香港特別行政區 訴 周仲新

HCMA 377/2012

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及刑罰上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2012年第377號

(原沙田裁判法院案件2012年第18號)

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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官邱智立

聆訊日期：2012年9月14日

判案日期：2012年10月12日

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判 案 書

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1.上訴人承認一項「在公眾地方造成阻礙」罪，判罰款520 元（「第一項控罪」），及於審訊後被裁定一項沒有牌照而販賣罪（「第二項控罪」）罪名成立，判罰款500 元和貨物充公。上訴人不服第二項控罪的定罪及判罰，提出上訴。

控方案情

2.於2012 年4 月2 日，身為食物環境衞生署（「食環署」）助理小販管理主任的控方證人巡查時，發覺上訴人的東西擺放在炮台街39F 號1B 舖外行人道上，佔地範圍約3.5 米乘4.5 米，包括：

(a)  345 公斤彩色石頭

(b)  212 本舊書

(c)  37.5 公斤雜物

(d)  1 架木手推車

(e)  6 個膠篩

(f)  6 個價錢牌

3.一名途人行近彩石貨物堆選擇，上訴人立刻上前兜售，但不成功。

4.控方證人查問上訴人，得知他沒有小販牌照及沒有獲得授權把貨物擺放在行人道上後，告知上訴人會檢控他在公眾地方造成阻礙及無牌販賣。上訴人表現激動，控方證人傳召警察到場後，拘捕及警誡上訴人和檢取貨物。回到油麻地警署後，在社工協助下，點算及記錄這些貨物。

辯方案情

5.上訴人作供說，事發當日他「開檔」期間感到不舒服，於是睡在舖內，當時他還沒有把所有東西擺放出來，只擺放了一些。約下午五時左右，控方證人來說要搬他的東西及告他無牌販賣。上訴人報警，兩個警員來到一直陪著他。食環署的人把他的東西搬走，到警署後才點算。

6.他指自己當時是阻礙公眾地方，但沒有賣東西，也沒有人選購東西。他也質疑控方證人因何不把那個他所指買東西的人拍攝下來。

7.他保釋後回家，發覺他的衣服不翼而飛，但食環署否認有檢取過。他已報警處理。

8.他自2009 年就在事發地點擺賣東西及他有商業登記，是一名商人，不是小販。

上訴理由

9.在不服定罪提出上訴的通知書中，上訴人指他是一個商人，不是無牌販賣和沒有賣東西，而在不服判罰提出上訴的通知書中，他指他有商業登記，不是小販，不應充公他的貨物。

10.之後，上訴人寫了很多信及文件給法庭。它們不是與上訴無關就是令人完全看不明白要表達甚麼的。在其中一份文件，上訴人要求傳召三位證人。他是這樣寫的：

『第8點最尾的八字出現了偽造「字粒」。故此一共要傳召三位證人。現表列如下：

（甲） 陳富球先生〈油麻地警署代表〉

（乙） 鍾賀秋先生〈食環署檢控組代表〉

（丙） MR CHUNG HO CHAU〈食環署外藉檢控組代表〉』

11.文件中沒有說出他們與案件的關係，而於上訴聆訊時，上訴人亦沒有再提出申請。

定罪上訴

12.上訴人的上訴理由涉及兩個範疇。第一個是有關事實的裁定，即裁判官是否錯誤地接納控方證人的證供。第二個是就算根據控方證人的說法，即上訴人在他的舖門外的行人道上擺賣，是不是無牌販賣。

13.就事實的裁定，裁判官是分析了控方證人的證供後才信納他是誠實可靠的證人。裁判官亦留意到控方證人雖然就上訴人的擺賣情況拍了照片，但卻沒有拍攝有人選購物品時的情況。她接受控方證人的解釋指目視已足夠。其實控方拍攝到的照片與控方證人的證供吻合。本席看不出有甚麼理由要干預裁判官所作的裁定。

14.裁判官沒有直接指出她是否接納上訴人的證供，但指出他的證供有一項不合理的地方。這涉及上訴人作供時承認當他所指的潔淨組（即食環署）的人員搬他的東西時，他對他們說：「你搬咪搬囉。」但他進一步指出他有5,500 元在他衣服裡，給潔淨組的人拿走及扔了。裁判官指上訴人如有5,500 元在衣服內，沒有可能會讓食環署的人員把它們搬走。這見解是完全合理的。

15.裁判官指上訴人根本上沒有答辯的理據。本席認為這說法是正確的。上訴人作供時說他當時正「開檔」，已經「係擺咗一啲嘢，即係唔係擺齊嘅」，他感覺不舒服，於是就睡下。他在盤問時，進一步承認他把一些玉石擺放在他的舖門外的地方，如有人買他會賣，但他指該處是馬路，不是行人道。

16.雖然他否認如控方證人所指有人選購及他向這人兜售，很明顯他把東西擺放在他舖門外，無論是行人道或是馬路的地方，是作販賣目的。

17.當然根據裁判官的事實裁定，上訴人所擺放出來販賣的東西遠比上訴人所說的為多，及他確曾向一位選購的人兜售。很明顯上訴人是展示這些東西將它們出售。

18.根據第132章《公眾衞生及市政條例》第 2 條，小販的定義為 ：

「小販”(hawker) 指─

(a) 在公眾地方以下列方式作商業活動的人─

(i) 將貨品、貨物或銷售品售賣或為出售而將其展出；或

(ii) 展出貨品、貨物或銷售品的樣本或式樣，以於較後時間將其交付；或

(iii) 將其手工藝技能或其個人服務出租或要約出租；及

(b) 為下列目的而往來流動的人─

(i) 將貨品、貨物或銷售品售賣或為出售而將其展出；或

(ii)  將其手工藝技能或其個人服務出租或要約出租」

19.從相片可以清楚見到，上訴人擺放東西出售的地方是一條街道的行人道路及部分馬路。因此裁判官認為該處是公眾地方完全是正確的。由此可見上訴人正符合小販定義的(a)((i)段。

20.上訴人承認他沒有小販牌照，但卻指他有商業登記，及是一名商人。其實在答辯人所援引的香港特別行政區訴莊禮傑HCMA 726/2008案例中，原訟庭已清楚指出商業登記不能替代小販牌照致使一個人合法在公眾地方販賣。

21.基於上訴人是在緊接他的店舖門外的地方擺賣，本席須考慮他可否爭辯說他只是把店舖貨物稍為擺放出了店舖範圍，其實是他店舖的伸延部份，只是佔用了公眾地方而已，及他已承認了在公眾地方造成阻礙的控罪。

22.其實上訴人的做法，無論是否店舖的伸延，如上文所述已符合小販定義的(a)((i)段。湯寶臣法官在答辯人所提出的案例香港特別行政區訴姜轉好HCMA 727/2007有相同的看法。在這案例裡，一間名為「流記海鮮」的員工在店外行人路對出約1 呎的馬路上售賣屬於店舖的魚。

23.湯法官這樣說 ：

「27. 問題也許可以先這樣分析：如果「流記海鮮」的老闆娘，即辯方第二證人梁女士親自把魚拿出去馬路中擺賣，那她是否不一定會是小販？本席認為，梁女士雖然是店舖東主，但如果她把魚擺在公眾地方販賣，即使店舖就在她後面，顧客買魚後也會另外有人清理，但她的作為仍會構成小販式的販賣，祇不過是在她店舖生意外有另一個「附屬」的經營吧了(collateral operation)。」

24.這案例完全適用於本案。本席認為上訴理由不成立，第二項控罪的定罪並無不穩妥之處，遂駁回上訴，維持原判。

刑罰上訴

25.被告人妻子在1996 年去世，長女在美國留學，兒子就讀中六，與外祖母同住。上訴人因為與外母不和，自1996 年就自己在外居住。他每月約有10,000 元收入，但不用經濟支持在美國讀書的女兒。他沒有相同的定罪記錄。

26.第二項控罪的最高刑罰，初犯者來說是罰款5,000 元及入獄1 個月。裁判官是考慮案件的性質及上訴人的經濟能力，才判處他罰款500 元。

27.根據­《公眾衞生及市政條例》第 86A(1) 條，在第二項控罪罪名成立的情況下，除有「特別理由」外，法庭須命令沒收因這控罪而檢取的設備或商品。

28.上訴人判刑時指出部份彩石是其他人寄賣的，但當裁判官允許上訴人傳召這些人作供時，他表示他們不會作供及如有「充公紙」的話，這些人就不會追究。

29.其實根據香港特別行政區訴李月枝HCMA 79/2008，物品屬於其他人的，並不構成法例所指的「特別理由」。

30.本席認為裁判官的判罰並非明顯過重，也沒有犯上任何原則上的錯誤，因此刑罰上訴駁回，維持原判。

答辯人：由律政司檢控官戚雅琳代表香港特別行政區。

上訴人：無律師代表，親自應訊。