香港特別行政區 訴 古思堯

HCMA 185/2013

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2013年第185號

(原東區裁判法院刑事案件2013年第368號)

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判 案 理 由 書

背景

1.上訴人被控3 項侮辱國旗及1 項侮辱區旗罪，控罪詳情指上訴人於2012 年6 月10 日在香港公開及故意以玷污及焚燒的方式侮辱國旗 (控罪 (一) 及 (二))，及於2013 年1 月1 日在香港公開以玷污的方式侮辱國旗及區旗 (控罪(三) 及控罪 (四))。

2.上訴人否認全部4 項控罪，經審訊後被裁判官裁定全部控罪罪名成立。判刑如下：控罪 (一)：3 個月監禁；控罪 (二)：4 個月監禁；控罪 (一) 其中1 個月與控罪 (二) 同期執行，上訴人就控罪 (一) 及 (二) 須服刑6 個月。控罪 (三) ：3 個月；控罪 (四) ：3 個月；同期執行，上訴人就控罪 (三) 及 (四) 須服刑3 個月。

3.裁判官判令控罪 (一)、(二) 的6 個月監禁與控罪 (三)、(四) 的3 個月監禁全部分期執行，合共9 個月監禁。

4.上訴人現不服判刑，提出上訴。

5.本席在聆訊後裁定上訴得直，撤銷判刑，改判如下：

控罪 (一)：1 個月；及控罪 (二)：4 個月；

同期執行，共4個月。

控罪 (三)：1½ 個月；及控罪 (四)：1½ 個月；

同期執行，共1½ 個月。

控罪 (三) 及 (四) 的刑期其中 ½ 個月與控罪 (一) 及 (二) 的刑期分期執行，總刑期合共4½ 個月。上訴人可得上訴的訟費。若雙方未能就訟費達成協議，則由聆案官評定。

6.以下是本席的理由。

控方案情

7.控方案情指上訴人分別在2012 年6 月10 日 (事件 (一))及2013 年1 月1 日干犯 (事件 (二)) 侮辱國旗及區旗罪行。

事件 (一)

8.裁判官節錄的案情如下：

「6. 根據有關證人及錄影片段，被告人於2012 年6 月10 日，在一位於中聯辦門前的公眾集會中手持一根旗桿，旗桿上有一面中國國旗，而該面中國國旗中央部份被污漬玷污，被告人公開展示這面被玷污了的中國國旗。此外，被告人亦作供承認他玷污這面中國國旗，被告人說在當日遊行集會前把有關中國國旗玷污。有關片段及控方證人皆目擊被告人及後用打火機放火焚燒該面中國國旗，一名警長上前用滅火劑將火熄掉，但被告人更在其他抗議人士的人群中再次嘗試使用燃燒中的紙張及打火機燃燒該面中國國旗，警方再用滅火劑把火撲熄，最後被告再在其他抗議人士的人群當中放火燃燒該面中國國旗，中國國旗最後掉在地上，期間可見被告亦因為火種看似被燒到的情況出現，該面中國國旗最後大部份被燃燒掉。被告作供承認有關公開地把該面中國國旗燃燒，原因是不滿中國政府就某些事件上的處理方法。」

事件 (二)

9.裁判官的節錄案情如下：

「7. 第二宗事件發生於2013年1月1日，被告被警方發現在遮打花園遊行期間手持一根旗桿，旗桿上掛有一面染有黑色污漬的中國國旗及一面染有黑色污漬的香港特區區旗。其中該面香港特區區旗部份被割去，紫荊花花瓣不完整。被告人一直手持兩面旗幟步行至中區皇后大道中與荷里活道交界，被告被警方截停，警方向被告人作出警告，指示不可以展示被玷污的兩面旗幟，被告人不理會，警方作出拘捕行動，整個過程被警方攝錄，被告亦在庭上同意有關拍攝片段之內容。及後被告被帶回警署，被告在警誡之下被錄取會面紀錄，被告在會面紀錄中承認當日帶著玷污了的中國國旗及香港特區區旗公開展示，被告亦解釋用黑色漆油玷污兩面旗幟。被告在庭上作供解釋，他因為不滿中國及香港特區政府，所以才做出有關玷污國旗及區旗之行為。」

辯方案情

10.正如裁判官指出，上訴人在審訊期間多次表示控方證人證供正確，錄影片段正確反映事件發生經過。他本人作證時亦接納控方證人所言，根本完全同意控方證人的證供。

11.上訴人在結案陳詞時亦再次指出控方證人的證供及錄影帶顯示他的作為全部正確。他辯稱他不承認控方所指的國旗是國旗，但他承認他是違反了有關香港區旗的法例。

上訴人的背景及求情陳詞

12.上訴人自稱為一名社會運動家，月入約 $6,000至 $10,000，已婚，與妻子育有一名年13 歲的兒子。妻子居於河南省。上訴人為家庭經濟支柱。每月匯款約 $5,000至 $6,000予妻子作生活費。

13.上訴人共有7 次出庭紀錄，涉及共13 項罪行，包括妨礙警務人員執行職務，抗拒拘捕、行為不檢、藐視立法會等等的罪行。其中1 項是與控罪 (四) 相同：侮辱區旗罪，在2002 年被判罰款 $3,000或監禁10 天。上訴人亦有違反自簽守行為命令及緩刑命令的前科。

14.求情方面，上訴人向裁判官直言「求情唔係我嘅風格」。上訴人指他知悉他「故意塗污區旗、故意侮辱國旗、故意焚燒國旗」「一定會坐監」。他要求裁判官不須同情他、可憐他或對他仁慈。上訴人更明言即使被判坐牢，他出獄後仍會再次干犯同類罪行。

判刑理由

15.裁判官在考慮了上訴人的背景及求情陳詞後，引述案例香港特別行政區訴吳恭劭及另一人 (1999) 2 HKCFAR 469，指上訴人侮辱國旗及區旗行為，不但侮辱象徵大眾接受的旗幟，更違反大眾支持同意的法則。

16.裁判官指上訴人在一個有兩萬多人參加的公眾集會以點火形式焚燒國旗，必會有風險令在場人士蒙受危險。他指不論上訴人出發點如何高尚，法庭不能認同上訴人此破壞安寧及令在場人士也蒙受危險的行為，須予以譴責。

17.裁判官就各項控罪判刑如下：

「17. 就第一項玷污國旗罪，法庭採納3個月監禁作為量刑起點，被告人不認罪，沒有任何量刑扣減；第二項焚燒國旗罪比較嚴重，法庭考慮採納4個月監禁作為量刑起點，被告人聆訊後被定罪，沒有任何量刑扣減；第三項玷污國旗罪及第四項玷污區旗罪，法庭分別以3個月監禁作為量刑起點，被告人在聆訊後被定罪，沒有任何量刑扣減。雖然法庭知道被告干犯第三項玷污國旗罪及第四項玷污區旗罪時均在第一項玷污國旗罪及第二項焚燒國旗罪的保釋期間干犯，法庭仍然只採納3個月監禁作為量刑起點，沒有任何增加。」

18.裁判官考慮了整體刑期後，作出以下總結：

「總結

20. 基於以上因素，由於第一項玷污國旗罪及第二項焚燒國旗罪發生在同一事件上，因此，第一項控罪其中1個月監禁與第二項控罪的4個月監禁同期執行，第一項控罪及第二項控罪，被告人須要服刑6個月；由於第三項玷污國旗罪及第四項玷污區旗罪發生在同一事件及在同一支旗桿上面同時懸掛有關的國旗及區旗，因此，兩項控罪的3個月監禁同期執行，第三項控罪及第四項控罪，被告人須要服刑3個月。

21. 另一方面，由於第一項控罪及第二項控罪發生的事件和日期與第三項及第四項控罪發生的事件和日期是不同的，因此法庭認為第一項控罪及第二項控罪的6個月監禁須與第三項控罪與及第四項控罪的3個月監禁分期執行，四項控罪總刑期為9個月監禁。」

19.基於上述理由，裁判官判上訴人9 個月監禁。

新增證據

20.答辯人代表高級助理刑事檢控專員盧慶祥申請將過往干犯侮辱國旗及區旗罪行案件的判刑以新增證據形式呈堂，上訴一方並不反對。本席遂批准申請。

21.新增證據涉及列表的7 宗案件，年份由1998 年至2011 年 (其中一案涉及上訴人)。

22.從有關案件可見，以玷污形式侮辱國旗及區旗，一般而言犯案人被判以簽保守行為或罰款等非監禁式懲罰。但焚燒國旗或區旗則被判以監禁刑期 (刑期分別是7 天及3 個月監禁但緩刑兩年)。

上訴理由

23.上訴人代表李柱銘資深大律師連同李祖詒大律師提出的上訴理由是判刑過重及／或有原則性錯誤。上訴一方指以本案案情而言，個別罪行的判刑明顯過重，而整體刑期亦明顯過重。上訴一方亦指裁判官在上訴人完全不挑戰控方案情此情況下應給予上訴人額外減刑。

本席所作的考慮

24.本席在考慮了本案兩宗事件的案情及上訴人的背景————尤其是他已有7 次出庭紀錄，涉及共13 項罪行，其中一項更與控罪 (四) 相同；加上上訴人過往干犯侮辱區旗罪時已獲法庭判以罰款，上訴人亦有違反簽保守行為令及在緩刑期間犯案的前科，即時監禁是無可避免的。問題是裁判官的量刑起點是否明顯過高，而最終的判刑是否明顯過重？

25.本席在考慮了案情、上訴人的背景、前科及新增證據的案件後，認為控罪 (一) 的3 個月量刑起點明顯過高，恰當的量刑起點是1 個月監禁。

26.控罪 (二) 的焚燒國旗罪明顯較控罪 (一) 的玷污國旗罪嚴重得多。本席認同裁判官指上訴人當時的作為會令在場人士有蒙受危險的風險，刑責比玷污國旗為重。雖然以往涉及焚燒國旗或區旗的案件的判刑都祇是7 天監禁或判以緩刑的3 個月監禁，在考慮了上訴人的前科及在本案的作為，本席認同裁判官採納的4 個月量刑起點。

27.本席認為控罪 (一) 及 (二) 涉及同一支國旗，上訴人干犯兩項罪行是一連串的行為，刑期理應同期執行，而非如裁判官的裁定 (即部分刑期分期執行)。事件 (一) 的整體判刑應是4 個月監禁。

28.就控罪 (三) 及 (四)，上訴人在保釋期間干犯與獲保釋罪行相同的罪行，令事件 (二) 的案情更為嚴重，裁判官不應沿用相同的量刑起點 (當然本席已指出3 個月的量刑起點是明顯過高)。本席認為恰當的量刑起點是1½ 個月。

29.控罪 (三) 及控罪 (四) 亦是在同一事件發生的行為，況且國旗、區旗是綁在同一支旗桿上，本席認同裁判官判令刑期同期執行此決定。

整體刑期

30.由於裁判官就控罪 (一) 採納了過高的量刑起點，即使他就控罪 (三) 及 (四) 採納相同的量刑起點，他在考慮整體刑期後，仍達致9 個月的總刑期。以本案的所有情況而言，9 個月即時監禁確是過份嚴苛。

31.本席考慮了整體刑期原則後，認為恰當的判刑是5 個月監禁。

上訴人不浪費法庭時間

32.上訴人雖不認罪，但他完全不挑戰控方案情，更坦言他曾做出控方所指的行徑。他不單無浪費法庭時間，亦令檢控官的檢控及裁判官的裁斷「易做」。本席認為上訴人應獲 ½ 個月的刑期扣減。

33.誠言，上訴人在審訊時無律師代表，他亦著裁判官不要同情他及坦言他出獄後會再干犯同類罪行，裁判官未有考慮顧及此範疇，本席是可以理解的。

總結

34.基於上述理由，本席裁定上訴得直，改判上訴人監禁共4½ 個月。

訟費

35.上訴人上訴得直，獲得減刑。本席看不出有任何理據本席須不行使酌情權給予上訴人訟費。因此本席判令上訴人可得上訴的訟費。若雙方未能就訟費達成協議，則由聆案官評定。

控方：由律政司高級助理刑事檢控專員盧慶祥代表香港特別行政區

辯方：由張柱才律師事務所委派李柱銘資深大律師帶領李祖詒大律師代表上訴人