雅佳控股有限公司 對 安永（一家香港公司）
Read the full judgment text of FACV 28/2008 on BabelCite. This Court of Final Appeal judgment was delivered on 24 February 2009 before Li Kwok-ning CJ, Bokhary PJ, Chan Siu-oi PJ, Li Yee PJ, Hoffmann NPJ.
Civil procedure – discovery – winding-up – private examinations under s.221 of Companies Ordinance (Cap 32) – whether transcripts and records of private examinations conducted under s.221 or under threat thereof are protected by legal professional privilege – whether such transcripts can be disclosed in ordinary civil litigation discovery – Companies (Winding-Up) Rules Rule 62 – litigation privilege – legal advice privilege – dominant purpose test – constitutional right to confidential legal advice under Basic Law Article 35 – Acca Holdings Limited (in compulsory liquidation) – multinational electronics company incorporated in Bermuda and listed in Hong Kong – largest corporate insolvency in Hong Kong history at the time – net deficit exceeding US$1 billion – liquidators faced difficulties with uncooperative directors and former auditor Ernst & Young – liquidators conducted extensive investigations under s.221 – liquidators sued Ernst & Young for audit negligence – Ernst & Young sought disclosure of transcripts/records of private examinations – whether the dominant purpose of the examinations was for contemplated litigation – whether the lower courts' consistent factual findings should be overturned – Court of Final Appeal held that the transcripts and records are protected by litigation privilege – the dominant purpose of the examinations was to obtain information for seeking legal advice regarding contemplated litigation – the lower courts overlooked key evidence – appeal allowed – disclosure orders set aside – costs to Acca
Legal issues: Whether transcripts of s.221 private examinations are protected by litigation privilege · Whether to overturn consistent factual findings of lower courts · Whether Rule 62 discretion applies to disclosure of s.221 transcripts
Outcome: Appeal allowed; disclosure orders set aside
Cites 9 cases
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[Chinese Translation - 中譯本] 香港特別行政區 終審法院 終院民事上訴編號：2008年第28號 （原上訴法庭民事上訴2008年第233號） _________________
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聆訊日期：2009年2月4日和5日 判決日期：2009年2月24日 _________________ 判案書 _________________ 終審法院首席法官李國能： 1.本席同意常任法官包致金的判詞和非常任法官賀輔明勳爵的判詞。 終審法院常任法官包致金： 根據第221條進行的非公開訊問和會見 2.本上訴涉及根據《公司條例》（香港法例第32章）或以此為威脅進行的一連串非公開訊問和會見的謄本和紀錄。。訴訟雙方的爭議是該等謄本和紀錄在雙方對立的普通民事訴訟的透露文件程序中可否公開以供查閱，涉及的爭論點包括保密和法律專業保密權。在一宗由一家清盤中的公司針對一間曾為其核數的會計師事務所展開的審計疏忽訴訟中，下級法庭曾作出判決，命令該家公司交出上述謄本和紀錄以供查閱。該訴訟中的原告公司是本案的上訴人雅佳控股有限公司（“雅佳”），被告公司則是一間名為安永的國際會計師事務所的香港分行，本席將稱之為“香港安永”。在提到交出文件以供查閱時，本席將使用“披露”一詞。雅佳要求本院取消下級法庭所作的披露文件命令，香港安永則要求本院確認該項命令。 3.第221條的內容如下：
4.在案例Joint & Several Liquidators of Kong Wah Holdings Ltd v. Grande Holdings Ltd (2006) 9 HKCFAR 766中，本院非常任法官苖禮治勳爵在其判詞中就這項條文的目的和範圍作出了非常清晰和全面的論述（見第780頁A行至782頁A行），而本席和本院常任法官陳兆愷在一份共同判詞中補充了一些意見。我們在第774頁H至J行說：
《公司（清盤）規則》第62條規則 5.第二項須注意的條文是《公司（清盤）規則》第62條規則。其標題為“非公開訊問的供詞” ，具體內容如下：
這項規則保障藉特殊程序取得的資料。 《高等法院規則》第24號命令 6.本席現應提到《高等法院規則》第24號命令（標題為“文件透露及查閱”）其中兩項規則。眾所周知，第2條規則所規定的是在無法庭命令的情況下透露文件，而第7條規則所規定的是經由法庭命令的特定文件透露。 雅佳的倒閉 7.雅佳是一家在百慕達成立及在香港證券交易所上市的跨國電子公司，現正進行強制清盤，清盤命令分別於2000年8月23日和8月29日在香港和百慕達作出。雅佳的倒閉當時成為香港歷史上最大的公司破產清盤案，這項紀錄直至最近才被打破。在清盤人獲任命之時，雅佳的淨資產虧損估計超過十億美元，清盤人顯然面對相當艱巨的任務。 8.終審法院非常任法官苗禮治勳爵在Kong Wah Holdings一案第776頁F至G行形容清盤人所面對和繼續面對的是“一宗規模龐大的破產清盤案，[涉及]於相當短的時間內在可疑情況下明顯消失的巨額資產”，而清盤人本身則指出，相對其業務的規模和複雜性而言，雅佳集團的賬簿和紀錄顯得不足，甚至不足以使清盤人對雅佳及其附屬機構的業務和運作有基本的了解。集團一些主要的董事和行政人員長居海外，而居於香港的亦已身赴外地。他們無一人採取合作態度。債權人所提出的申索總額達十億美元以上，但可隨時變現以償付債項的資產卻極少。 9.關於清盤人的困難，雅佳指出，涉及其清盤前事務的人士並不合作，當中包括作為其前核數師的香港安永。在清盤人被委出後的三年內，香港安永一直拒絕向他們提供雅佳集團的審計文件。2003年7月21日，清盤人根據第221條提出申請，要求香港安永交出上述文件和要求訊問香港安永的其中一名合夥人蔡碧鶴小姐。該等申請定於2003年10月23日由公司法庭處理，但由於蔡小姐在該日期的三天前已和清盤人達成協議進行會見，因此清盤人中止訊問蔡小姐的申請。至於交出文件的申請，香港安永已在提出該項申請後及其聆訊展開前同意交出清盤人所尋求的文件，但內部檢討文件（即純粹為香港安永的內部檢討、批核、審計計劃及項目計劃而擬備的文件）除外。公司法庭在2003年10月23日進行的聆訊中命令香港安永交出清盤人所尋求的文件，包括其內部檢討文件。香港安永不滿該項交出文件命令涵蓋其內部檢討文件，向上訴法庭提出上訴，但該項上訴於2004年3月9日被上訴法庭駁回。 10.雅佳指出，清盤人手上的資料與涉及這家清盤中的公司的清盤前事務的人士手上的資料差異極大，因此難以想像任何比雅佳的清盤人身處的境況更為不利的其他清盤人。因此，雅佳認為其清盤人有必要全面求助於第221條，以向各類人士取得資料，這包括雅佳的前核數師香港安永手上的文件所載的資料，因為香港安永三年來一直拒絕向其前客戶雅佳透露有關的核數檔案。 針對前核數師提出的審計疏忽申索 11.雅佳現控告香港安永於截至1997、1998和1999年1月31日的審計年度干犯審計疏忽並據此而向香港安永申索巨額損害賠償。雅佳指稱香港安永違反：(i)因其受聘而產生的合約責任，(ii)《公司條例》和《1981年百慕達公司法令》下的法定責任，(iii)香港安永的謹慎責任，以及(iv)香港安永的滙報和提醒責任。香港安永否認上述指稱。該訟案所牽涉的狀書和文件數量雖沒創出紀錄，但亦非常龐大。 12.如前所述，本上訴源於一項涉及某些文件的爭端，即根據第221條或以此為威脅進行的非公開訊問和會見的謄本和紀錄可否予以披露。下文敘述這項爭端發生的經過。 13.到了2004年5月，雅佳的清盤人已清楚知道雅佳集團的唯一資產是可針對各名人士提出的潛在申索。同月24日，雅佳及其集團旗下的多家其他公司為避免該等申索因法定時限屆滿而遭禁止提出，遂（在獲公司法庭許可下）向香港安永和多名人士發出保護令狀。2005年5月29日，該令狀獲（商事法庭作出命令）批准續期。同年11月19日，雅佳對該令狀作出兩項修改：第一，雅佳成為唯一的原告人，香港安永則成為唯一的被告人；第二，香港安永被指曾干犯疏忽的時間除了原先的截至1998年1月31日為止的審計年度外，另再加上截至1997年1月31日和1999年1月31日為止的審計年度。雅佳於2005年11月21日把長達457頁的申索事項送達香港安永，而香港安永於翌年11月10日把長達527頁的抗辯事項送達雅佳。雅佳又曾把九份文件清單送達香港安永，當中所列文件分載於超過1,000個文件夾中；香港安永則曾把五份文件清單送交法院存檔，當中所列文件分載於接近300個文件夾中。該案的審訊將在商事法庭進行，並已排期於今年9月15日展開，預計需時六個月。 進行借助於第221條的全面調查 14.在保護令狀於2004年5月24日發出後至令狀連同申索事項於翌年11月21日送達香港安永期間，雅佳的清盤人曾借助於第221條而進行全面調查，目的是決定應向香港安永和名列令狀中的其他被告人提出何等申索（如有的話）。清盤人亦進行了其他借助於第221條的調查，以決定應向其他人提出何等申索（如有的話）。結果，清盤人向某些其他機構提出申索，其中包括泰國農民銀行（於高院商業訴訟2004年第59號一案中被起訴）和嘉域集團有限公司及其他人（於高院商業訴訟2005年第37號和第40號兩案中被起訴）。 下級法庭所作出及確認的文件披露命令…… 15.在由雅佳在商事法庭針對香港安永展開的審計疏忽訴訟中，香港安永於2007年10月22日根據第24號命令第7條規則發出傳票，要求雅佳透露及因而披露該傳票的附表中指明的特定文件：
除了李小姐的會見（2004年4月29日）和馮先生的首次會見（2004年5月14日）之外，其他的會見均在令狀發出（2004年5月24日）後進行，部份會見則在令狀連同申索項目送達（2005年11月21日）後進行。李小姐只接受過一次會見，馮先生則在令狀發出後數度接受會見。 16.該十名與雅佳有關的被指名的被訊問者或被會見者的身分，可以從一份由香港安永提交、用以支持其於2007年10月22日發出的傳票的誓章中看到：
該份誓章指出，嘉域集團有限公司是“於1999年年底根據一份由丁謂簽署的管理協議接管雅佳的公司。” 17.在候審期間，於商事法庭開庭的原訟法庭法官石仲廉把香港安永的透露文件傳票移交公司法庭處理，所持理由是案件涉及第62條規則下批准或不批准披露根據第221條取得的證詞的酌情權，而該酌情權須由公司法庭的法官行使。正如香港安永表示，其申請確實是根據《高等法院規則》第24號命令第7條規則提出的，而本席會在適當時間處理香港安永就該點所作的陳詞。但與此同時，正如雅佳指出，該項申請確實是被送到公司法庭以按《公司（清盤）規則》第62條規則處理的。雅佳亦指出，香港安永在其於公司法庭提出的論據綱要中曾經承認，根據第62條規則，能否取得有關謄本和紀錄乃受到法庭管制，而法庭在該規則下具有酌情權。2008年7月30日，於公司法庭開庭的原訟法庭法官關淑馨按照香港安永的透露特定文件傳票內容作出披露文件命令。該命令於2008年9月23日獲上訴法庭（由副庭長羅傑志和上訴法庭法官郭美超組成）確認。 ……現於此加快進行的上訴中提出上訴 18.雅佳現根據上訴委員會於2008年12月17日給予的許可，向本院提出上訴。因此，於2008年7月30日作出的交出文件命令，其大部分內容須擱置執行。不過，雅佳已向香港安永送達誓章，指明其所管有、保管或在其權力管轄下的特定文件（或至少其所理解的特定文件）。 19.2008年11月28日，關法官作出一項判決，以解決訴訟雙方就她所命令透露文件的範圍的爭議。她澄清其命令不但涵蓋根據第221條進行的訊問和會見的謄本和紀錄，而且涵蓋以第221條“為威脅”而進行的訊問和會見的謄本和紀錄。她又命令雅佳於2008年12月19日或之前提交進一步的誓章。上訴委員會在給予雅佳許可向本院提出上訴時，下令該項提交進一步的誓章的命令須於等候本上訴期間擱置執行。上訴委員會批准擱置執行該項命令，是由於上訴委員會把這項上訴加快排期於今年2月4日和5日進行聆訊，使訴訟雙方除了就加快進行的上訴採取必要的緊急步驟之外，已沒有時間做其他事情。 公司法庭的理由 20.大致來說，關法官命令披露有關謄本和紀錄是基於以下看法：該等謄本和紀錄既與雅佳針對香港安永展開的訴訟有關，亦屬為公平處理該訴訟而必需的文件。雅佳並無提出事實基礎以證明該等謄本和紀錄如其所稱般享有法律專業保密權。不管如何，訴訟保密權在法律上並不延伸至該等謄本和紀錄。藉透露文件程序披露有關的謄本和紀錄之前，無須根據第62條規則取得許可。但假如法例規定須獲此許可，則法庭亦應予批出，因為在有利情況下把公司清盤並不是第221條的唯一目的；即使這確是唯一目的，在一宗由該公司提出的追討資產的訴訟中，披露根據第221條取得的謄本和紀錄以履行透露文件的責任亦將有助於使該公司在有利的情況下清盤。 21.關於第221條的性質和目的，關法官在其判案書第43段指出該項條文是“賦予一般調查權力的條文，主要是使法庭能還原有關公司所應掌握的資料的狀況，以便在所有方面進行清盤，而訴訟只是其中一個可能性”。 上訴法庭的理由 22.上訴法庭確認關法官的命令的理由載於副庭長羅傑志的判詞內，其判詞獲上訴法庭法官郭美超同意。因此，本席將稱副庭長的判詞為上訴法庭的判詞。 23.上訴法庭指出，在考慮有關問題時，首先必須決定根據第221條進行的訊問和會見的目的，並引述英國高等法院衡平法分院副總管Nicolas Browne-Wilkinson 爵士（Browne-Wilkinson勳爵當時的職銜）在案例Cloverbay Ltd v. Bank of Credit and Commerce International SA [1991] Ch.90第102頁的說法。上訴法庭繼而在其判案書第13段指出，第221條旨在“使清盤人或管理人能獲得足夠資料，以還原有關公司所應掌握的資料的狀況”。 24.上訴法庭接著在其判案書第14段說：
25.關於保密權，上訴法庭同意關法官所言，認為雅佳的證據並無顯示訊問和會見的主要目的與正在進行或預期進行的訴訟有關。 26.至於第62條規則下的酌情權，上訴法庭在其判案書第18段說：
正如上文所述，關法官事實上並無根據第62條規則行使任何酌情權，因為她不認為香港安永所尋求的文件披露須根據該條規則獲得許可。本席會以推定的方式理解上訴法庭的判決，視上訴法庭認為關法官的看法 — 即如須取得許可，則法庭應給予該項許可 — 以及其理據均具充分理由支持。在訴訟雙方提出辯據期間，當本席提出適宜以上述方式處理上訴法庭的判決時，代表雅佳的御用大律師Leslie Kosmin先生並無表示反對。 27.上訴法庭在其判案書的倒數第二段表示：
28.最後，上訴法庭指出透露文件對保密原則似乎並無造成任何困難，因為按照規則，所有在透露文件程序中披露的文件均只能用於有關訴訟。本席在此一提，雅佳的立場顯然是清盤人手上的此等謄本和紀錄即使（或特別是）在普通民事訴訟中仍須向清盤中的公司的對手保密。 雅佳就下級法庭的判決的含意而提出的論點 29.除了下級法庭在本案中所作的判決外，訴訟雙方均找不到任何涉及一家清盤中的公司被命令在普通民事訴訟中向對手披露根據第221條（或任何同等條文）或以此為威脅進行的非公開訊問或會見的謄本或紀錄的判例。關於下級法庭的判決的含意，雅佳提出了多項論點，本席現逐一討論。 30.雅佳首先辯稱，下級法庭的披露文件命令從根本上偏離香港（以至英國）的既定法律和做法。雅佳聲稱，直到目前，根據像第221條這類規定或以此為威脅進行的非公開訊問或會見一直被認為絕對保密，而根據一般理解，由此而產生的謄本和紀錄只供：(i) 清盤人在執行其職能時參閱和使用；及(ii) 已令法庭信納有特殊情況顯示有限度披露較維持保密更符合公眾利益的第三方使用。雅佳認為，上述情況可能會在例如與刑事或規管性罪行有關的調查和檢控中發生。然而，本案的情況性質不同，本案只屬一宗普通的民事訴訟，一方堅稱有權獲得賠償，另一方則提出異議。 31.在上述論據的基礎上，雅佳進一步辯稱，一旦根據第221條或以此為威脅進行的非公開訊問和會見的謄本或紀錄被視為通常可在普通民事法律程序中由清盤中的公司或其對手公開予以披露且不受法律專業保密權保障，這將對第221條下的程序的效用帶來深遠和不良的影響。 32.雅佳續稱，如果下級法庭的判決維持不變，則在與這宗清盤案類似的情況下，即清盤中的公司的唯一剩餘資產是須在進行調查和取得法律意見後才可向第三方提出的潛在申索，將出現以下處境：首先，清盤人將不能有效地根據第221條進行訊問，因為他們須時刻留意有關人士對於在受限制（不准許作出盤問）的情況下提出的問題所作的回應的性質，以及時刻留意披露該等回應在未來的民事法律程序中可能帶來哪些不良後果。其次，清盤人在援用第221條下的程序之前，實際上將要先嘗試一切可以保密或享有保密權方式進行調查的可行途徑，這樣便不能達到本席和陳兆愷法官在Kong Wah Holdings 一案中所指第221條的目的，即協助清盤人盡可能以最有效、最快捷和最節約的方式履行其職責。 33.雅佳認為，如果下級法庭的判決維持不變，可以預期在幾乎所有由清盤人或清盤中的公司展開或由其對手展開的民事訴訟中，都會有人提出申請，要求取得非公開訊問和會見的謄本和紀錄。 雅佳的立場梗概 34.根據雅佳在其案件呈述的打印本中所稱及其代表大律師Kosmin先生在其口頭論據中所闡述，雅佳在本上訴中的立場可撮述如下：
35.基於上述理據，Kosmin先生提出雅佳應獲判上訴得直以及獲判給其於本院和下級法庭所招致的訟費，而關法官於2008年7月30日和11月28日所作的命令應基於下列的獨立理由而予以作廢：
香港安永的回應 36.香港安永贊同下級法庭的判決並為其辯護，更對雅佳提出各項指控，例如：試圖“把歷史悠久的案例法硬塞進一成不變、非黑即白的觀點中”，“隨意[提出]警告式論據”，以及“提出許多理應由陪審團判斷的爭議點”。 37.代表香港安永的御用大律師Mark Hapgood先生在提出口頭論據時，首先表示香港安永會提出三項基本論據：第一，雅佳未能履行責任證明其享有訴訟保密權或法律意見保密權，從而享有法律專業保密權。第二，由於關法官已裁定有關謄本和紀錄既與雅佳針對香港安永展開的訴訟有關，亦屬為公平處理該訴訟而必需的文件，所以她不具有司法管轄權下令不得披露該等文件，而即使她具有該司法管轄權，她亦已正確地行使其權力作出披露該等文件的命令。第三，涉及第62條規則及相若條文的案例與本案毫無關連，因為香港安永從未根據第62條規則提出申請。Hapgood先生進而作出的陳詞，可撮述如下：
非公開訊問司法管轄權的起源及早期發展 38.本席認為現宜確定非公開訊問司法管轄權的起源及概述其發展，但欲首先談談關法官所說的第221條“主要” 旨在還原公司所掌握的資料，以及上訴法庭所說的該項條文旨在協助取得“充分資料”以達到上述目的。關於上述說法，本席須引述本院非常任法官苗禮治勳爵在Kong Wah Holdings一案中的判詞（其判詞獲本院其他法官同意），他援引英國上議院在British & Commonwealth Holdings Plc v. Spicer & Oppenheim [1993] AC 426（第439頁）及Re Pantmaenog Timber Co. Ltd [2004] 1 AC 158兩案中的判決，指出第221條的目的（第780頁J行至第781頁A行）：
不管怎樣，正如本院非常任法官苗禮治勳爵在雙方提出辯據期間指出，還有一個問題是還原公司所掌握的資料的目的，而該目的（視乎個別案情而定）可以主要是就潛在申索取得法律意見。 39.本席現探討非公開訊問司法管轄權的起源。香港的第221條顯然源自英國《1862年公司法令》第115條，本席懷疑其他普通法國家的許多（如非全部）同等條文也是由此。而正如英國上訴法院民事庭庭長George Jessel爵士在案例Re Gold Company(1879) 12 Ch D 77第85頁指出，第115條的“整個目的”是“使處理清盤的做法和處理破產的做法相若，後者的目的是使[破產案受託人]在展開行動之前能夠找出事實”。不久後，在案例Re Greys Brewery Company (1884) 25 Ch D400第403頁至404頁中，Chitty 法官指出上述1862年法令第115條的“主要目的”是“從任何能夠就公司的生意和事務提供資料的人身上取得資料” 、“這種訊問的性質必須被視為秘密的程序”，而“訊問的目的是取得資料，以決定應當就正式清盤人向法庭提出申請時獲准非公開地提出的某些事宜或聲稱而採取何等做法。” 40.下一宗須談及的案例是Re Norwich Equitable Fire Insurance Company (1884) 27 Ch D 515。在該案中，一批被指為一家正在清盤中的公司的債權人取得一項命令，獲准隨時自費出席與清盤事宜有關的法律程序。清盤人後來根據上述1862年法令第115條發出傳票，要求該公司的一名前職員接受訊問，藉以取得關於該批據稱的債權人的申索在何等情況產生的資料。該批據稱的債權人聲稱他們有權出席該項訊問程序，但英國上訴法院維持副首席法官Bacon的判決，裁定該批人士不能獲准出席該項訊問程序。 41.關於作出上述裁決的理由，英國上訴法院法官Baggallay 在第521頁說：
英國上訴法院法官Cotton則在第522頁說：
42.在案例Learoyd v. Halifax Joint Stock Banking Company [1893] 1 Ch 686中，Stirling 法官把Chitty 法官在Re Greys Brewery一案中關於清盤的意見應用在破產上，並據之而裁定，假如破產案受託人根據《1883年破產法令》第27條申請訊問證人，以便該受託人的律師提供關於應否就破產人的事務採取行動的意見，則速記員就該訊問而作的紀錄受到保密權保障。 43.Stirling 法官在第693至694頁說：
44.本席現談到Kosmin先生所依賴並稱之為與本案“完全對應”的一宗英國上訴法院案例North Australian Territory Company v. Goldsborough, Mort and Company [1893] 2 Ch 381。該案的案情可見於其提要：
45.英國上訴法院維持原訟庭的判決，裁定各名被告人無權查閱有關供詞。上訴法院民事庭庭長Esher勳爵說（見第386頁）：
他在第387頁指出有關供詞：
上訴法院法官Lindley 表示他持相同意見後，在第387頁補充說：
上訴法院的第三位主審法官Cotton只簡單地表示他持相同意見。 非公開訊問司法管轄權的新近發展 46.至於非公開訊問司法管轄權的新近發展，本席首先引述一宗破產案例Re Poulson (a Bankrupt) [1976] 1 WLR 1023。根據相關提要，該案案情如下：
司法常務官拒絕授權交出非公開訊問的謄本。上訴人向破產分庭提出上訴，但破產分庭維持原判。 47.Walton 法官在宣告破產分庭（由他和Foster 法官組成）的判決時，區別以下兩種情況：一種是無須向公眾交代並以私人身分提出訴訟的人士尋求取得非公開訊問的謄本，另一種則是受託執行刑事法的人士尋求取得該等謄本。法官在第1028頁H行至1029頁B行這樣說：
48.Walton 法官在第1032頁E行說：“簡而言之，這項訊問的整個目的是使受託人能夠獲得有關資料，使他能夠找出和追討資產以分配給破產案中的債權人”。他在第1034頁G至H行續說：“只有在至為特殊的情況下，與破產案沒有利害關係的人才會獲給予許可查閱文件”。最後，他在第1035頁F至G行說：
49.至於清盤的情況，本席現探討案例Dubai Bank Ltd v. Galadari [1990] BCLC 90。根據該案的提要，該案案情如下：
Vinelott法官裁定各原告人有權查閱和複製有關謄本所提及的文件而非謄本本身。經考慮Re Greys Brewery, Learoyd和North Australian Territory等案例後，他裁定假如清盤人根據上述1985年法令第561條要求法庭命令某人接受訊問，使他就應否提起法律程序而得取法律意見，則有關訊問的謄本受法律專業保密權保障。 可能須披露文件的特殊情況 50.根據第221條或以此為威脅進行的非公開訊問和會見的謄本和紀錄，在某些特殊情況下可能須予以披露。關於非公開訊問司法管轄權的其中一項新近發展，正是承認上述情況的存在。本席首先提述Millett法官（Millett勳爵當時的職銜）在案例Re Barlow Clowes Gilt Managers Ltd [1992] Ch 208中的判決。該案的提要把該案案情撮述如下：
51.在公司法庭審理清盤人的申請的Millett法官作出以下裁決及解釋（第216頁H行至第217頁D行、第220頁A至B行及第224頁E行）：在考慮應否把謄本交給各被告人時，最重要的是分清公司法庭和皇室法庭的職能。前者負責把B有限公司清盤，後者則負責管理針對各被告人提出的刑事法律程序。有關資料乃在保密情況下取得，並經由公司法庭的人員明示或默示地保證只會用於清盤案中。如果有人謀求把有關資料作與清盤案沒有直接關係的用途或與取得資料的目的無關的用途，則很難想像公司法庭會在缺乏極強理由支持下授權其人員違背他們所作出的保證。因此，公司法庭向清盤人作出以下指示：(i)向皇室法庭恢復申請；(ii)如有需要，要求獲得基於公眾利益的豁免權；及(iii)除非皇室法庭作出命令，否則不披露有關謄本。我們從案例R v Clowes [1992] BCLC 1158第1174頁和案例Re Arrows Ltd (No.4) [1993] BCLC 424第431頁中得知，皇室法庭的判決是：尋求披露文件的被控人所應得享的司法公義較給予這種訊問豁免權的公眾利益重要。 52.Millett法官在第222頁D至E行說：
他在第223頁F行續說：
Kosmin先生認為上述意見更適宜用來針對一般民事法律程序中的被告人。本席明白Kosmin先生的意思，由於民事法律程序並不涉及剝奪個人自由，因此不涉及執行刑事法或實行監管機制時可能產生的情況，即有需要基於公眾利益而披露文件。 53.本席已首先提過Re Barlow Clowes一案，現應提述兩宗較早的判例。第一宗是Millett法官本人在案例Re Esal (Commodities) Ltd (No.2) [1990] BCC 708中的判決。他在第723頁G至H行說：
另一宗是英國高等法院衡平法分院副總管 Nicolas Browne-Wilkinson爵士在案例Marcel v. Commissioner of Police of the Metropolis [1992] Ch 225中的原審判決。他在第237頁C行清楚指出：
本席認為，除了按照強制權力所取得的資料外，以此為威脅所取得的資料亦可被視為“根據”強制權力取得的資料。在Re Barlow Clowes一案中，Millett法官撮述Marcel一案的判決如下（第218頁E至F行）：
54.本席現探討英國上議院在案例Hamilton v. Naviede [1995] 2 AC 75中的判決。案中N先生所經營的一家公司倒閉，其清盤人根據《1986年破產清盤法令》第236條訊問N先生。後來N先生被刑事起訴，而嚴重詐騙辦事處處長根據《1987年刑事司法法令》第2(3)條向清盤人送達一份通知書，要求清盤人交出上述訊問的謄本，以在針對N先生的刑事法律程序中用作證據。清盤人向公司法庭申請指示。Vinelott法官指示清盤人向處長發送及披露有關謄本，但處長須承諾不會在刑事法律程序中把謄本用作證據。上訴法院解除處長的承諾。N向上議院提出上訴，但被駁回。上議院的裁決理由載於Browne-Wilkinson勳爵的判詞（一同審理該案的其他上議院大法官中，三位簡單地表示同意，另一位則補充了一些贊同該判詞的意見）。 55.Browne-Wilkinson勳爵在第102頁D至F行提到Millett法官在Re Esal一案中提出及在Re Barlow Clowes一案中重申的一段說話，內容關於給予許可使用藉著第268條或以此為威脅而取得的資料。Millett法官說：“除非有特殊情況，否則只有在所建議的用途符合法定程序的目的 — 即是說，該用途有助在有利情況下把有關公司清盤 — 的情況下，法庭才應給予[這種許可]。”Browne-Wilkinson勳爵接着在同一頁E至G行這樣說：
為對Millett法官公平起見，本席認為不得不特別指出他藉著“除非有特殊情況”這句套語而添加的限制。“特殊情況”不是應包括執行刑事法或監管機制所涉及的公眾利益嗎？ 56.在本案中，關法官在判案書第54段指出“清盤人披露[有關謄本和紀錄]並非必須獲得許可，儘管對清盤人來說，較謹慎的做法是……在作出披露前根據第62條規則向法庭尋求指示”。關於這一點，Kosmin先生促請本院注意Browne-Wilkinson勳爵在第104頁D至E行所說的話：“重要的是，法庭有酌情權決定誰可取得此等資料，而這應是毋庸置疑的”。 57.Browne-Wilkinson勳爵在審閱有關法例後續說（第107頁D至E行）：
58.有一點是很明顯的：Hamilton v. Naviede一案所涉及的是刑事法律程序而非民事訴訟。此外，本席欲指出，正如Browne-Wilkinson勳爵在第102頁G行強調，上議院各名大法官所關注的是向法規規定或授權向其披露的人士所作出的披露。另要留意，Browne-Wilkinson勳爵在第104頁C至D行指出《1986年破產清盤規則》第9.5條規則這類條文“並非只是工具”，又說：
上述意見支持Millett法官在Re Barlow Clowes一案的做法，他把第9.5條規則列為其中一項防止誤用以特殊方法取得的資料的條文，並稱該些條文為“必要的保障” （第222頁C至D行）。正如本席在上文指出，香港的《公司（清盤）規則》第62條規則保障以此方式取得的資料，因此亦非純粹是工具。 屬特殊類別保密資料還是公司紀錄？ 59.在本案中，上訴法庭表示清盤人手中的根據第221條或以此為威脅進行的非公開訊問和會見的謄本和紀錄實際上屬公司紀錄，而這個看法構成上訴法庭裁定該等謄本和紀錄並不享有法律專業保密權的理由，或至少是理由之一。Kosmin先生當然同意透過第221條取得的即時記錄的文件在真正意義上屬公司紀錄，因此必須在透露文件程序中按正常方式披露。而在本案中，這些即時記錄的文件己被披露，且據Kosmin先生估計為數達200,000頁。不過，就該等謄本和紀錄而言，Kosmin先生在其陳詞中指出，視其為實際上屬公司紀錄實與關於根據法定權力或以此為威脅強制取得的資料的性質和其可作用途的既定原則背道而馳。本席認為這項陳詞獲本席所援引的案例充分支持，尤其是正如剛才提到，Browne-Wilkinson勳爵在Hamilton v. Naviede一案第104頁C至D行指出根據過大的權力強制地向證人取得的非公開和保密資料以及該等資料正確地不屬於在一般情況下可供取用的資料。 可否由第三方根據第62條規則取得資料，從而在不利對方的情況下促進本身利益？ 60.如上所見，雅佳要求獲判上訴得直的理由之一是香港安永在取得有關謄本和紀錄方面的利益與清盤中的公司的利益相逆，有違第221條的目的，因此法庭不應准許香港安永取得該等資料。這帶出了一個問題：根據221條或以此為威脅進行的非公開訊問和會見的謄本和紀錄可否由第三方根據第62條規則取得，從而在不利清盤中的公司的利益下促進本身的利益？ 61.構成像第221條這些賦予強制權力的條文所指的司法管轄權的發展的案例顯示，這種權力的目的是協助在有利情況下結束清盤中的公司。該批案例確立了以下總則：法庭只應為著上述目的而准許申請人取閱根據上述權力取得的資料，但如有任何支持披露文件的可互相抵銷的公眾利益，則作別論。如關法官的判案書第59段所示，關法官認為英國上訴法院和上議院在Re Barlow Clowes一案之後所作的判決對該項總則提出質疑。Hapgood先生更進一步指出，Millett法官在Re Esal一案中所發表的意見曾遭上議院反對。然而，本席認為，該等後來的案例只是重申上述總則中關於公眾利益的限制。這項利益一向被認為可在執行刑事法或實行監管機制的情況下出現，但到目前為止並無被認為可在進行民事訴訟的情況下出現。在民事訴訟中，清盤中的公司的對手的利益不言而喻地會與該公司的利益互相對立，除非下級法庭的觀點（由關法官提出及獲上訴法庭確認）是正確的，才作別論。本席現細看這項觀點。 披露根據第221條取得的資料是否有利清盤？ 62.關法官在其判案書第60段說：“公司在其為追討資產而提出的訴訟中履行透露文件的責任而披露有關謄本，有助於在有利情況下把公司清盤。”正如上訴法庭的判案書第18段顯示，上訴法庭亦同意關法官的說法。相關謄本和紀錄可否公開予以披露乃受爭議，事實上也正是本案的爭議點。然而，兩個下級法庭看來均純粹以披露該等文件屬履行責任作為基礎而審理該爭議點。單單假設公司有責任披露有關謄本和紀錄，實完全迴避了該等文件可否公開予以披露的問題。 63.Kosmin先生指出，下級法庭的做法有以下效果：如果清盤人為一家公司展開法律程序，或事實上如果該公司被起訴，該公司都須在透露文件程序中向對訟方披露任何源於第221條的謄本和紀錄，因為此舉例必被認為是有助於在有利情況下把該公司清盤。 澳洲的破產清盤訊問 64.本席暫時岔開正題，談談訴訟雙方曾向本院提出的關於破產清盤的澳洲案例。正如Kosmin先生指出及Hapgood先生接納，在澳洲當地，這種訊問通常是公開進行的。誠然，在案例Southern Cross Airlines Holdings Ltd (in Liquidation) v. Arthur Andersen & Co. (1998) 28 ASCR 455中，有關的訊問是在非公開的情況下進行的。然而，該情況乃建基於昆士蘭法院因應清盤人的申請而頒發的一項命令，而清盤人的申請理據是，透過進行非公開訊問，清盤人將無須把有關謄本交給清盤人已入稟昆士蘭法院起訴的人士，而這項理據顯然獲昆士蘭法院贊同。除非聯邦法院認為這是支持進行非公開訊問的正當理由，否則很難期望聯邦法院會重視訊問是在非公開而非通常的公開情況下進行這一點。案中並無證據顯示聯邦法院認為這是支持進行非公開訊問的正當理由。事實上，證據顯示聯邦法院持相反意見。 既定做法 65.本席現重談在非公開情況下進行的破產清盤訊問這個問題。Kosmin先生在其陳詞中曾經提到，正如有關案例證明，在如何行使像第62條規則所賦予的酌情權一事上，已有既定做法。本席已撮述他所指的做法，在此不贅。Kosmin先生在論及按照既定做法行使酌情權時，依賴了多宗案例中的陳述，包括本院非常任法官施廣智勳爵以及本席在案例Re Chime Corp Ltd (2004) 7 HKCFAR 546所作的陳述（分別見第566頁E行至第567頁B行以及第554頁E至G行），以及本院非常任法官苗禮治勳爵在Kong Wah Holdings一案中所作的陳述（第775頁C至E行）。本席同意，即使賦予酌情權的法例明顯地使用寬泛的字眼，致使該酌情權所涵蓋的範圍至少在理論上相當廣闊，法庭通常仍須按照既定做法行使該酌情權，使之在實際上可能受到更多限制，否則的話，有關法例便會失去其應有的確定性。 法律專業保密權的基本性質和政策理念 66.談到法律專業保密權，本席首先複述本席在案例Solicitor v. Law Society of Hong Kong (2006) 9 HKCFAR 175中所表達（並獲同案的本院其他法官同意）的一些看法。本席在論及法律專業保密權背後的政策理念時說（第185頁A至B行）：
既然法律專業保密權是一種實務上的概念，它所保障的律師與當事人通訊自然不限於雙方之間的說話或文字，而是自然延伸至在某些情況和某些條件下收集或產生的資料。 67.關於法律專業保密權的基本性質，本席在第185頁C至F行說：
所有香港人都獲保證享有這項權利。兩項保證這項權利的憲法條文均載於香港的憲法《基本法》第三章，這一章是本席在案例Stock Exchange of Hong Kong v. New World Development Co. Ltd (2006) 9 HKCFAR 234第243頁C行中形容為“載有香港所享有的憲法權利和自由的一章”。其中一項憲法條文是關於秘密法律諮詢的第三十五條，它規定“香港居民有權得到秘密法律諮詢”。另一項是第四十一條，它把第三章所訂明的權利和自由延伸至“在香港……的香港居民以外的其他人”。上述條文所保證的是“在普通法中確立已久的基本人權”，這是賀輔明勳爵在案例R (Morgan Grenfell & Co. Ltd) v. Special Commissioner of Income Tax [2003] 1 AC 563第606頁H行對法律專業保密權的描述。 68.在詮釋第三章所載的權利和自由時，本院有明確的恰當做法。這做法始於案例Ng Ka Ling v. Director of Immigration (1999) 2 HKCFAR 4，本院首席法官在該案例第29頁A行發表了廣為人知的意見，指出法庭應就上述權利和自由作出“寬鬆的詮釋” ，使香港市民得以“毫無保留地享有憲法所保證的基本權利和自由”。取得資料的主要目的可以是就一宗確有可能展開的訴訟而尋求秘密法律諮詢，也可以是就訴因是否存在而尋求秘密法律諮詢。不管屬哪一種情況，有關資料都受到上述關於秘密諮詢的條文所保證的得到秘密諮詢的基本權利所保障，從而可免被披露。 69.許多法庭都曾強調法律專業保密權的基本性質和政策理念的重要性，包括歐洲法庭（參閱案例A M & S Europe Ltd v. Commission of the European Communities [1983]QB 878）和澳洲高等法院（參閱案例Carter v. Northmore Hale Davy & Leake (1995) 183 CLR 121）。當然，還有首席法官Taylor勳爵就法律專業保密權而發表的令人難忘的言論，他把法律專業保密權形容為“秉行整個公義制度時所依賴的根本條件”（見案例R v. Derby Magistrates’ Court, ex p B [1996] AC 487第507頁D行）。他在第508頁D至E行解釋法律專業保密權的絕對性質，指出這項保密權不涉及平衡各方利益，而且“全面地適用於所有案件，不管個別當事人的是非曲直為何”。 70.本席剛才提及Solicitor v. Law Society of Hong Kong 一案，現應簡述該案的始末。律師會的法定權力之一是委任審查員以協助該會查明律師有否遵守各項規管其行為操守和活動的規則。有關法規規定，假如審查員合理地懷疑某些文件有助他執行職責，則即使該些文件受律師與當事人之間的特權保障，審查員仍可要求律師交出文件。為了保障當事人的利益，法規規定所交出的文件只可作按照有關法規進行的研訊或調查之用，換言之，該等文件不能用來針對當事人。經考慮法規所提供的上述保障和其他保障後，本院信納交出有關文件並無抵觸當事人取得秘密法律諮詢的憲法權利。因此，本院駁回涉案律師就有關法規中關於不能以特權為理由拒絕交出文件的規定而提出的憲法質疑。如上所述，這項裁決的基礎是，享有特權的人的利益受到保障的方式，令致即使該人交出文件也不會與該特權相抵觸。 71.由於本案同時涉及訴訟保密權和法律意見保密權，因此本席必須強調，正如施廣智勳爵在案例Three Rivers District Council v. Bank of England (No. 6)[2005] 1AC 610第646頁G至H行指出：
因此，在案例Stock Exchange of Hong Kong v. New World Development Co. Ltd中，本院常任法官李義說（第255頁D至E行）：
72.關法官根據她對法律的見解，駁回雅佳所指享有法律意見保密權的聲稱，並在其判案書的其中一段（第22段）加以解釋：
Kosmin先生認為，不論從何角度看，英國上訴法院在案例Three Rivers District Council v. Bank of England (No.5) [2003] QB 1556中處理法律意見保密權的方式也過於偏狹。他更指出關法官採取了至為偏狹的處理方式。 73.關法官根據她對涉案事實的見解，駁回雅佳所指享有訴訟保密權的聲稱。就此而言，她在其判案書的其中三段（第26至28段）說：
74.上訴法庭在其判案書第26段只簡單地表示同意關法官駁回雅佳所指享有法律專業保密權的聲稱的理據。 75.Kosmin先生提出，從上文所引述的關法官和上訴法庭的判案書的有關段落中，可注意到關法官和上訴法庭對於法律專業保密權的性質或政策理念均隻字不提。他又提出下級法庭並無顧及雅佳在此情況下所享有的憲法權利或基於該權利而應得的保障。他認為這是下級法庭所持理據的基本缺陷所在。 76.本席在討論下一點之前，會先做兩件事情。首先，本席會引述Millett法官在案例Plummers Ltd v. Debenhams plc [1986] BCLC 447中就“確有可能展開訴訟”的概念而作的解釋。他在第454頁a至b行說：“訴訟必須確有可能展開。訴訟如非有待展開或威脅會展開，仍必須是尋求意見的一方所積極預期的”。本席認為這個解釋相當有用，因為法律專業保密權是一項應以現實和切實方式行使的基本權利。 77.接着，本席會談及澳洲高等法院首席法官Barwick在Grant v. Downs一案中所提出的“主要目的”驗證標準（當時澳洲高等法院仍在運用“唯一目的”驗證標準）。“主要目的” 驗證標準在案例Waugh British Railways Board [1980] AC 521中獲英國上議院採納，最後更成功地再“輸出”到澳洲，在案例Esso Australia Resources Ltd v. Commission of Taxation (1999) 201 CLR 49中，當地高等法院在聽取律師所引述的包括Waugh一案在內的案例後，同意採用該驗證標準。在Waugh一案之後，香港便一直運用“主要目的” 驗證標準。 下級法庭的看法及香港安永就法律意見保密權的陳詞 78.本席已在前文引述關法官的判案書第22段，她在該段中根據自己對有關法律的看法，駁回雅佳所指享有法律意見保密權的聲稱。Hapgood先生指出，不論採取何種處理方法，根據第221條或以此為威脅進行的非公開訊問和會見的謄本和紀錄都不能享有法律意見保密權。他指出了兩個處理方法，第一個是他所稱的英國上訴法院在Three Rivers (No.5)一案中“採納的正統方法”，另一個則是他所稱的澳洲聯邦法院合議庭在案例Pratt Holdings Pty Ltd v. Commissioner of Taxation (2004) 136 FCR 357中“提出的交替方法”。 79.首先，Hapgood先生提出，根據Three Rivers (No.5)一案中的方法，有關的謄本和紀錄並不符合享有法律意見保密權的資格，因為兩者既非雅佳（或任何中間人）與其法律顧問之間的通訊，亦不足以作為推斷該等通訊的內容的依據。其次，他指出根據Pratt Holding一案中的方法，有關文件同樣不符合資格，因為除了上述關於Three Rivers (No.5)方法的理由外，該等文件並非雅佳與某第三方之間的通訊。第三，無論採取哪一個方法，該等文件也不符合資格，因為產生該等文件的主要目的並不是尋求或提供法律意見。 被指的承認或聲言 80.Kosmin先生指出，雅佳從無承認或聲言其關於保密權的證據不足。他亦指出，香港安永指雅佳曾作該承認或聲言，是基於其對雅佳的其中一名清盤人Cosimo Borrelli先生在其第六份誓章中提及其第五份誓章時的說話作出斷章取義的理解。第六份誓章中與上述被指的承認或聲言有關的部分，只是提到第五份誓章並沒處理用以支持非正式會見享有法律專業保密權的聲稱的具體事實情況，因為根據雅佳的理解，關法官於2008年7月30日作出的命令只限於針對正式訊問和會見。 雅佳就法律意見保密權的陳詞 81.由於雅佳是要求推翻下級法庭判決和命令的一方，因此本席會較詳細地提述Kosmin先生的陳詞。他就法律意見保密權而作的陳詞要點如下：
82.Kosmin先生的最後一項陳詞，乃是應付Hapgood先生試圖使本案案情歸入案例Flywin Co. Ltd v. Strong & Associates Ltd (2002) 5 HKCFAR 356第369頁C至H行所述的第二項規則的規管範圍的做法。這項規則指出，即使一項新論點不受該案中的第一項規則（即定下關於“證據狀況”禁令的規則）禁制，尋求在最終上訴法庭提出一項不曾在中級上訴法庭提出的論點的一方仍會面對極大障礙，特別是當法庭受理或接納該項新論點將導致法律上的主要發展之時為然。 下級法庭的看法及香港安永在訴訟保密權方面的陳詞 83.本席已於前文引述關法官的判案書第26至28段，其內容顯示她根據對涉案事實的理解而駁回雅佳所指享有訴訟保密權的聲稱。本席亦曾提及Hapgood先生就訴訟保密權提出以下兩點：首先，本院沒有理據干預兩個下級法庭的一致裁決，即取得相關謄本和紀錄的主要目的並非為了訴訟，以及在取得該等文件之時並不存在着有合理可能會展開的訴訟。再者或如其不然，第221條下的程序是一項由法庭為了進一步達到一項法定目的而進行的偵訊程序，因此，不管雅佳的清盤人根據該項條文提出申請有何目的，有關文件都不享有訴訟保密權。 84.關於Hapgood先生就訴訟保密權而提出的論據，只有另一點是本席在現階段打算一提的，那是關乎應當如何處理一致事實裁決。Hapgood先生援引案例Sky Heart Ltd v. Lee Hysan Co. Ltd (1997-98) 1 HKCFAR 318，並指出本席曾於該案第337頁I行至第338頁A行發表以下意見：
Hapgood先生引述香港安永的經打印的案情理據第55段，指出：“本案非常接近[該情況，因為雖然]關法官當然並非在另一個國家開庭，但由於她負責監督雅佳的清盤案，因此她是唯一能夠評估清盤人就其在不同時間採取的行動的目的而作出的指稱的人”。本席在現階段不打算就Hapgood先生關於一致裁決的陳詞作出任何其他評論，但可即時指出，對於本院處理一致事實裁決的做法，並無可能引入任何像“本地情況”般的限制。 雅佳在訴訟保密權方面的陳詞 85.由於雅佳是尋求推翻下級法庭的判決和命令的一方，因此本席曾較為詳盡地列出Kosmin先生關於法律意見保密權的陳詞，現亦會較詳盡地列出他關於訴訟保密權的陳詞。 86.本席曾於前文指出，在訴訟保密權的問題上，雅佳的立場是有關謄本和紀錄受訴訟保密權涵蓋，因為清盤人使該等文件產生的主要目的是使用該等文件及其內容，就該等文件產生之時確有可能展開的訴訟尋求法律意見。Kosmin先生認為下級法庭的一致相反裁決不能成立，因為下級法庭在作出裁決時(i)未有顧及產生該等謄本的前因後果，即與雅佳的訴訟有關的特別情況；及(ii)罔顧關鍵證據。 87.Kosmin先生所依賴的關乎雅佳的訴訟的特別情況如下：第一，該清盤中的公司的唯一資產是須要透過調查和訴訟體現的潛在訴因；第二，清盤人履行其職能的主要目的是體現各個藉調查和法律意見而確立的訴因；第三，保護令狀已經發出，藉以保存該等訴因，以待進行調查，而調查的方式是根據第221條或以此為威脅進行非公開訊問和會見。Kosmin先生認為，在此情況下，該等非公開訊問和會見的謄本表面上受到法律專業保密權保障。 88.本席現探討Kosmin先生所稱的下級法庭在裁定並無合理可能會展開的訴訟時曾經罔顧的關鍵證據。就此而言，Borrelli先生在其第五份誓章第17至30段如此說：
89.Kosmin先生不滿關法官裁定不存在着有合理可能展開的訴訟是由於她（在其判案書第27段）只選擇性地參考Borrelli先生的第五份誓章第21、23、26.1和26.4段。因此，Kosmin先生認為關法官忽略了關鍵證據，包括：(i)令狀的存檔（Borrelli先生的第五份誓章第17和28段）；(ii)清盤人進行調查的主要目的是追討屬於雅佳的資產（Borrelli先生的第五份誓章第18、25、26.2、26.3和29段）；(iii)清盤人有需要取得法律意見（Borrelli先生的第五份誓章第22、24、25和26.4段）；及(iv)雅佳的主要剩餘資產是法律申索（Borrelli先生的第五份誓章第19段）。 90.Kosmin先生說，法庭所發出的令狀把香港安永列為第一被告人，乃屬關鍵事件，但關法官對之隻字不提。Kosmin先生又說，令關法官錯上加錯的是她對以下事實置諸不理：促使雅佳就一項針對香港安永的申索進行深入調查的，是香港安永曾經在法庭根據第221條作出的一項交出文件命令強迫下，披露約自2003年10月起的審計文件。令狀於2004年5月發出，到2005年11月19日被修改，使香港安永成為唯一被告人，而有關的非公開訊問和會見是在該18個月期間和其後進行的。在上述修改作出後不足一個星期，雅佳便提交冗長的申索事項。 91.Kosmin先生認為，雅佳清盤案的特有情況及雅佳提出的證據清楚顯示，在有相關謄本和紀錄產生之時，訴訟確有可能會展開。他又指出，關法官接納香港安永一方的陳詞，認同雅佳的證據“極度閃爍其詞”，實屬無法補救的錯誤，因為雅佳的證據顯然並非如此。 92.關法官在其判案書第41和43段裁定第221條的目的是進行偵訊，並非主要和訴訟有關，而法庭的目的與上述目的實難以分辨。她接而裁定“就運用‘主要目的’驗證標準而言，構成有關目的的應當是法庭下令進行訊問的目的，而不是清盤人（或任何其他申請人）所公開表示的引用該程序的目的”（判案書第47段）。Kosmin先生認為，根據這項經上訴法庭確認的論據，像本案所涉的謄本和紀錄將永不能受到法律專業保密權保障，而這將與迄今未受爭議的案例背道而馳。就此而言，Kosmin先生提及Butterworth’s Hong Kong Company Law Handbook（第十版）的作者在書中第221.10段引述Learoyd、North Australian Territory和Dubai Bank等案例並指出：“根據[第2.221條]進行的訊問的紀錄或其謄本乃屬非公開文件並享有保密權”。 93.Kosmin先生認為，下級法庭把可否享有法律專業保密權的問題與根據第221條或以此為威脅進行的非公開訊問和會見的謄本和紀錄可否因該項條文的目的而享有保密權的問題混為一談。Kosmin先生又對比了第221條的目的與使這些謄本和紀錄產生的清盤人的主要目的，前者旨在對行使第62條規則下准許取得這類謄本和紀錄的酌情權作出限制，後者則決定此等謄本和紀錄是否享有保密權。 94.Kosmin先生認為，不管怎樣，第221條的目的及法庭根據該項條文作出命令的目的都是使清盤人能達到其援用該項條文的目的。在案例Re Arrows Ltd (No.4) [1993] Ch 452第466頁H行至第467頁C行，英國上訴法院法官Dillon便曾指出，這種訊問和會見的“即時目的”是使清盤人能夠取得關乎清盤中的公司的事務的資料及（如適用者）文件，而清盤人進行這種訊問和會見的“主要目的”是“探討是否有可能追查和取回公司的其他資產，以及探討是否有可能為着公司的利益而確立針對現正接受訊問的人或其他人的金錢申索”。（斜體後加，以示強調） 95.Kosmin先生又對比了案例Re Highgrade Traders Ltd [1984] BCLC 151中的火警報告和Waugh一案中的鐵路意外報告。前者的目的是就起火原因確立法律責任及以便保險公司就是否展開訴訟作出商業決定。後者的目的則不僅為預期會展開的訴訟取得法律意見，亦至少同樣地為履行公司董事局確保將來鐵路安全的職能。就雅佳訴訟的情況而言，Kosmin先生認為有關的謄本和紀錄類似Highgrade一案中享有保密權的報告，而非Waugh一案中並不享有保密權的報告。 96.本席現談到關法官在其判案書第48段發表的意見，她說：“第221條下的法律程序屬偵訊程序，而訴訟保密權並不延伸至保護在非對訟式法律程序中取得的文件和資料。”上訴法庭也在其判案書第17段中表示“有關訊問的紀錄和謄本屬於法庭所進行的偵訊程序的紀錄和謄本，而案中並無因素支持改變這情況”。Kosmin先生認為，這些說法若然正確，便會意味著任何源自帶偵訊性質的非對訟式法律程序的“產品”（資料或文件）即使打算主要用於確有可能展開的訴訟，也永遠不能得享法律專業保密權。下級法庭倚賴英國上議院在案例Re L (a Minor) [1997] AC 16中的大多數（三比二）判決，以支持上述如此寬泛的主張。 97.Re L一案所涉及的“產品”，是一份在根據《1989年兒童法令》進行的照顧兒童法律程序中提交的醫學專家報告。法庭進行該項法律程序是由於涉案小孩曾經嚥下一些美沙酮。上述報告的內容關乎該名小孩可能吃過多少次美沙酮。該份報告是因應該名小孩的母親的指示而擬備，並曾在獲得法庭許可下參考法庭文件，但法庭給予該許可的條件是該項法律程序的各方均可取閱該份報告。結果，該份報告對於母親指小孩嚥下美沙酮純屬意外的說法提出質疑。警方獲悉有該份報告後，要求取得該份報告，以調查是否有人干犯刑事罪行。該名母親以自己享有法律專業保密權和免使自己入罪的特權為由而試圖阻止警方取得該份報告，但不成功。 98.Kosmin先生認為，Re L一案不能用來支持指帶偵訊性質的非對訟式法律程序的“產品”永不能享有法律專業保密權這項寬泛的觀點，而這項觀點與關於非公開訊問和會見的案例並不一致。他認為，在理解Re L一案的判決時必須謹記，案中法庭在作出判決時必然深受照顧兒童法律程序中的兒童的利益和相關程序所影響。他特別指出，Jauncey of Tullichettle勳爵在該案的言論（其言論獲Lloyd of Berwick勳爵和Steyn勳爵贊同）。Jauncey勳爵在第27頁C至F行說，法庭
Kosmin先生在強調上述段落的重要性之餘，亦指出Nicholls of Birkenhead勳爵曾在其強有力（並獲Mustill勳爵贊同）的發言中提醒人們“偵訊式與對訟式之間的差別……極容易令注意力移離關鍵問題”（見第32頁A至D行）。 99.在法律上，Kosmin先生指出 — 而本席亦裁定 — 訴訟保密權可涵蓋根據第221條或以此為威脅進行的非公開訊問和會見的謄本和紀錄。本案的情況是否如此？ 受訴訟保密權保障而免被披露 100.上述問題取決於關於“主要目的”的爭議點。在這一點上，本席信納下級法庭忽略了一些形式如下的證據：(i)本清盤案的情況及(ii)這些清盤人所提交的證據。本席認為，為秉行公正，本院須考慮該等證據。假如訴訟各方在下級法庭席前提供的是口頭證據，則本院在考慮證據時或會遇到障礙，猶幸所有證據均以書面提出。 101.本席在撮述Kosmin先生就“主要目的”爭議點而作的陳詞時已指出關鍵證據的內容，在此不贅。經考慮上述證據後，本席裁定可明確地得出以下結論：清盤人根據第221條或以此為威脅進行非公開訊問和會見，主要目的是產生該等訊問和會見的謄本和紀錄，以便交給清盤中的公司的法律顧問，藉以就當時正積極考慮提出、從而確有可能展開的訴訟取得法律意見。事實上，本席認為並無證據顯示清盤人有其他主要目的。正如Thankerton勳爵在案例Devi v. Roy [1946] AC 508第521頁及本院非常任法官賀輔明勳爵在案例ADS v. Brothers (2003) 3 HKCFAR 70第84頁F行強調，是否有證據支持事實裁決乃屬一項法律問題。 102.據此，本席信納本案情況屬於應覆核及推翻一致裁決的罕見及特殊情況之一。本席推翻下級法庭的一致裁決，並得出相反的結論，即訴訟確有可能展開，以及清盤人已符合“主要目的”驗證標準，因此涉案謄本和紀錄受訴訟保密權保障而免被披露，這足以支持本席裁定上訴得直。 無須就法律意見保密權作出判決 103.因此，本院無須就法律意見保密權的問題作出判決。本案情況並不阻止本院就此問題作出判決，只是由於無此需要加上上訴法庭並無就此問題發表意見，因此本院認為不作出判決更好。然而，對於將來任何涉及法庭須就法律意見保密權問題作出判決的案件，本席只須提出這一點：法律意見保密權是法律專業保密權的一種，因此處理該權利的方式當然要無異於處理一項基本權利的方式。 保密性 104.雖然本席在法律專業保密權的問題上已作出對雅佳有利的判決，而該判決本身已足以令雅佳上訴得直，但由於下級法庭曾處理關於保密性的問題，而本院亦已聽取與訟雙方在此問題上的詳盡論據，因此本席仍應就此問題發表一點意見。根據第221條或以此為威脅進行的非公開訊問和會見的謄本和紀錄一旦不受法律專業保密權涵蓋，是否便必須在普通民事訴訟的透露文件程序中予以披露？下級法庭似乎認為必須這樣做。本席則認為，這類謄本和紀錄除了受制於《高等法院規則》第24號命令下的透露文件機制外，亦受制於《公司條例》第221條及《公司（清盤）規則》第62條規則下的破產清盤機制。這類謄本和紀錄即使不受法律專業保密權涵蓋，仍須經由法庭根據第62條規則作出命令，始能予以披露。 105.在本案中，根據第221條取得的謄本和紀錄確實受法律專業保密權涵蓋，因此本席認為不宜在本案中訂明法庭在行使第62條規則下的酌情權以決定應否下令披露不受法律專業保密權涵蓋的根據第221條取得的謄本和紀錄時所須運用的準則。 結論 106.本席既已裁定涉案謄本和紀錄受訴訟保密權涵蓋，現判雅佳上訴得直，下級法庭所作的相關文件披露命令亦因而作廢。訟費方面，本席作出一項暫准命令，判雅佳可得其在本院和下級法庭所招致的訟費。除非司法常務官於今天起計21天內收到關於尋求其他訟費令並載有理由的書面申請，否則上述暫准命令將在上述期限屆滿後成為絕對命令。本席亦命令，假如司法常務官於限期內收到上述申請，則訟費問題須按照司法常務官發出的程序指示以書面陳詞方式處理。 107.本席現處理關乎擱置執行關法官於2008年11月28日作出的要求雅佳提交進一步誓章的命令的問題。正如本席先前所述，上訴委員會准予擱置執行該項命令，是基於上訴加快進行，致使訴訟各方除了採取因上訴加快進行而必須採取的緊急步驟外，已沒時間處理其他事情。根據關法官的命令，雅佳提交的進一步誓章須述明下列事項：
108.本席須指出，上訴委員會准予擱置執行的條件是雅佳承諾一旦其上訴被駁回，便會在該判決作出後14天內把有關的進一步誓章送交法庭存檔及送達對訟方。Hapgood先生認為，由於該份進一步誓章只須透露相關文件而未至於須將之披露，因此，即使上訴得直，上訴委員會的擱置執行命令亦應予撤銷。Kosmin先生的回應是指出要求雅佳遵行第(iii)項如何具欺壓性。Hapgood先生於是表示香港安永放棄要求雅佳遵行第(iii)項。Kosmin先生對此表示感激，但仍不同意遵行第(i)和(ii)項。不過，本席認為香港安永有權得到第(i)和(ii)項所指的資料，而事實上它亦希望得到該等資料。因此，本席撤銷有關的擱置執行命令，雅佳須於今天起計14天內把一份提供上述資料的誓章送交法院存檔和送達對訟方。 109.最後，本席欲感謝與訟雙方的法律團隊協助處理這宗加快進行的上訴案。當然，本席須特別感謝Kosmin先生和Hapgood先生以清晰、簡潔的方式闡述各項有力的論據。如此優質的訟辯，使法庭在面對繁多案件並只能給予每宗案件有限時間的情況下仍能協助訴訟各方加快處理有關事宜。 終審法院常任法官陳兆愷： 110.本席同意本院常任法官包致金及非常任法官賀輔明勳爵的判詞。 終審法院常任法官李義： 111.本席同意本院常任法官包致金及非常任法官賀輔明勳爵的判詞。 終審法院非常任法官賀輔明勳爵： 112.當雅佳控股有限公司（“該公司”）於2000年被強迫清盤後，清盤人發覺該公司的資產所餘無幾，未能清償債權人所申索的超過十億美元的債項。該公司唯一重要的資產來源看來可能是對該公司的前管理層所提出的申索，因為他們曾經侵吞該公司的金錢，以及向前核數師提出的申索，因為該核數師並沒阻止該公司的前管理層侵吞金錢。然而，除非提出訴訟，否則強制執行這些申索的可能性實際上不大。因此，清盤人須調查曾發生甚麼事情，並（根據法律意見）考慮該公司是否有任何訴因。 113.清盤人在進行這些調查時遇到障礙，因為交到他們手上的的書面紀錄寥寥可數，以及該公司的前管理層和核數師不願合作。在清盤後的最初兩三年，調查毫無進展，因此出現了一項風險，那就是在清盤人能夠決定該公司是否有權興訟之前，任何潛在申索均已因法定起訴時限屆滿而失效。因此，清盤人致使發出一份保護令狀，該公司和多家附屬公司被列為原告人，而包括核數師安永（香港）（“香港安永”）在內的多名人士則被列為被告人。 114.清盤人繼而援引《公司條例》（香港法例第32章）第221條所賦予法院的下列權力，申請非公開訊問多名他們認為或可提供有用資料的人士：
115.這項條文與英國的公司法同樣古老，而且源自更早期的《破產法令》。清盤人及其律師把訊問過程記錄和製成謄本。 116.針對香港安永的法律程序於2005年11月啟動，當時雅佳把令狀送達香港安永，雅佳是該份經修改的令狀中的唯一原告人，香港安永則是唯一的被告人。雙方已交換狀書，案件亦已排期於今年稍後時間進行審訊。2007年10月，香港安永發出一份傳票，要求對方透露特定文件，即據稱是在威脅會根據第221條作出申請的情況下進行的訊問和某些非正式會見的謄本。清盤人提出反對，理由是有關文件享有保密權。關法官拒絕接納該項關於保密權的聲稱，而她的判決獲上訴法庭（由副庭長羅傑志及上訴法庭法官郭美超組成）確認。清盤人現提出上訴。 117.本席認為，本上訴的結果須取決於以下兩個簡單問題的答案：第一，就應否提起或進行法律程序的問題向代表律師尋求意見，是否清盤人進行訊問的唯一或主要目的？第二，於進行訊問時是否合理地預期會展開該等法律程序？在回答這兩個問題時，須把上議院在案例Waugh v British Railways Board [1980] AC 521中所述關於法律專業保密權的總則應用於本案案情。 118.本案自始至今經過反覆聆訊、訟辯和裁決，令案情看來較實際更加複雜。負責原審的關法官基於多項理由駁回關於享有保密權的聲稱，其中一項似乎是任何人決不能就第221條所指的訊問作出享有保密權的聲稱，因為這項聲稱與取得資料所據的法定權力相抵觸。關法官認為，重點並不在於清盤人取得資料的目的，而是據以取得資料的法規的目的。本席不太清楚關法官所指的法定目的為何。在案例Cloverbay Ltd v Bank of Credit and Commerce International SA [1991] Ch 90中，法庭指有關的法定目的是“還原公司所應掌握的資料的狀況。”（第102頁）誠然，這個說法在大部分情況下是正確的，但就本案而言，關鍵的問題是清盤人為何想還原公司所掌握的資料的狀況。如果他們的主要目的是就預期會展開的訴訟取得法律意見，則有關資料便享有保密權。 119.關法官又指，由於第221條下的研訊是偵訊性而非對訟式程序，因此有關資料不能享有保密權。她引述案例Re L (A Minor) [1997] AC 16，案中法庭裁定訴訟保密權不適用於一份為着根據《1989年兒童法令》進行偵訊性的照顧兒童法律程序而擬備的報告。然而，關法官所舉的例子並不正確，而她錯誤地考慮了不同的法律程序。本案中的訊問是為了展開雅佳與香港安永之間的對訟式訴訟，而第221條下的法律程序並非對訟式這一點實無關宏旨。 120.另一項令視線轉移的是在與訟雙方提出辯據期間論及第221條下的訊問的紀錄的非公開性質以及公司法庭法官可根據《公司（清盤）規則》第62條規則命令披露該等紀錄的有限情況。就享有法律專業保密權的聲稱而言，關乎這個題目的學說的唯一用處是顯示涉案謄本屬非公開文件。該等文件如能供公眾查閱，便很難聲稱享有保密權。否則的話，有關資料是否根據第221條取得都不重要。如果有關文件不符合享有保密權的資格，便可能出現一個爭論點，即公司法庭法官應否依然拒絕根據第62條規則命令披露該等文件。不過，由於本案並不引發該問題，本席亦無意就該問題發表任何意見。 121.就本案而言，本席認為最具參考作用的案例是Learoyd v Halifax Joint Stock Banking Company [1893] 1 Ch 686及Dubai Bank Ltd v Galadari [1990] BCLC 90。在這兩宗相隔近一個世紀的案例中，主審法官所考慮的問題均只是破產案受託人（前一宗案例）或清盤人（後一宗案例）進行訊問的主要目的是否為了取得資料，以便就應否提起法律程序一事向代表律師尋求意見。兩案中的法官看來均不認為根據法定權力取得的資料有別於以其他方式取得的資料。這兩宗案例的權威性從未受到質疑。 122.因此，本席再回到剛才提及的兩個問題。關法官對該兩條問題均作出否定的的答案。首先，她認為進行訊問的主要目的並不是為了把資料交給律師以就法律程序一事尋求意見，更形容清盤人或其代表經宣誓後作出的誓章“極度閃爍其詞”，但本席的理解完全不同。清盤人曾清楚表示，取得資料的目的是探討雅佳針對其前管理層或核數師中的任何人是否有具勝算的訴因。清盤人事實上不曾表示一定會提起或繼續進行法律程序。作為負責任的清盤人，若然律師認為他們缺乏理據，他們大概會放棄進行法律程序，但這並不代表他們取得資料的目的並非就預期會進行的訴訟尋求法律意見。 123.其次，關法官認為並非有合理可能進行訴訟。本席難以理解這個說法。除了其中兩次會見之外，其餘所有會見都是在令狀發出後進行的。訴訟實際上已展開，清盤人亦已花錢委聘律師展開該訴訟。即使該兩次較早的會見亦是在展開訴訟前僅一個月內進行的，當時清盤人無疑正在為發出令狀作出準備。關法官在其結論中把訴訟形容為“純[屬]無緣無故[的]擔憂”，本席認為並不合理。 124.上述兩點均涉及經由下級法庭贊同的事實裁決。不過，有關結論乃根據誓章證據得出，本院在評估這些證據時不會處於較關法官不利的情況。誠然，這本身不足以支持本院偏離慣常做法，即假如呈堂證據合理地支持下級法庭所作的結論，則本院不會干預下級法庭的一致事實裁決。然而，本席認為本案情況並非如此。 125.基於上述理由，本席判上訴得直及作出本院常任法官包致金所建議的命令。 終審法院首席法官李國能： 126.本院一致裁定：上訴得直；把關於披露文件的命令作廢；按照本院常任法官包致金所建議的內容作出一項暫准訟費令；以及按照他所建議的內容撤銷上訴委員會所作的擱置執行命令。
上訴人：由御用大律師Leslie Kosmin先生和資深大律師莊施格先生（由路偉律師行延聘）代表 答辯人：由御用大律師Mark Hapgood先生和資深大律師林雲浩先生（由博禮祈律師事務所延聘）代表 [本譯文由法庭語文組專責小組翻譯主任翻譯，並經由湛樹基律師核定。] |
Cases cited in this judgment
Further hearings and rulings under FACV 28/2008