(5)  在第六、七被告人的單位內，只有發現電話底板，沒有發現案中檢獲的手提電話及電池。從合理推斷，所有膠桶及檢獲物件必然來自不同地方。

20.林大律師力陳，根據以上的證據第六及第七被告人參與串謀走私並非是唯一及無可抗拒的推斷。

第六及第七被告人

21.本庭首先認同沈法官所說，第六、七被告人是負責把走私的電話底板放置在膠桶裏面。他們亦有把這些膠桶搬離天喜樓，然後運上第五被告人的車上。本庭亦同意沈法官所說這兩名被告人的行為絕非屬於正當生意活動的手法，而是一些不可見人的事情，但本庭不同意根據本案的案情，他們對走私知情及參與串謀走私是無可抗拒的裁斷。正如林大律師所說，沒有證據顯示兩人知道在天喜樓外被搬上第五被告人的車輛的貨物將會運去甚麼地方，這可能包括車輛會在由天喜樓運往香港境內其他地方貯藏、販賣、交收，但不能必然說是運往境內別的地方作出口用途。本庭認為控方就這項重要議題未能在毫無合理疑點下證明第六、第七被告人是必然知道這些物品是會運離香港的。

22.黃大律師指這批電話底板並不是戰略性物品，也不是違禁品，但第六、第七被告人卻以這樣的手法去包裝這些電話底板，他們必然是知道這些物品將不會被報關及會被走私到內地以逃避當地對這些物品徵稅。本庭不認同這論點。這些貨物本身及其包裝方法並不是必然令人聯想是將會被運離香港的。

23.基於上述原因本庭批准第六、七被告人的申請、視申請為正式上訴、批准上訴及撤銷他們的定罪及判刑。

刑期上訴

24.上訴法庭在HKSAR v. Yip Shuk Tat [2001] 4 HKC 43 裁定「串謀走私」罪經審訊後的刑期一般是 18 至 20 個月監禁。

第一被告人

25.代表第一被告人的孔慶碩大律師指涉及本案的電話底板價值只是 HK$500，如同廢料價值，而以前採用 18 至 20 個月為量刑基準的案例所涉及的走私物品均是屬於價值較高的物品，如名貴汽車、電子產物及電腦零件等。雖然海關在這次行動中搜獲其他的電話及零件價值達 HK$450,000.00，但針對本申請各被告人串謀罪行只是關乎電話底板。

26.沈法官採用 20 個月為量刑基礎。本庭認為法庭不可以單從這次搜獲的電話底板價值作為量刑的唯一的考慮因素，原因是第一被告人被檢控的是串謀罪行，海關的觀察顯示這種行為已經進行了長達一個月之時間。另外，就算這些電話底板本身的價值是非常低，但明顯地走私者是認為這些物品有價值才會作出走私的活動。從常理來推斷，這些電話底板運往內地後會與其他電話零件裝嵌成一部完整的電話，或者把這些電話底板再出售給其他人，故此這些電話底板的潛在價值是遠超過 HK$500 的。

27.另外，孔大律師指第一被告人所干犯的「非法入境罪」與他干犯的「走私」罪基本上是一個整體和不可分割的連串行為，和一般非法逗留的案件情況不同。上訴人並非為求非法留港而入境，沈法官應以兩罪的整體案情考慮刑責及命令兩項控罪的刑期部分同期執行。

28.無疑，第一被告人非法來港的目的是進行走私活動，但本案與孔大律師引用的 HKSAR v. Lee Kwai Wing (李桂榮) CACC 56/2008 一案不同之處是第一被告人入境後曾多次上岸搬運貨物到船上，而非是在沒有選擇的情況下被迫留在香港。再者，沈法官已經就藏毒的刑期採用一個較低的六個月量刑基準，及把四個月的監禁刑期當中的兩個月與第一被告人的其他刑期分期執行。本庭認為針對第一被告人的整體刑期不是明顯過長，故此本庭駁回第一被告人針對刑期的上訴許可申請。

第五被告人

29.代表第五被告人的孫大律師認為第五被告人參與走私的角色十分輕微，他的角色根本是可以由任何電召小型客貨車的司機代替，故此，相比之下，就他的刑責而言，20 個月監禁是明顯過重。本庭不同意這論點。明顯地，第五被告人是積極參與這次策劃周詳的串謀罪行。沈法官判處他監禁 20 個月的刑期是適當的。

答辯人： 由律政司副刑事檢控專員黃惠沖代表。

第一申請人/(第一被告人)： 由法律援助署委派梁肇漢律師行轉聘孔慶碩大律師代表。

第二申請人/(第五被告人)： 由法律援助署委派張陳鍾律師行轉聘孫錦熹大律師代表。

第三及第四申請人/(第六及第七被告人)(判刑): 由法律援助署委派黃律師事務所轉聘林沙文大律師代表。

第三及第四申請人/(第六及第七被告人)(定罪):  由黃律師事務所轉聘林沙文大律師代表。