香港特別行政區 訴 黃文健

HCMA 688/2013

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2013年第688號

(原荃灣裁判法院刑事案件2013年第1573號)

判案書

引言

1.2014年4月9日經聆訊後，本席宣布會於今天頒布判案書，即本文。

背景

2.上訴人黃文健(即原審時的被告人)被控一項「猥褻侵犯」罪，違反香港法例第200章《侵害人身罪條例》第122(1)條。控罪詳情指，於2013年4月1日，上訴人在香港新界荃灣象鼻山路往城門隧道方向一輛九龍巴士公司263路線的巴士的下層內猥褻侵犯另一人，即女子X。

3.上訴人否認控罪，案件在裁判官劉綺雲女士席前審理。經審訊後，裁判官裁定上訴人控罪罪名成立，判處他入獄19天。

4.在裁判官判刑前索取背景報告期間，上訴人被還柙，因此判刑當天他已服滿裁判官所判處19天監禁的刑罰。

5.上訴人不服定罪，提出上訴。

裁判官的裁斷理由

6.在其裁斷理由書，裁判官指出控辯雙方的主要爭議點。她說：

“3. …本席理解本案主要是事實的爭議包括質疑女子X (‘第一證人’) 證供之質素。被告人否認對第一證人作出所指稱的行為，但不排除他與第一證人因意外而有身體接觸的可能性。”

7.裁判官就第一證人X的證供有詳細的陳述：

“6. 第一證人的證供主要顯示：

(i) 於案發當日約早上7:50時，第一證人正乘坐著公共巴士路線編號263的下層。她的座位左邊是行人通道，而坐在她對面的座位(即面對面)是一名女乘客。上車時，她並無留意坐在她右邊的乘客。第一證人表示她上了車便「瞓覺」，但並「無瞓得著」。期間，她感覺到有人用手指「㩒咗」其右邊胸部一下，便大叫了一聲及被「嚇醒」，並即刻打開眼睛望向右邊發現被告人。被告人亦望著她及手持報紙，但第一證人並無留意他是那一隻手持著報紙。第一證人便問被告人「做乜嘢」，被告人回應表示被她「嚇親」。第一證人感到很憤怒，便用拳頭打了被告人的左邊膊頭的鎖骨位置一下。之後，被告人稱他是不小心「揩(音似) 倒」” 她。第一證人表示報警，被告人亦一直稱自己是不小心。被告人曾表示他因閱讀報紙而不小心碰到第一證人；

(ii) 事發時，第一證人的大腿上是擺放了兩個袋，是一個環保袋疊在一個手袋上，面積約為13寸闊乘以8寸及兩個袋重疊的高度約為7至8寸。她的雙手均是放在袋面上「抱住」她的袋，而以右手伸直與肩膊平排即與地面成90度角及右手垂直向下為0度來計算，她的右手手臂擺放角度約為30度。她並無熟睡，而該巴士亦無突然煞車、無特別的行車狀態及無突然轉彎使人碰撞的情況。她與被告人的距離亦非「貼到實」。她相信是被人用手指觸摸，因為該一下的範圍「好細」但力量「好重」。她亦感覺到被人用一、兩隻手指「黐(音似) 埋一齊」的觸摸。 按她的示範指出，被「㩒」的位置為，從其右邊乳房的側邊來看，是最凸出身體的位置偏右邊，而觸摸其右邊乳房的手指部位則是指尖，即最頂一節的手指有肉那邊；

(iii) 第一證人表示她打開眼睛時，並[唔覺]有報紙在其身體前方、附近或很接近她的位置出現過。而當時車內並無人站著，坐在她對面的女乘客也被她的大叫「嚇醒」及很驚訝地望著她。但她不知道該女乘客被「嚇醒」前的動態。是次事件之前，她並不認識被告人。她解釋出拳打被告人，是因為她被人觸摸已感到憤怒，但望見被告人時卻被反指她「嚇親」了被告人，而被告人亦表現出很無辜的樣子，她感到更憤怒便打了他。她認為被告人並非是不小心，因為該感覺是「好有力」而且她的手是30度的放在其袋上；若被告人是不小心碰撞到她, 也只會碰到她的手而不會越過她的手向前方；

(iv) 盤問下，她說該女乘客並無拿著報紙，但無留意她雙手是否放在大腿上。與第一證人隔著行人通道及平排的左邊座位最少有一位乘客，但她並無留意該些座位對面，即第一證人的「斜對面」座位。她平常也乘坐263號路線的巴士上班，及有習慣在巴士上睡覺。她表示因上班時間較早，在車上無事做便「養神」，並非睡得著因車程較短。案發當日的天氣是涼爽，她有穿著「褸」但無「扣埋」。當時她正在上班途中及有習慣「養神」，但並非因較疲倦而想睡覺。她被「嚇醒」打開眼晴前是「瞓」了10分鐘，但並非熟睡，即她玩弄其手提電話至疲倦，便習慣閉目養神。她被該感覺「嚇醒」前是清醒的，與她在庭上作供的清醒程度是一樣。她同意她不是很清楚是一隻或兩隻手指觸摸她，亦不知有否可能是三隻手指，也不知是左手或右手。就辯方有否可能是手指背部即指甲位置觸摸她，她回應說不是。雖然該感覺是很快，但並非像有些東西「彈一彈」。該力度是重，但其乳房並無受傷。她亦無看醫生，但她感到有心理壓力。她表示左邊隔著行人通道的乘客不可能在那麽短的時間內觸摸她，也不可能是坐在她前方的乘客。她當日認為被告人「非禮」她是因他須從前方伸手到她那裡。她表示她打被告人屬自然反應。於報警後，被告人並無嘗試離開現場。就辯方指她不能完全排除被告人是不小心與她的乳房有身體接觸，她並不同意。她表示要報警並行向巴士司機的位置，被告人便跟著她及不停地向她稱自己是不小心及要求她放過他。就辯方指她並無在4月1日及5月21日書面證供內，提及她打被告人的反應及被告人要求她放過他，她同意是無寫出來，但她表示曾告訴警員該些反應及要求，警員也曾向她表示她打被告人的行為屬自然反應。她亦提及曾告訴鄭Sir她打被告人一事，而鄭Sir亦表示明白。”

8.控方其他三位證人的有關本上訴的證供可簡述如下。控方第二證人警員14394拘捕上訴人，上訴人被他警誡之下說：「我用手撥頭皮，唔小心踫到佢。」上訴人亦表示可能是撞到X的膊頭等。第二證人指他姓謝，而並無其他隊員姓謝或姓鄭。他沒有向X作出調查，X並無向他提及她打過上訴人，或上訴人曾經求饒。

9.第三證人為女警14932，她負責與X作出調查。女警指X 並無向她提及她打過上訴人，她亦記不起X曾否說過上訴人曾經求饒。

10.第四證人，女警10319，負責與X錄取兩份日期分別為2013年4月1日及2013年5月21日的證人口供。第四證人指，沒有一些X曾經提及但沒有記錄在證人口供的事情，X亦沒有向她提及她打過上訴人或上訴人曾經求饒。

辯方案情

11.上訴人沒有作供，亦沒有傳召辯方證人，只根據第221章《刑事訴訟程序條例》第65B條呈堂一位邱洪英的證人口供。該口供指，邱認識了上訴人兩年，對他有相當了解。她指上訴人是一位好上司，也很照顧家庭及有做義工，品格良好，有耐性及為人善良，亦勤奮及樂於助人。但邱承認對案件詳情並不知情。

上訴理由

12.代表上訴人的林國輝大律師及李頌然大律師(合稱“上訴方”)於2014年3月27日向法庭存檔一份經修訂完備上訴理由。上訴理由共有四項，可概述如下：

(1) 裁判官錯誤地裁定第一證人誠實可靠和接納她的證供，沒有妥善地和/或充分地處理以下重要事項：

(a) 第一證人的證供與第二證人、第三證人及第四證人的證供上出現的分歧；

(b) 第一證人的證供之中內在或然性低的事項，即(i) 第一證人感到右胸被觸踫而立即睜開雙眼後看到的情況；和(ii)第一證人所描述觸碰情況和其感覺。

(2) 裁判官裁定上訴人有觸碰第一證人和該觸碰不是意外觸碰時，沒有充分地和/或適當地考慮控方的證據不能排除該觸碰僅是個意外，是不是故意的。

(3) 裁判官錯誤地依賴第一證人就憑她感覺認為上訴人以手指有肉的一邊觸碰她的純意見證據/推測證據裁定上訴人蓄意觸碰第一證人。

(4) 按上述理由，案件存有潛在疑點(lurking doubt)，和定罪是不安全和/或不穩妥的。

裁判官的處理

13.除了上述第(4)項理由是一個綜合式的結論外，裁判官對其他的上訴理由的事實基本，在其裁斷陳述書中都作出了考慮及分析。

14.就第(1)(a) 項上訴理由，上訴方投訴控方證人的證供有分歧，而裁判官沒有對該等分歧加以充分考慮，事實上裁判官都有作出考慮、衡量、分析及評估。她說：

“14. 本席已小心考慮所有證供、證據及陳詞，並作出以下的分析。本席認為第一至第四證人均是誠實可靠的證人，他們各人已交待了事實。盤問下，控方主要證人即第一及第二證人並無動搖。四名控方證人她們的證供之間整體上是脗合，並無重要分歧使他們各自的證供存疑。本席認為證供裡不存有獨立的證供可作「佐證」。但在本席給予了自己該警告後，本席是肯定第一證人是誠實可靠的證人。”

“16. 本席已細心考慮辯方大律師的結案陳詞，裁定該些陳詞未能使控方證人的證供、控方案情存疑。舉例說明：

(i) 辯方質疑第一證人證供，有關她曾打過被告人及被告人要求她放過他的說法，並無記錄在其書面證供，亦與警員證人證供有分歧。本席留意到，第一證人證供顯示，就第二次書面證供，她曾提及她曾打過被告人一事，警員向她表示該行為屬自然反應。她亦追[進]一步表示曾向「鄭sir」提及打過被告人一事，而該「鄭sir」回應表示明白。本席認為，她有該些理解的情況下，導致其書面證供無相關記錄，是不足為奇。再者，她打被告人乃是事發後所發生的細節，亦非本案的重點。至於被告人要求她放過他的說法，同樣地，她的證供顯示她曾向警員提及過，雖然其書面證供內無記錄在。既然她曾與該「鄭sir」交待[代]過事件及有警員向她表示她打被告人行為屬自然反應，這說法反映除了第三及第四證人外，她曾向其他警員交待事件。因此，本席認為，第三及第四證人的證供顯示，她並無向她們提及上述兩件事項，與第一證人這方面的證供並無抵觸。同樣地，就算第二證人證供顯示，第一證人無向他提及該兩件事項，但第二證人表示他並無向第一證人作出調查，第一證人亦無在與他的對話期間向他描述事件經過。故此，第二證人證供與第一證人這方面的證供亦無抵觸。而且，第二證人的姓氏為謝是現場調查的警員，與第一證人所指的「鄭sir」有別；…”

15.第(1)(b) 、(2) 及(3) 項上訴理由都是有關X指控上訴人以手指用力地按她右胸一下的證供的質量、可靠性及其性質，裁判官也有詳細及充分考慮、衡量、分析及評估，然後才達至結論，可見於裁斷陳述書以下各段：

“16. …

(ii) 辯方質疑第一證人聲稱自己並非熟睡，但卻說被「嚇醒」，指她當時一定不是很清醒。本席認為，她的證供顯示，當時她是閉目養神並無瞓着，並非因較疲倦而想睡覺。她說「嚇醒」乃屬字眼上的描述，涉及其主觀因素，本席不認為因該些字眼，便視第一證人是不清醒。再者，本席留意到她平常有在巴士上睡覺的習慣，她表示因上班時間較早，在車上無事做便「養神」，並非睡得著因車程較短。而且，當日她曾玩弄手提電話，而感到「攰」時便慣常地閉目養神。本席認為這些證供反映，因車程較短，她亦習慣在無睡著的情況下閉目讓眼晴休息，而當日也是因玩弄手提電話而閉目養神，故此她稱自己無睡着及事發時是清醒也是合乎常理；

(iii) 辯方指第一證人前方及左方相隔行人通道的平排座位均有乘客，而她的斜對面座位也可能有乘客，質疑為何本案無其他目擊證人。雖然第一證人無留意斜對面座位有否乘客，但就算該座位及其他提及過的座位是有乘客，也視乎該些乘客在事發時的在做些什麽及/或其召[焦]點是落在那裡。本席認為辯方陳詞指一定有人可目擊到事件發生純屬揣測。而且，第一證人亦提及，該坐在她前方對面的女乘客也被她的大叫「嚇醒」及很驚訝地望著她。雖然第一證人不知道該女乘客被「嚇醒」前的動態，但該女乘客的表現也足以反映她被「嚇醒」前的召(焦)點或專注並非在於第一證人。此陳詞並不構成疑點；

(iv) 辯方亦質疑第一證人即刻打開眼睛時見不到被告人的手或任何身體部份。本席留意到第一證人稱被觸摸的部位是其右邊乳房最凸出身體的位置偏右邊，這位置是其身體偏右，及該感覺是很快，因此在該些情況下，第一證人見不到被告人的手或任何身體部份，是不足為奇。”

“19. 本席認為被告人有如第一證人所描述的情況下與她發生身體接觸，即她被人用手指「㩒」她右邊乳房位置一下。而以當時她與被告人的距離及她被觸摸的位置，本席亦肯定該人是被告人。雖然第一證人並無目擊被告人如何與她發生身體接觸，但考慮到她的證供顯示 (i) 她與被告人之間並非貼住; (ii) 當時她坐的姿態，即右手手臂擺放在其袋上的角度約為30度，亦進一步隔開了其右邊乳房與被告人; (iii) 她感覺到是被手指有肉那邊，而非手指背部有指甲的位置「㩒」其乳房; (iv) 該一下接觸的範圍是「好細」但力量「好重」; (v) 她當時是清醒，並無熟睡; (vi) 該巴士亦無突然煞車、無特別的行車狀態及無突然轉彎使人碰撞的情況; (vii) 她打開眼睛時，亦不覺有任何報紙在她身體前或附近出現過，就算第一證人證供顯示見到被告人手持著報紙，本席認為可以完全排除這是意外接觸、觸碰的可能性，即被告人因持著報紙包括閱讀報紙，而導致他的手指有肉那邊，包括他左右兩隻手的手指，會有觸碰到第一證人該乳房位置的可能性；

20. 本席裁定唯一合理及無可抗拒的推論是被告人是有意圖及蓄意去侵犯第一證人，而思想正直的人士會認為該些接觸及觸摸行為是猥褻，和被告人是有意圖及蓄意向第一證人作出該些猥褻侵犯行為。”

討論及本席意見

16.就兩個分歧事項，即第一證人X曾經打過上訴人和上訴人曾經向她求饒，上訴方陳詞指，裁判官處理該分歧的方法是基於猜測，所以是錯誤的。代表答辯人的高級檢控官鄭凱聰大律師指出， X證供的謄本清楚顯示，除鄭sir外，X並沒有說明她在那時向那一名警員提及她曾經打過上訴人和上訴人曾經求饒。雖然三名警員證人，即第二至第四證人為負責調查本案的警員，但他們的證供並沒有顯示X在調查期間不可能曾與非直接參與本案調查的警員(包括鄭sir)提及上述兩事項。答辯人指出，裁判官裁定X曾向三名警員證人以外的警員及鄭sir提及該兩項事項的基礎，來自獲裁判官接納為可信可靠的X的證供，並非任何猜測，與三名警員證人的證供亦無抵觸。

17.本席同意，裁判官的有關裁決並非憶測，它是以X的證供為事實根據，是有證據基礎支持的。

18.在本上訴聆訊時，林國輝大律師(“林大律師”)強調，第三及第四證人若不記錄X曾告訴她們X打過上訴人的口供，可以情有可原，因為這打上訴人的口供可以說是不重要的。但是該兩名女警沒有可能不錄下X所說上訴人曾向她求饒的口供，因為這口供明顯是重要的。就算X沒有向該兩名女警，而是向其他警員包括鄭sir，說過這樣的話，也沒有可能警方沒有作出任何記錄。

19.鄭大律師回應指出，X的證供是她曾經向警員講過她打過上訴人，但她的證供沒有指出是何時及向誰人或那名警員講過這事，因此，裁判官是根據X的證供裁定X這方面的證供並無與第三證人及第四證人的證供抵觸。同樣，有關求饒的說話，X的證供並沒有指明她曾告訴那位警員。因此，這也與其他控方證人的證供沒有抵觸。

20.林大律師又指，有關這兩點在第四證人替X錄取的口供中沒有出現，證明X在庭上的證供值得質疑。就這點，鄭大律師的回應是，所謂“求饒”的證供，X並不需要以之誇大，因為所謂“求饒”，在X的庭上證供很清楚是指上訴人「不停同我講係唔小心。求我放過佢。」並非是指上訴人求X放過他非禮她。

21.在X的證供中，上訴人在整個案件的過程中都說他不小心，如：「跟住佢話唔小心揩到嘅啫」，「佢話睇報紙，唔小心」等。只是在X前行向司機位置表示要報警時，上訴人「不停同我講係唔小心。求我放過佢。」這顯示所謂“求饒”，並非像暗示上訴人承認非禮如此重要。

22.上訴方投訴本案是沒有任何目擊證人的案件，控方提出的事實基礎僅是依賴第一證人就其聲稱的感覺所達至的意見或推測，從而要求裁判官把這意見或推測作出唯一和無何抗拒的推論，即上訴人猥褻侵犯了第一證人。

23.上訴方指，裁判官作出上訴人有猥褻侵犯X的定罪時，忽略了考慮以下重要事項：

(1)  X 沒有看見是甚麼東西與她發生觸碰；

(2)  當她感覺觸碰時立即睜開眼睛時亦看不到她附近有甚麼物件，更遑論見到上訴人的手部或身體有任何移動；

(3)  X 一方面說觸碰的速度很快；另一方面說她能夠辨認與她接觸的是兩隻手指和是手指有肉的一邊；以及

(4)  X 當時是抱着很多其他可能是硬的物品。

24.因此，上訴方聲稱裁判官是依賴X就着其身體聲稱的感覺所達致的意見或推測，從而再把這推測提升至唯一無可抗拒的推論，即上訴人侵犯了X。

25.在上文引述的裁斷陳述書的第16(iv)及第19段中，裁判官已詳述她的分析及理據。

26.答辯人的書面陳詞指出，裁判官上述分析並無犯錯，最重要的是觸碰並非不可能發生，其實在原審時辯方亦不排除因為案發時手中正拿着報紙閱讀而意外地觸碰到X的右邊乳房的可能，問題是在於X憑感覺的描述是否可靠和可信。

27.答辯人續指，雖然案發時X正閉目養神，不能看見觸碰是如何發生，但當時她是清醒的，而她的感覺是一隻手指或兩隻手指的有肉的一邊，而非指甲的一邊觸碰到她乳房在右邊最突出之處，對X而言，這感覺必然是明顯和深刻的，她亦因此觸碰而驚叫。

28.本席認為，X的感覺與她親眼所觀親耳所聽的感覺相類，並不可以如上訴方所說是意見或推測，而是她身體功能所感覺到的一部份或其中一種。也不可以說是裁判官把這意見或推測提升至唯一無可抗拒的推論。關鍵在於裁判官是否有足夠充份的理據，信納X感覺的證據。該證據是X的感覺，並不是推測，也不是意見，是合法及正當的證據。

29.上訴方援引上訴庭於HKSAR v Poon Chun Kit [2007] 4 HKLRD 12，第16頁 ，第12段，引用O’Connor J在The Queen v Lam King Ming，CACC 601/1979，強調法官有責任在證據有所分歧的事項上的事實裁斷給予充分理由：-

“The reasons for verdict should, in manner appropriate to the circumstances of the case, illustrate the salient points in the case and demonstrate that the evidence has been evaluated. Significant inconsistencies and conflicts should be dealt with in such manner as to indicate how those matters were resolved. … The magistrate should state his reasons to such an extent as will inform the parties as to how and why the particular verdict was arrived at and furthermore will enable an appellate court to perform its duty.”

30.上訴方投訴，裁判官是在沒有證供基礎支持下裁定第一證人與其他三名控方證人的證供之間整體上是脗合而沒有重要分歧，是錯誤的。本席不能同意。在上文引述裁判官的裁斷陳述書之部份已清楚可見，裁判官在這所謂證供上的分歧已作出考慮及處理。其處理的理據及分析，本席認為是合理而有力的。

31.上訴方又說，因X證供上的兩點，即X曾打上訴人及上訴人曾向她求饒，顯示X刻意隱瞞或是有其他原因沒有告訴控方第二、第三及第四證人。上訴方指，由此可以見微知著，在沒有其他佐證的情況下，裁判官應該更加小心考慮X的證供，而不應輕輕略過這嚴重的分歧。本席認為，如裁判官所說，這些都是案發之後的事實，與上訴人有沒有猥褻侵犯X並無直接關係，而本席亦同意鄭大律師的陳詞：X亦不需要以這兩點而誇大其詞。其實，就X對觸碰其乳房的證供這一點，就可以見到她的證供並沒有誇張。而且，上訴人有按X的右胸和排除意外觸碰等裁決，都是唯一合理的推論，建基於X的證供，不僅是她自己的感覺，也包括了所有週遭情況。而裁判官所作的分析，是合理而充分的，本席完全贊同。

32.就X是否只是閉目養神，還是睡著了，林大律師力陳，根據X的證供，她在「瞓覺」，突然覺得有人㩒她的胸部，所以「驚醒」或「嚇醒」，可能是因為X確實睡著了，所以以為是非禮；而另一方面，若然她並非睡著了，非禮她的手不可能縮走得這麼快。鄭大律師的回應是，裁判官接納了X的證供，她當時是閉目養神，是清醒的，而林大律師的質疑，X在這情況下「驚醒」，應該必會看到那侵襲她的手，因為裁判官沒有考慮X閉著眼而立即張開，是否可能看不到，所以是錯誤的。鄭大律師的回應是，那侵襲的手是否可以即時縮走，就算X立即張開眼睛也看不到，是否是不可能的事，在本案的證據看來，不可以說是不可能的。本席同意鄭大律師的說法。

結論

33.基於上述原因，本席認為這並非一件有潛在疑點 (lurking doubt) 的案件。上訴方所具陳的上訴理由及其口頭陳詞，都未能使本席覺得上訴人的定罪是有任何不安全或不穩妥之處，因此本席駁回上訴，維持原判。

答辯人： 由律政司高級檢控官鄭凱聰大律師代表。

上訴人：由沈黃律師事務所轉聘林國輝大律師及李頌然大律師代表。