香港特別行政區 訴 吳恭劭及另一人
Read the full judgment text of FACC 4/1999 on BabelCite. This Court of Final Appeal judgment was delivered on 15 December 1999 before Chief Justice Li, Mr Justice Litton, Mr Justice Ching, Mr Justice Bokhary, Sir Anthony Mason.
Constitutional law – freedom of expression – flag desecration – National Flag and National Emblem Ordinance (1997 No. 116) s.7 – Regional Flag and Regional Emblem Ordinance (1997 No. 117) s.7 – public and intentional desecration of national and regional flags by way of burning, damaging, defacing, soiling or trampling criminalised – whether contravenes freedom of expression under Basic Law Article 27 and ICCPR Article 19 as incorporated via Basic Law Article 39 – respondents carrying pre-desecrated national and regional flags during public march and tying them to railings of Central Government Offices – whether protection of flags as symbols falls within 'public order (ordre public)' – whether restriction is 'necessary' and proportionate. Held (allowing the appeal unanimously): s.7 of each ordinance is constitutional. The restrictions are prescribed by law and of limited scope, affecting only the form (not the content) of expression. The protection of the national flag (the unique symbol of the PRC) and the regional flag (the unique symbol of the HKSAR as an inalienable part of the PRC under 'one country, two systems') constitutes a legitimate aim falling within the broad concept of 'public order (ordre public)', which extends beyond mere law and order to encompass the general welfare and proper functioning of public institutions. The restrictions are proportionate and satisfy the necessity test. New argument raised for the first time in the Court of Final Appeal that the conduct was merely a non-criminal breach of s.4 rejected as unmeritorious and procedurally inadmissible. Appeal allowed; convictions and binding-over orders restored; both certified questions answered in the negative.
Legal issues: Constitutionality of s.7 of the National Flag and National Emblem Ordinance (Cap A201) · Constitutionality of s.7 of the Regional Flag and Regional Emblem Ordinance (Cap A202) · Whether the protection of the national and regional flags falls within 'public order (ordre public)' under Article 19(3) of the ICCPR · Admissibility of new 'no evidence' argument raised for the first time in the Court of Final Appeal
Outcome: Appeal allowed unanimously. The convictions and binding-over orders made by the Magistrate are restored. Both certified questions answered in the negative: s.7 of the National Flag Ordinance and s.7 of the Regional Flag Ordinance do not contravene the Basic Law.
Cited by 12 cases · Cites 6 cases
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FACC000004Y/1999 [Chinese Translation - 中譯本] [Approved by Judge - 經法官審閱] FACC 4/1999 香港特別行政區 終審法院 終院刑事上訴1999年第4號 (原本案件編號：高院裁判法院上訴1998年第563號)
聆訊日期: 1999年10月20、21及22日 判案書日期: 1999年12月15日 ______________ 判案書 ______________ 終審法院首席法官李國能： 1. 《基本法》載有憲法性條文，保障香港這個文明社會不可或缺的多項自由。我等要處理的是發表自由的權利。本上訴案的爭議點，是究竟把侮辱國旗和區旗的行爲列為刑事罪行的法定條文，是否與發表自由的保障相抵觸。受質疑的法定條文為《國旗及國徽條例》（香港法例1997年第116號）（“國旗條例”）第7條及《區旗及區徽條例》（香港法例1997年第117號）（“區旗條例”） 第7條。 旗幟所象徵的意義 2. 國旗是一個國家的象徵，是獨有的象徵。所有國家都有國旗，而國徽也很普遍。 3. 案中國旗是中華人民共和國的象徵，是國家和國家主權的象徵。它代表中華人民共和國，代表她的尊嚴、統一及領土完整。 4. 案中區旗是香港特別行政區，作為“一國兩制”方針下中華人民共和國不可分離部分的獨有的象徵。在本判案書中，本席在提及中華人民共和國時會採用全名或簡稱為“中國”，而在提及香港特別行政區時則會採用全名或簡稱為“香港特區”或“特區”。 5. 作爲如此獨有的象徵，國旗及區旗對香港特區的固有重要性可見於1997年7月1日子夜來臨的歷史性時刻，在香港舉行，標誌著中華人民共和國恢復對香港行使主權的交接儀式上，以升起國旗及區旗揭開儀式序幕的這項事實。此外，中華人民共和國主席隨後的講話也以此作為開端：
本案爭議點 6. 中華人民共和國這個社會，即包括香港特別行政區在内的整個國家，具有保護作為國家獨有象徵的國旗之合法利益。同樣地，香港特別行政區這個社區也具有保護區旗之合法利益；區旗是代表特區作為“一國兩制”方針下中華人民共和國不可分離部分的獨有象徵。在我等席前，並沒有人就這些合法利益的存在提出爭議。 7. 我等面對的爭議點，是究竟這些合法利益是否足以構成充分理據把侮辱國旗及區旗的行爲刑事化來限制發表自由。如果缺乏上述充分理據的支持，有關的法定條文便與《基本法》相抵觸，違反憲法；而且，法庭有權力及責任作如是宣告。代表香港特區政府的資深大律師麥高義先生也同意這點。 國旗 中國國旗法 8. 1949年9月27日，即臨近1949年10月1日中華人民共和國建國之日，中國人民政治協商會議第一屆全體會議首次通過關於國旗的決議。決議第四段為：
9. 現時，有關國旗的條文於現行中國憲法第一百三十六條有所訂明。 10. 中國國旗法於1990年6月28日由全國人民代表大會常務委員會通過及由中華人民共和國主席公布，並自1990年10月1日起施行。第一條述明該法是“爲了維護國旗的尊嚴，增強公民的國家觀念，發揚愛國主義精神”而根據憲法制定的。第二條訂明國旗是五星旗，並須按指明的製法説明製作。第三條規定：
11. 國旗法對升掛國旗的事項，例如升掛地點、時間及方式，也有所規定。 12. 第十七條規定不得升掛破損、污損、褪色或者不合規格的國旗。第十八條禁止將國旗及其圖案用作廣告商標或用於私人喪事活動。第十九條規定：
13. 1990年6月28日， 即通過及公布中國國旗法當天，《全國人民代表大會常務委員會關於懲治侮辱中華人民共和國國旗國徽罪的決定》也獲得通過及公布，作爲《刑法》的補充規定，其内容如下：
有關方面認爲要就該刑事罪行訂定條文，最佳方法便是對《刑法》作出上述補充規定。參閱負責研究該法例草案的法制工作委員會所做的報告，報告日期為1990年5月30日，並於1990年6月20日舉行的第七屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議上提交。上述規定現已由《中華人民共和國刑法》第二百九十九條的類似規定所替代。 《基本法》 14. 全國性法律於香港特別行政區的適用範圍，受《基本法》第十八條第二款所管限：
15. 第十八條第三款規定，全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會和香港特別行政區政府的意見後，可對列於《基本法》附件三的法律作出增減。條文進一步規定：
16. 1997年7月1日，全國人民代表大會常務委員會依據第十八條第二款，將中國國旗法與其他法律一起增列於附件三的法律中。 國旗條例 17. 由於《基本法》附件三有了上述增補，根據《基本法》第十八條第二款的規定，香港特區必須通過公布或立法在本地實施中國國旗法。因此，立法機關（當時的臨時立法會）通過立法制定了國旗條例，在香港特區内實施。採用立法方式較公布為適當，因爲該全國性法律必須作適應化修改以便在香港特區實施。國旗條例對在特區内使用及保護國旗的事宜有所規定。國旗必須在各主要政府建築物展示。見第3(1)條。行政長官可規定必須展示或使用國旗的機構、場合及其他場所，以及展示或使用國旗所必須遵守的方式及條件。見第3(2)條。第4條規定不得展示或使用破損、污損、褪色或不合規格的國旗。供升掛的國旗在香港特別行政區内只可由中央人民政府所指定的企業製造，並必須按訂明的規格製造。見第5(1)及5(2)條。國旗或其圖案不得展示或使用於商標或廣告、私人喪事活動或行政長官規定的其他場合或場所，違反上述規定即屬刑事罪行。見第6(1)及6(3)條。本上訴案受爭議的條文，即第7條，規定：
如有國旗的複製本並非與國旗完全相同，但其相似程度足以使人相信它就是國旗，則就本條例而言，該複製本被視為國旗。 18. 第9條規定：
區旗 《基本法》 19. 《基本法》第十條第一款及第十條第二款規定:
20. 香港特別行政區籌備委員會於1996年8月10日第四次全體會議上通過有關區旗的規定。1990年4月4日，《全國人民代表大會關於〈基本法〉的決定》通過《基本法》及香港特別行政區區旗及區徽的圖案。在該決定未通過之前，基本法起草委員會主任向全國人民代表大會致詞解釋時，曾述及區旗及區徽的選擇程序，並説明區旗及區徽的圖案。他在說到區旗時表示：
區旗條例 21. 區旗條例旨在就使用及保護區旗事宜制定條文。該條例賦予行政長官類似國旗條例所賦予的權力。他有權規定區旗的展示及使用事宜。見第3(1)條。第3(2)條及附表3開列出區旗的使用及展示辦法。該等條文原先已獲籌備委員會通過為暫訂條文，制定目的在於“維護”區旗的“尊嚴”及確保人人正確使用區旗。條文述明區旗及區徽：
該條例規定了區旗與國旗同時懸掛時的使用及展示辦法，那就是，國旗必須置於較顯眼的位置。見第3(2)條及附表3。任何人不得展示或使用破損、污損、褪色或不合規格的區旗。見第4條。區旗必須按照訂明規格製造。見第5(1)條。區旗或其圖案不得展示或使用於商標或廣告或行政長官規定的其他場合或場所，違反上述規定即屬刑事罪行。見第6(1)條及6(2)條。 22. 第7條，即本上訴案受爭議的條文，規定：
區旗條例載有一條文與國旗條例條文相似，規定就該條例而言，區旗的複製本會被視為區旗。 控罪 23. 兩名答辯人被控兩項侮辱國旗及區旗罪，分別是違反國旗條例第7條及區旗條例第7條。每項罪行的詳情指兩名答辯人於1998年1月1日在香港公開及故意以玷污方式分別侮辱國旗及區旗。 定罪 24. 1998年5月18日，兩名答辯人均被裁定該兩項罪行罪名成立。各人就每項罪行須自簽2,000元，守行爲12個月 [1999] 2 HKC 10第13-16頁。 本案的事實 25. 在原審裁判官席前，控辯雙方對構成定罪基礎的事實並無爭議。就本上訴而言，只須把這些事實簡述。正如第二答辯人的案由述要所說的（第2及第3段）：
26. 兩面旗幟均被嚴重塗污。國旗的中央被剪掉一個圓形部分；大顆的五角黃星被人塗上黑色墨水，星型圖案本身更被刺穿。旗幟的背面也有類似的損毀情況。還有，旗幟上的其餘四顆較小的星型圖案，均被人以黑色墨水寫上“恥”字，而在旗幟背面，四顆較小的星型圖案之中位置最低的那一顆被畫上一個黑色交叉。 27. 那面區旗則被撕去一截，失去部分紫荊圖案，該圖案更被畫上黑色交叉；餘下四顆紅星的其中三顆各被畫上黑色交叉；旗幟被人用黑色墨水寫上“恥”字；旗幟上面還有另一個中文字，但由於旗幟被撕毀，那個字已不能辨識。旗幟的背面也有類似的損毀情況。 28. 遊行期間，兩名答辯人高聲喊叫“建立民主中國”。據報導，第二答辯人對傳媒說，“撕毀及塗污國旗、區旗是表達對非民選執政者的不滿和抗爭行動”。 上訴法庭 29. 兩名答辯人就判罪向高等法院原訟法庭法官貝姍提出上訴。1998年12月8日在雙方共同提出申請之下，她將有關上訴留待上訴法庭聆訊。上訴法庭（副庭長鮑偉華、上訴法庭法官梅賢玉及司徒冕）於1999年3月23日判決上訴得直並將兩名答辯人的定罪判決撤銷[1999] 1 HKLRD 783，（同時編入[1999] 2 HKC 10）。 30. 在裁判法院及上訴法庭的聆訊中，唯一的爭論點都是國旗條例第7條及區旗條例第7條究竟有沒有違反《基本法》。辯方在裁判法院及上訴法庭的聆訊中均爭辯說，這兩條條文與《公民權利和政治權利國際公約》（“該公約”）第十九條相抵觸，因而違反了《基本法》第三十九條。 上訴許可 31. 1999年5月20日，上訴委員會（終審法院首席法官李國能、終審法院常任法官烈顯倫及沈澄）給予上訴人向終審法院提出上訴的許可。上訴委員會證明案件涉及兩個具有重大而廣泛重要性的法律論點：即(1)國旗條例第7條是否違反《基本法》？(2)區旗條例第7條是否違反《基本法》？這兩個爭論點與在裁判法院及上訴法庭的聆訊中所提出的爭論點相同。基本上，在申請上訴許可的聆訊中也只提出了這兩個爭論點。 新論點 32. 第二答辯人在其書面案由述要中首次提出一個新的論點，指稱根本沒有證據支持定罪的裁決。詳情如下：
33. 沒有在下屬法院提過的新論點，除非情況非常特殊，否則不會獲得終審法院處理。 參閲Wong Tak Yue v. Kung Kwok Wai David [1998] 1 HKC 1一案。 34. 在裁判法院的聆訊中，兩名答辯人均有大律師代表。在上訴法庭的聆訊中，第一答辯人由法律援助署署長延聘的大律師代表，而第二答辯人則沒有出庭。在申請上訴許可的聆訊中，兩名答辯人均由法律援助署署長延聘的大律師代表，並反對該次申請。緊接該上訴許可申請之後，第一答辯人拒絕接受法律援助署的進一步協助。其後，他便沒有律師代表，在本院的聆訊中一直是親自出庭。 35. 代表兩名答辯人的大律師在此之前從來沒有提出這一新論點，而原審裁判官或上訴法庭也沒有提出這論點。 36. 大律師或法官在下屬法院中沒有提出這個新論點實不足爲奇。這論點完全缺乏理據。國旗條例及區旗條例第7條所指的罪行均為以玷污方式侮辱有關旗幟。“玷污”的一般涵義顯然包括玷辱在内。兩名答辯人在公開遊行中攜帶和揮舞那兩面塗污了的旗幟，然後在遊行結束時把旗幟縛在欄杆上，這樣做明顯是要玷辱那兩面旗幟。這些作爲明顯地構成了以玷污方式侮辱國旗及區旗。 言論自由和發表自由 37. 《基本法》第二十七條保障了言論自由。該條規定：
38. 發表的自由載於《公民權利和政治權利國際公約》第十九條。該條條文如下：
39. 正如代表政府的資深大律師麥高義先生所同意，“該公約”第十九條藉《基本法》第三十九條納入《基本法》之內。《基本法》第三十九條規定：
香港人權法案條例》（香港法例第383章）事實上規定了將“該公約”的條文納入香港法例之內。《香港人權法案條例》第II部第十六條與“該公約”第十九條在文字上是完全相同。 40. 侮辱旗幟是一種非語言的言論或發表形式。代表政府的資深大律師麥高義先生同意本案涉及言論自由或發表自由。他認同該兩條法例的第7條把侮辱國旗和區旗的行爲列為刑事罪行，是對這兩種自由構成了限制。就本上訴而言，無論把該限制視為對言論自由的限制或發表自由的限制都沒有分別，因爲根據《基本法》第三十九條第二款的規定，對其中任何一種自由所施加的限制，均不可與“該公約”的條文抵觸。這點也獲麥高義先生接納。在措詞方面，原審裁判官及上訴法庭均取“發表自由”而捨“言論自由”。本席也會採納這一做法。但如將該限制視為對言論自由的限制，本席的判決也同樣適用。 41. 發表自由是民主社會的基本自由，也是文明社會及香港的制度和生活方式的核心。法院對其憲法性的保障必須採納寬鬆的解釋。這種自由包括發表大多數人認爲令人反感或討厭的思想，及批評政府機關和官員行爲的自由。 限制的範圍 42. 雙方均認爲把侮辱國旗和區旗的行爲列為刑事罪行的法定條文限制了發表的自由。在考慮該限制是否有充分理據支持之前，首先必須研究該限制的範圍，因爲在考慮是否有理可據這個問題時，必須了解須要充分理據支持的到底是甚麽，特別是須要充分理據支持的究竟是一個廣泛的限制，還是一個有限度的限制。限制的範圍越廣，便越難提出充分理據支持。上訴人陳詞說，由於只有一種發表的形式被禁止，發表的自由僅受到輕微影響。答辯人則爭辯說該限制是廣泛的。其論據是該限制不僅禁止了一種發表形式，而且通過將一種政治抗議形式列為非法行為，也禁止了可以發表的内容。 43. 如上所述，侮辱旗幟是一種象徵的發表或非語言的發表。以侮辱國旗作爲一種發表方法的人通常是要發表一個抗議的信息，但他想傳達的那個信息不一定清晰。那個信息可能是對一個國家的仇恨或反對，或是對當權政府的抗議；又或者該名有關人士欲對政府的一個現行政策表示抗議，或想表達某些其他信息。我等必須考慮圍繞該次侮辱旗幟事件的情況才能確定那人欲傳遞的信息到底是甚麽。就本案而言，兩名答辯人是對内地政府的體制表示抗議。這可以從兩面旗幟上均寫上“恥”字，加上遊行期間有人高聲喊叫“建立民主中國”和第二答辯人據稱向傳媒所講的那番話中顯示出來。 44. 有關法例禁止侮辱國旗及區旗，這並不是一個對發表自由的廣泛限制，而是一個有限度的限制。不論有關人士欲發表的是甚麽信息，該法例都只是禁止一種發表形式，即侮辱國旗及區旗這一形式，並沒有干預該名人士以其他形式去發表同樣信息的自由。況且，在國旗及區旗上塗劃讚美的字句（而不像通常的情況爲了傳達抗議的信息而寫的字句）也可能構成該兩條條例第7條所指的罪行，即以塗劃方式侮辱國旗及區旗的罪行。如果這理解正確，那麽，有關條文不但禁止以這一形式發表抗議的信息，而且也禁止以這種形式發表其他信息，包括讚美的信息。但是，一條旨在維護具象徵意義的旗幟的尊嚴而制定的法例，必須全面保護旗幟免遭侮辱，才能產生應有的效力。 該限制是否有充分理據支持？ 45. 發表自由的權利並非絕對。《公民權利和政治權利國際公約》的前言承認個人對其他個體及對其所屬之群體須承擔義務。第十九條第三款本身也承認發表自由的權利之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制，但此種限制必須是經法律規定，且為下列各項所必要者為限 -
46. 要限制自由必須經過法律規定。本案所涉及的兩條條文是依法制定，故已符合這個要求。在考慮一個限制的範圍時，對發表自由的權利所施加的任何限制都必須取其狹義解釋，這是早已確立的法律原則。參閲明報報業有限公司對香港律政司一案（Ming Pao Newspapers Ltd v Attorney-General）[1996] AC 907（英國樞密院）第917頁B-C。雙方均認爲無論施加任何限制，政府都有責任提出充分理據加以支持。 47. 在這方面，政府以該限制是保障公共秩序（public order（ordre public(1))所必要為主要論據。由此引起兩個問題。第一，本席已經裁定保護國旗和區旗存在着社會及社區的合法利益，這些利益是否包含在公共秩序（public order（ordre public））這個概念之内？第二，如果第一條問題的答案是肯定的話，該項對發表自由的權利的限制是否為保障上述利益所必要？ 是否屬公共秩序(public order （ordre public）)範圍內？ 48. 代表政府的資深大律師麥高義先生陳詞說，無論公共秩序（public order（ordre public））所涵蓋的範圍多廣，其概念都包括保護國旗及區旗這合法利益。代表第二答辯人的資深大律師余若薇女士則持相反論點，指不論公共秩序涵蓋的範圍多廣，其概念都不可能包括上述利益。 49. 我們必須了解的是公共秩序（public order（ordre public））的概念並不局限於治安範疇之內，這亦已廣為法律學者所確認，並為香港法院所認同。參閱譚慶義對胡大偉一案（Tam Hing-yee v Wu Tai-wai）[1992] 1 HKLR 185第190頁及律政司司長訴東方報業集團有限公司一案 （Secretary for Justice v Oriental Press Group Ltd） [1998] 2 HKLRD 123 第161頁（初審時由高等法院首席法官陳兆愷及祁彥輝法官主審）（此案的判案書亦輯錄於[1998] 2 HKC 627）以及此案在上訴法庭上訴時的黃陽午對律政司司長一案（Wong Yeung Ng v Secretary for Justice）[1999] 2 HKLR 293第307 頁I（此案的判案書亦輯錄於[1999] 2 HKC 24）。這裡涉及的用詞並非單單是“public order”，而是“public order（ordre public）”。把“ordre public”一詞也包括在內明顯表示有關概念較普通法概念中的治安廣泛。審理本案的裁判官及上訴法庭看來都把公共秩序（public order（ordre public））的概念局限於治安的範疇，這種處理方法並不正確。 50. 大律師嘗試搜集本港或其他地區法院就公共秩序（public order（ordre public））一詞所作的論述，但能找到的極之有限，當中包括律政司司長訴東方報業集團有限公司一案(Secretary for Justice v Oriental Press Group Ltd)在原訟法庭初審的一段判詞，內容如下（參閱第669頁C-H）：
法院在該案裁定，屬普通法的“惡意中傷法院”，以及“干預法院使其不能繼續執行司法工作”的藐視法庭罪，對發表自由構成了可容許的限制。這項裁定獲上訴法庭確認。原訟法庭亦裁定適當執行司法工作屬公共秩序（public order（ordre public））的範圍內，這點在上訴法庭亦獲得該案雙方接受（參閱第39頁E）。 51. 上文判詞所引述的文章的作者說，公共秩序（public order（ordre public））這概念“並非絕對，也不精確，且不能簡化為一成不變的公式，而是必須隨着時間、地點以及環境的改變而有所不同”。作者並以下文總結其論述：
52. 就《公民權利及政治權利國際公約》中的限制及減免條文，一班專家在1984年議定了“錫拉庫扎原則”（The Siracusa Principles），當中包含下列關於“公共秩序（public order（ordre public））”一詞的論述：
參閱（1985）7 Human Rights Quarterly季刊第3-14頁。 53. 1986年，美洲人權法院（Inter-American Court of Human Rights）在其發表的諮詢意見中（Advisory Opinion No. DC-6/86）就《美洲人權公約》（American Convention on Human Rights）第30條中“法規”一詞表達了以下意見：
上述引文輯錄於（1986）7 Human Rights Law Journal法律期刊第231頁。上述公約第30條訂明“除非有基於公眾利益而制定的法規為根據，並為此制定了限制措施”，否則便不可以對各種權利或自由予以限制。第32(2)條訂明，“在民主社會，個人的權利是受其他人的權利、整體的安全，以及牽涉大眾福祉的正當需求所規限。 ” 54. 從上述資料可歸納出下列數點。第一，公共秩序這概念既不精確，亦難以表述，其涵蓋範圍也不能準確地界定。第二，這概念包含為保障大眾福祉或為符合集體利益所必須採取的措施，例子包括為維持社會安寧及良好秩序而制定法規、安全、公共衛生、美學及道德層面的考慮、及經濟秩序（消費者權益的保障等）。第三，這概念必須隨着時間、地點及環境的改變而有所不同。 55. 就現在我們所處的時間、地點及環境而言，香港已經處於新的憲制秩序。1997年7月1日中華人民共和國對香港這個與中華人民共和國不可分離的部分恢復行使主權，並根據“一國兩制”的方針設立香港特別行政區。《基本法》的序言描述恢復對香港行使主權是“實現了長期以來中國人民收回香港的共同願望”。在此情況下，保護國旗這合法的社會利益，以及保護區旗這合法的社區利益，兩者均屬公共秩序（public order（ordre public））這概念所包含之範圍內。正如本席先前指出，國旗是一國 -- 中華人民共和國 -- 的獨有象徵，而區旗是“一國兩制”方針下香港特別行政區作為中華人民共和國不可分離部分的獨有象徵。上述這些合法利益是大眾福祉和整體利益的一部分。 是否必要 56. 即使上述合法利益是屬於公共秩序（public order（ordre public））的範圍內，問題並未了結。我們必須探究，對受保障的發表自由的權利所施加的限制，是否為保障這些屬公共秩序（public order（ordre public））範圍內的合法利益所必要者。 57. 英國樞密院及香港法院已裁定，“必要”一詞在這個驗證中，應以一般的涵義去理解，不必借助諸如“迫切社會需要”等用語來代替“必要”一詞。參閱譚慶義對胡大偉一案（Tam Hing-yee v Wu Tai-wai）第191頁，明報報業有限公司對香港律政司一案（Ming Pao Newspapers Ltd v Attorney General of Hong Kong）第919頁G-H及黃陽午對律政司司長一案(Wong Yeung Ng v Secretary for Justice)第40頁E-F, 第53頁C-D以及第59頁B。這種處理方法是正確的。 58. 1997年7月1日，全國人大常委會把中國國旗法增補入《基本法》附件三內，香港特別行政區因此要透過公布或立法程序來在特區實施這法例。香港特區立法機關為履行這項責任而制定了國旗條例，同時認為制定區旗條例是恰當的做法。 59. 香港特區立法機關認為，鑑於人大常委會已通過將國旗法列入《基本法》附件三內，特區制定包括第7條在內的國旗條例的有關條文，以履行在香港實施這條全國性法律的責任，此舉是恰當的。本院在處理“是否必要”這問題時，應對這個看法予以充分考慮。同樣，本院對香港特區立法機關認為制定區旗條例是恰當的這看法，也應予以充分考慮。 60. 本院在驗證“是否必要”時必須考慮，對受保障的發表自由的權利所施加的限制，與施加限制所要達致的目的是否相稱。參閱明報報業有限公司對香港律政司一案（Ming Pao Newspapers Ltd v Attorney - General of Hong Kong）第917頁D-E。正如前文結論所述，本案所涉及的法定條文將侮辱國旗及區旗列為刑事罪行是對發表自由的權利施加一種有限度的限制，所要達致的目的是保護作為國家獨有象徵的國旗，以及作為香港特別行政區獨有象徵的區旗，以符合保護這些旗幟為社會及社區帶來無可置疑的合法利益。既然這些施加於發表自由的權利的限制只是有限度，這也就通過“是否必要”驗證。這些有限度的限制與施加這些限制所欲達致之目的相稱，並沒有超越彼此相稱的範圍。 61. 中華人民共和國恢復對香港行使主權後，香港正處於一個新秩序的初期。貫徹“一國兩制”的方針極之重要，正如維護國家統一及領土完整亦是極之重要一樣。既然國旗及區旗具獨有的象徵意義，保護這兩面旗幟免受侮辱對達致上述目標也就起着重大作用。因此，有非常充足的理由斷定，將侮辱國旗及區旗的行為列為刑事罪行，對受保障之發表自由的權利施加限制，此舉是有充分理據支持的。 62. 此外，雖然本院所處理的是香港特別行政區作為中華人民共和國不可分離部分的事情，但本院亦留意到多個簽署確認《公民權利及政治權利國際公約》的民主國家亦有制定法例保護國旗，將侮辱國旗或類似的行為列為可處以監禁刑罰的刑事罪行。這些保護國旗的例子顯示，將侮辱國旗的行為列為刑事罪行在其他民主社會可視為保障公共秩序（public order（ordre public））的必要措施。 63. 因此，制定國旗條例第7條及區旗條例第7條是為了保障公共秩序（public order（ordre public））所必要，這兩條條文對發表自由的權利施加限制具有充分理據支持，亦符合憲法。 64. 既然已作出這結論，本席也無須在此處理其他曾經討論過的論點。 法院的命令 65. 因此，兩項經證明須交由本院審理的法律問題的答案如下：-
66. 本席判上訴得直，回復裁判官的定罪判決及簽保守行為判令。 67. 最後，本院衷心感謝代表政府的資深大律師麥高義先生和代表第二答辯人的資深大律師余若薇女士分別領導的法律代表團。他們分別提交的書面及口頭論據和有關的資料為本院提供了非常寶貴的協助，本席特此鳴謝。我等亦多謝第一答辯人親自出庭陳詞。兩位資深大律師均沒有在上訴法庭辦理本案。據本席了解，在本院提出的論據及提交的資料，無論在範圍方面和深度方面，都遠遠超過上訴法庭在審理本案時所掌握的。可惜，上訴法庭因缺乏全面的論據和資料而未能受惠。 終審法院常任法官烈顯倫： 68. 本席同意終審法院首席法官李國能的判決。 終審法院常任法官沈澄： 69. 本席同意終審法院首席法官李國能的判決。 終審法院常任法官包致金： 70. 本席對本案的見解與終審法院首席法官的見解一致。 是否符合憲法的爭議 71. 本院要處理的爭議是保護國旗國徽及區旗區徽免受侮辱的本地法律是否符合憲法。這些法律包含在兩條法定條文內。第一條是《國旗及國徽條例》（香港法例1997年第116號）第7條，該條禁止公開及故意以焚燒、毀損、塗劃、玷污、踐踏等方式侮辱國旗或國徽。第二條是《區旗及區徽條例》（香港法例1997年第117號）第7條，該條同樣禁止對區旗及區徽作出以上行為。違反上述兩條條文的最高刑罰一樣，同是罰款50,000元及監禁3年。 控罪 72. 1998年1月1日，兩名答辯人參與遊行，遊行期間他們手持塗污了的國旗及區旗，在遊行結束時把塗污了的國旗及區旗縛在欄杆上。 73. 兩名答辯人其後被控兩項控罪。每項控罪均同時指控兩人。第一項控罪是侮辱國旗，違反《國旗及國徽條例》第7條，詳情指他們公開及故意以玷污的方式侮辱國旗。第二項控罪是侮辱區旗，違反《區旗及區徽條例》第7條，詳情指他們公開及故意以玷污的方式侮辱區旗。 案件在下屬法院的審理過程 74. 答辯人以發表自由的權利為基礎，質疑用以檢控他們的兩項法定條文是否符合憲法，但在裁判法院審訊時未能成功。兩名答辯人均被定罪及各判簽保2,000元，守行為12個月。他們就定罪判決向高等法院提出上訴。高等法院將案件提交上訴法庭。上訴法庭就條文是否符合憲法這點判上訴得直，並將定罪撤銷。控方向本院提出上訴，故上述憲法爭議便交由本院處理。 是否僅僅違抗第4條的指令？ 75. 代表第二答辯人的大律師除了就這項憲法方面的爭議提出論點外，亦從一個較低的層面提出如下的論點，就是答辯人的行為只是違抗上述兩項條例的第4條所包含的指令，即不得展示或使用破損、污損、褪色或不合規格的國旗、區旗、國徽或區徽的指令，而該條文並無規定違抗指令須受刑事制裁。 76. 本席無法接納這論點。第4條的指令旨在給予那些欲對國旗區旗及國徽區徽表示敬意的人士一些指導。但是與此相比，第7條卻截然不同，該禁制條文旨在保護國旗區旗及國徽區徽免遭蓄意侮辱。公開及故意在遊行時展示一面經刻意選擇的塗污了的旗幟或徽號，就是玷污這旗幟或徽號，亦因而侮辱了這旗幟或徽號。因此，本上訴案的關鍵所在是有關條文是否符合憲法。本席現在處理這項爭議。 發表自由：實質內容及形式 77. “言論”一詞在憲制方面所涵蓋的範圍廣泛，因此言論自由便等同發表自由。本席將採用“發表”這一詞語。香港的憲法《基本法》第二十七條及三十九條保障在香港的人士享有發表自由。《基本法》第二十七條規定：
78. 《基本法》第三十九條訂明《公民權利和政治權利國際公約》（“該公約”）適用於香港的有關規定繼續有效，並通過香港的法律予以實施。《香港人權法案條例》（“人權法案”）正是“該公約”適用於香港的有關規定的化身，而與“該公約”第十九條完全相同的“人權法案”第十六條訂明：
79. 必須注意的是，雖然“人權法案”第十六條有明文規定對其賦予的權利施加限制，但《基本法》第二十七條並沒有明文規定對其賦予的任何權利施加任何限制。因此，若《基本法》第二十七條對言論自由的保障與“人權法案”第十六條（此條獲《基本法》第三十九條支持）對發表自由的保障有所不同，則本席將第二十七條所賦予的保障視為比第十六條所賦予的保障更加有力。 80. 若以ordre public（公共秩序）這概念作為驗證標準，則我們首先要面對以下問題。正如佳日思教授所指出（先在韋利文所編輯的 "Human Rights in Hong Kong"（1992年版）第11章《發表自由》一文第391頁；後在陳文敏及佳日思所編輯的"The Hong Kong Bill of Rights : A Comparative Approach" (1993年版)第8章《香港人權法案中的減免及限制條文》一文第162頁），法文ordre public一詞涵蓋的範圍並不明確。 本席同意，ordre public作為一個包含公眾福祉的概念，其涵蓋的範圍較純粹是擾亂公共秩序的反面為廣。然而，較之廣泛多少？若某個概念不明確，則法院必須首先闡明這概念，才能以此概念作為驗證標準，來判斷對某項基本權利或自由可以施加何種限制而又符合憲法，如果該權利或自由是可以受到限制的話。為此，本席將ordre public視作一項為限制此種權利或自由提供充分理據的基準，而這基準不得比下文所述的基準寬鬆。 81. 本席認為，對第二十七條的權利或自由所施加的限制，必須以其能與該項權利或自由相容為基準，才算具充分理據；同時，除非限制的範圍狹窄而明確，否則根本不可能把此種限制視為與此種權利或自由相容。歸根結底，這顯然是規則與例外之間的問題；在此，規則保障了權利或自由，而例外則對該項權利或自由施加限制。本席將會在適當時候針對本案的特殊背景，就實質爭議對以上各點詳加闡述。 82. 發表的自由涵蓋發表的實質內容（即表達甚麼）及發表的形式（即如何表達）。據本席所理解，兩條保護國旗國徽及區旗區徽的法例均只影響後者。對發表的實質內容不施加任何限制，其重要性從澳洲一宗案件Levy v. Victoria (1997) 189 CLR 579可見一斑，儘管該案的情況與本案有別。該案涉及一些規例的有效性。這些規例為保障人身的安全而實施一個發牌制度管制人們進入獵鴨區。 83. Levy先生企圖進入一個獵鴨區，通過電視轉播抗議法例容許射擊野生雀鳥，以及抗議非法射擊受保護的雀鳥。由於Levy先生沒有進入該區的牌照，因此當他企圖進入該區時便遭到阻止。其後，他提出訴訟質疑這些規例是否有效。代表他的律師爭辯說，這些規例阻止Levy先生進入該區進行抗議，便是阻止人們作出一些受通訊自由所保障的行為，該自由隱含於《澳大利亞聯邦憲法》(Constitution of the Commonwealth)。澳洲高等法院 (High Court of Australia)拒絕接納這論據，並確認這些規例有效。首席法官Brennan說（見第595頁）：
84. 雙方亦向本院陳述了多個海外司法管轄區對有關問題所持的立場。 侮辱美國國旗案例 85. 基於《美國憲法第一修正案》(The First Amendment to the Constitution of the United States of America)規定不得立法剝奪言論自由，美國聯邦最高法院 (The United States Supreme Court)廢除了將侮辱美國國旗的行為刑事化的州法例及聯邦法例，根據這些法例，該等行為可處以罰款或監禁。不論在涉及州法例的案件Texas v. Johnson 491 US 397 (1988)，或涉及聯邦法例的案件United States v. Eichman 496 US 310 (1989)，法院的判決均非一致，而僅僅是五對四的多數。此外，在涉及州法例一案中Kennedy法官贊同判決時特別說出以下這番話（見第420頁至421頁）：-
86. 雖然Kennedy法官透露了他對這項判決感到不快，但這不但沒有削弱反而加強了他贊同判決的說服力，因為這正顯示他必定確信若要維護言論自由則如此判決實無可避免。然而，從這位支持判決的多數派法官就判決透露的不快感受，以及從少數派法官的判決，可見這類案件正是法律界人士所指的“棘手案件”。 其他海外國家 87. 談到其他海外國家，應該注意到其中一些國家將侮辱旗幟列為刑事罪行，而另外一些國家則沒有這樣做。還應該注意到的是，在那些有法例將侮辱國旗列為刑事罪行，對違例者處以罰款或監禁的國家之中，包括一些《公民權利和政治權利國際公約》的締約國在内。“該公約”第十九條第二款規定人人有發表自由的權利。 88. 當然，只是有這樣的法例載於例書，並不等於該法例已經由法院透過處理有關憲法的爭議，而獲確定是符合憲法。故此，與上述兩個美國判例形成鮮明對比的是兩個歐洲判例。這兩個判例分別來自意大利和德國，法院均裁定保護國旗及對違例者處以罰款或監禁的法例符合憲法。意大利和德國都是“該公約”的締約國。意大利最高上訴法院 (Corte Suprema di Cassazione)於1988年7月14日， 在Re Paris Renato, Judgment No. 1218, General Registry No. 3355/88一案中，作出有關判決。德國則在The German Flag Desecration Case, 81 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 278 (FRG)一案中，由德國聯邦憲法法院 (Germany's Federal Constitutional Court)於1990年3月7日作出判決。 89. 爲了進一步説明世界各國對這些事情的處理手法的多樣性，本席在此一提挪威的有關情況。這是另一個我等獲提供資料的國家。挪威沒有法例將侮辱其國旗列為刑事罪行，卻有法例（以罰款或不超過一年的監禁）懲罰在其境内公開侮辱其他國家的國旗或國徽的行爲。本席也順帶一提，日本像挪威一樣，也在其司法管轄範圍内保護外國的國旗及國徽，但沒有以同樣方式保護自己的國旗或國徽。 90. 最後，關於這方面，本席在此提出，即使在有立法保護國旗及國徽的國家之間，這些法例的實際條款看來也彼此存在着相當大的差異。本席現以一個對照來加以説明。上訴人曾給我等看過一封1999年6月25日由葡萄牙總檢察長寫給香港律政司的函件。信中引述了《葡萄牙刑法典》(Portuguese Penal Code)第332(1)條，其中文譯文為：“任何人以語言、姿勢、文字或任何其他公開傳播方式，侮辱共和國、國旗、國歌、代表葡萄牙主權的象徵或徽號、或以任何其他方式不給予它們應得的尊重，均須處以不超過2年的監禁或不超過240天的金錢上的懲罰。” 91. 當然，即使對其他國家的法律稍加評論也絕非本席分內之事。但純為作一比較，本席不揣冒昧，在此提出一點看法：表面看來《葡萄牙刑法典》中這條條文似乎將很多在我們的旗幟和徽號保護法例中均沒有列為刑事罪行的行為都列作刑事罪行。 兩種可以協調的取向 92. 依本席看來，在憲法上這一範疇似乎基本上有兩種可以協調的取向。其中一種取向就是，儘管總會有遠較侮辱國旗國徽或區旗區徽有效的表達意見方式，也不論這種侮辱行爲是何等粗魯和令人反感，都應當視作一種發表方式而加以容忍。另一種取向則是，鑑於國旗國徽及區旗區徽具有象徵意義，因而應予尊敬，況且保護國旗國徽及區旗區徽並不會妨礙任何人在林林總總的方法中以一種或多種方法將他／她的看法表達出來，故此國旗國徽及區旗區徽應該受到保護，免遭侮辱。 93. 這兩種取向雖然會帶來相反結果，但卻有共同之處。兩者均對國旗國徽及區旗區徽予以尊敬，也確認發表自由並不局限於發表的內容，也包括發表的方式。 驗證標準：可否相容 94. 當類似本案的事宜交由法院處理時，問題便不在於法官個人屬意哪種取向，而在於立法機關所選擇的取向是否為憲法所容。這並不牽涉到是否順從立法機關的問題，而只是維持三權分立的問題。 95. 既然立法機關選擇的取向是保護國旗國徽及區旗區徽免遭侮辱，並以制定法例來提供這種保護，因此，本案的問題是這些法例是否符合憲法；而以本席之見，這問題的答案在於這些法例能否與受憲法保障的發表自由相容，所以，要驗證的是相容性的問題。 結論 96. 本席衷心支持上訴法庭三位法官維護發表自由的決心。然而，本席判上訴得直，因為本席不能說這兩條被質疑的法例與該項自由互不相容。兩件事物可以在周邊部分相疊而在本質上於核心部分有基本差異。因此，旗幟、徽號或圖騰這類公平地代表整個群體的象徵，與一份傳達特定訊息的陳述之間，在內容和形式上，均存在固有及基本差異；不論該群體是一小撮人或偌大國家，也不論該特定訊息是平平無奇或具爭議性，情況亦然。社會希望保護其象徵物乃合乎常情，而考慮到本席在前文所述及關於象徵物與陳述之間的差異，依本席之見，社會是有可能在保護其旗幟及徽號的同時，也能夠維護言論自由，儘管要做到這點絕非易事。 97. 若保護旗幟及徽號的法例明確，且不影響所發表的實質內容，也在發表形式方面僅限於保持旗幟及徽號中立，免涉於政治及傾軋，便有可能達到上述情況。依本席之見，本港兩條保護國旗國徽及區旗區徽免遭公開及故意侮辱的法例合符這些準則。這兩條法例完全沒有對人們可以發表的內容施加限制。甚至關乎人們可以用何種發表形式這方面，法例所施加的唯一限制，只是禁止侮辱一些即使沒有法例禁止，人們連做夢也沒想過要侮辱的物件而已。這限制不會壓制任何思想的表達。不論是政治意見的坦率表達，還是任何其他意見的坦率表達，都不會因此而受到抑制。 98. 代表第二答辯人的大律師在其具說服力的陳詞中反詰，若容許限制，則止境何在？這問題完全合理，而問題的答案，依本席之見，就是這些限制只能到此為止，因為它們已到了憲法所能容許的極限了。在國旗國徽及區旗區徽之下，所有在香港的人士根據本港法律都享有平等機會就任何事情暢所欲言，不論話題是否涉及政治：喜歡說甚麼便說甚麼，喜歡怎樣說便怎樣說。而且，他們亦可以有信心這種情況會持續下去。 終審法院非常任法官梅師賢爵士： 99. 本席同意終審法院首席法官李國能的判決。 終審法院首席法官李國能： 100. 本庭一致裁定上訴得直。回復裁判官的定罪判決及簽保守行為判令。
資深大律師麥高義先生（由律政司委託）、律政司高級助理刑事檢控專員、資深大律師布思義先生以及大律師鄒燦基先生（由律政司委託）代表上訴人。 第一答辯人吳恭劭先生無律師代表，親自出庭答辯。 資深大律師余若薇女士以及大律師羅沛然先生、夏博義先生及劉偉聰先生（由何謝韋律師事務所延聘並由法律援助署委派）代表第二答辯人。 (1) 譯者按，ordre public一詞是法文 |
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