香港特別行政區 訴 陳民生

HCMA 491/2014

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及刑罰上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2014年第491號

(原荃灣裁判法院刑事案件2014年第760號)

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判案書

1.上訴人在裁判官黃國輝席前經審訊後被裁定一項「猥褻侵犯」[1]罪罪名成立，判處監禁12個月，上訴人就定罪及判刑提出上訴。

控方案情

2.上訴人由2003年6月26日至審訊開始當日均是一名註冊中醫，在葵涌中心地下經營「陳民生中醫骨科」診所。

3.於2013年4月3日，控罪中的受害人女子X到上訴人診所求診，裁判官如下撮述X的供詞：

「 7. 控方第一證人（她）27歲，是一名西醫診所的助護。她將自己的姓名寫在一張紙上，即控方證物P6號。由於工作關係需要拉閘，引致腰痛。經男朋友（控方第二證人）介紹，認識了被告人的診所。她於2012年曾第一次求診。約於一年後（即今次事件），她再到被告人的診所作第二次求診。事發當日下午三時左右到達診所時，已有很多病人等候，她在門外等候。之後叫她的名字，她進入診所。診所的一隅闢作診療間，內有一張床，外圍由一幅布簾呈曲尺型遮蔽。她進入診療間，當時布簾約開了三份之一，她除了鞋，坐在床上。床約6尺長、2尺半闊。她聽到拉簾聲，被告人進來叫她躺在床上。

8. 她躺下，面向床，背向天花，頭向門口，腳向布簾的末端，她看不到布簾的末端。一、兩秒後，被告人以雙手按她的臀部三至四下，並說“你大肶移咗位”。之後被告人叫她轉過身來，她轉身後，面向天花，見到布簾末端約開了1至2尺。被告人站在她身旁，用雙手㩒她的左右盤骨三至四下。之後被告人沒有說甚麼，突然用左手一下子扯低她右邊的褲頭，右邊褲頭連同內褲一併拉低至她下體的底部位置，令到右邊大部份下體展露出來，而左邊的褲頭仍在腰間。此時，被告人用左手㩒了她帶有恥毛的陰部幾下，並說“你呢度D筋梗晒，所以呢度都脹埋，唔捽鬆佢唔掂呀。”她問“會唔會行唔度，D筋梗晒。被告人答“有可能㗎，你咩肶，你明唔明？”她說“明”。之後，被告人用兩隻手指從她陰部末端向上拉起，令到陰核露了出來（她將陰部的結構劃在一張紙上，即P7），這動作維持約3至4秒，被告人放開手。之後被告人用左手從下體上面潛入她內褲裡面，用兩隻手指㩒住大陰唇㩒下、停下；㩒下、停下；約10秒，力度不大。被告人的手沒有帶手套。之後被告人在床附近拿毛巾抹手，她即時將被拉低的褲拉回腰間，因覺得有點尷尬。

9. 這時被告人用毛巾替她的腳拍骨，將毛巾放在腳踝及小腿位置替她拍骨，約15秒左右。被告人叫她落床及站起來。她站在床邊，面向門口，背向布簾末端，當時布簾仍拉合上的，只在末端有些空隙位。當她站在床邊時，被告人在她身後用手從她的臀部伸入，用手掌壓住臀部，她感到肛門口有些壓力，而手指㩒住她的陰道口，㩒下、停下；㩒下、停下；約10秒左右。此時有些拉布簾的聲音，一把女聲音說“醫師到我未”，被告人的手很快地從她褲內抽出來。她轉頭望，而被告人也轉頭望，她見一名女子輕微探頭進來望，被告人答“就啦，快啦”。控方第一證人便轉回頭來，面向床頭。之後被告人在她後面用右手從她的右腰伸過來，並在前面潛入她的褲內接觸她的下體。她感到四隻手指併合一起包著她的陰部，㩒位陰道口的位置，㩒下、停下，約7至8次，維持約10秒。之後被告人將手抽出來。

10. 被告人叫她坐在床上，替她鬆膊頭骨，好似一般鬆頸及膊頭骨般。之後，被告人在她的後腰貼上一片膠布，說“我醫好你啦”。她落床站起來，感覺好了一些，她向被告人說再見，便離開診所。整個過程，她沒有反抗，她不清楚是否治療過程，當時沒有懷疑他的行為。但她離開診所後，想起被觸摸的片段，感到好不舒服。她不肯定是否治療過程或是佔她便宜。如不是治療過程，她不同意被告人這樣觸摸她。於是，她用電話WhatsApp給她的男朋友，告知他此事。她確認P3的照片就是診所的現場。布簾的空隙位類似第8張照片。她身高5尺2吋，約130磅。」

4.控方傳召了X當時的男朋友，裁判官如下撮述他的供詞：

「 13. 控方第二證人是控方第一證人的男朋友。事發當日他沒有陪她往被告人的診所。其後在當日下午他收到她WhatsApp給他的訊息，即控方證物P4的兩張照片所拍攝的內容。之後他打電話給她。她說陳醫師在治療期間摸她前面下陰。因他正工作，他說返家再詳談。於翌日他陪她往警署報警。在盤問下，他表示當晚與她討論過，最終決定翌日報警。報警前，他問過他一位當警察的朋友；而她問過一位讀中醫的朋友。」

辯方案情

5.上訴人選擇不作供，傳召了兩名證人，裁判官如下撮述辯方證人的供詞：

「 14. 辯方第一證人是被告人的病人。她於三年前經朋友介紹往被告人的診所看病。她得悉今次事件後，她於4月6日（即事發三日後）往警署錄取證人口供。事發當日約3時40分右到達診所，當時有很多人等候。她進入診所近診療間的布簾時，她問“師傅，到我未？”她站在布簾與長椅之間，背靠牆（她在第3張照片內以紅筆劃了交叉代表她所企的位置），距離布簾約兩尺。她見到一個病人躺在床上，背向天花。她能看到整張床（由床頭至床尾）。她便與長椅的人傾談了幾句，大約幾秒之後，一名女病人從布簾內行出來。」

「 16. 辯方第二證人是一名物理治療師，任職於伊利沙伯醫院十多年。她於2005年出於好奇第一次看被告人，因有人稱被告人望一望就知病人有甚麼問題。之後她跟從他學習過一段時間。近年則較為疏落，一年只有幾日跟他。她對他的評價是他對病人和藹可親，長者要求多一些藥，他亦願意。工作時，他有如進入忘我境界。他也不沉醉於自己的成就感。他堅持看完所有病人才收工，不理會超時工作。作為一物理治療師的日常工作也包括當病人躺在床上，如病人要大小便，她需要拉下病人的褲頭，讓病人使用便盤。她認為當一個人躺在床上，面向天花時，盤骨及臀部會壓住所穿的褲，以單手在一邊拉，很難將褲頭拉低至私處位置。她在庭上用手試過P8，認為很難做到。」

裁判官的裁斷

6.裁判官在考慮過X沒有即時報警、X的證人口供紙、上訴人是否可以一下子單手拉低X的內外褲、X沒有任何動機要誣告上訴人、案發位置等事情後，裁定X的證供清楚、直接，沒有在盤問下動搖，所描述的事發過程仔細清晰，自然流暢，沒有任何內在不可信或不可能之處，裁定X是一位誠實、可靠的證人，接納她的證供。

7.對於X男朋友的證供，裁判官如下裁斷：

「 33. 至於控方第二證人的證供，只涉及新近投訴，本席深明這不構成任何佐證，因其源於控方第一證人，本席認為不需給予任何的比重。」

8.裁判官裁定辯方第一證人的證供有3處重大矛盾，裁定她不是一位誠實、可靠的證人，並拒絕接納她的證供。

9.裁判官也拒絕接納上訴人在其同意下呈堂的警誡會面紀錄中開脫罪責的說法。

10.裁判官最後裁定上訴人故意侵犯X，所侵犯的部位以一般合理常人而言會視之為猥褻，及上訴人當時是意圖猥褻侵犯X，裁定控方在毫無合理疑點的衡量準則下證明所有控罪元素，上訴人罪名成立。

裁判官的判刑

11.裁判官在量刑時考慮到案情涉及違反醫師與病人間的誠信，上訴人猥褻侵犯的方式和部位，辯方的求情陳詞，上訴人的背景報告及上訴人沒有之前定罪紀錄。裁判官參考了4個案例，然後作出如下裁斷：

「 53. 以本案案情，被告人與受害人是醫師與病人的關係。被告人在治療受害人的過程中對她肆意侵犯。本案情節頗為嚴重，被告人並非單單觸摸受害人的下體，而是多次用手及手指直接觸摸受害人陰部的不同部位，如用手拉起她的陰唇，令其露出陰核，又觸摸她的陰道口及肛門等。有關的情節較Cheung一案更為嚴重。本席考慮過本案的案情，亦考慮了三大因素，包括阻嚇作用，刑期可否顯示所犯罪行發起的公憤及安撫受害者和其親友的情緒，認為量刑的起點應為15個月的監禁。

54. 考慮到被告人紀錄良好及其背景，在社區內某程度上有些貢獻及有一些義務工作，本席認為可酌量減刑3個月。因此，判處被告人監禁12個月。」

定罪上訴理由

理由一及二

12.裁判官在考慮上訴人是否能夠在沒有X的配合下一拼同時拉下X的內、外褲錯誤沒有考慮內褲的物料及設計。裁判官錯誤裁定上訴人可以如此拉下X的內、外褲。

理由三

13.裁判官裁定X在作供時仍然不肯定上訴人當時是在侵犯她還是醫治她是合理及可以理解。這裁定與裁判官後來裁定上訴人是有意圖猥褻侵犯X所持的理據自相矛盾。

理由四

14.裁判官不給予控方第二證人的證供任何比重，卻沒有分析如何處理X發給第二證人的短訊。

理由五

15.裁判官裁定X不會在無緣無故的情況下誣告上訴人及捏造嚴重的事實去指控上訴人時沒有考慮新近投訴的相關性。

理由六

16.裁判官沒有考慮為何X會自動把一條類似事發當天的褲子呈堂。

理由七

17.裁判官沒有考慮辯方第二證人對上訴人的品格證言。

判處上訴理由

18.上訴人指15個月的判刑起點過重，而12個月的最終刑期也明顯過重。

討論

定罪上訴理據一和二的討論

19.對於上訴人是否能夠一手拉下X的內、外褲這一點，裁判官已經在他的裁斷陳述書第22至28段作出仔細考慮：

「 22. 另外，辯方亦質疑控方第一證人描述被告人一下子單手便將她的褲連同內褲，從她右邊腰拉低至私處位置的可能性。辯方傳召了辯方第二證人，她是一位物理治療師，她提及很難做到，機會很低等等的情況。

23. 但法庭留意到辯方第二證人這方面的證供。首先，她雖然有接觸病人的經驗及協助病人在床上除褲的經驗，但她的經驗全部都是在病人同意下才這樣做。換句話說她是先告病人而病人是在預先知道的情況下，她才做出該些動作。她表明從沒有試過在病人不知情的情況下，突然除去病人褲子的經驗。所以，根據她的個人經驗，都是預早揚聲，令對方預先知道她的動作。

24. 另外，她所提及在對方不知情的情況下做該些動作的經驗，來自她與丈夫在床上的玩耍。憑她有關的個人經驗，就是當一個人，即她丈夫躺在床上、面向天花時，她的講法是很難將褲子從腰間拉低至下體位置。本席必須指出，她在這方面的經驗很有限，只局限於她與她丈夫在床上玩耍的經驗而已。

25. 其次，本案的被告人是一名男士，控方第一證人是一名女士，所以與辯方第二證人的情況完全相反。一般而言，男士會較女士大力一些。因此，本席認為辯方第二證人的證供完全不能作準。

26. 關於是否可拉低控方第一證人的褲頭至她的私處的可能性，她呈上了一條褲，即控方證物P8。她稱P8與事發時所穿的褲，除顏色、花紋有不同之外，其餘的款式、大細、質料都是一樣的。

27. 控辯雙方在庭上也檢查過該條褲，即P8。本席在庭上也詳細審視過該條褲，留意到有以下呢幾點：

(1) 褲頭的橡筋比較闊，大概有一吋半闊。

(2) 褲的前方只是以簡單的兩幅布縫合起來，沒有拉鍊開合位。

(3) 褲的質料比較薄，其後幅只有一層的布料，沒有其他內裡等的物料。

(4) 除了褲頭有彈性之外，基本上整條褲，由褲頭至褲腳，包括前幅及臀部的後幅位，布質本身也有彈性。

(5) 褲是加大碼的，褲的腰圍是30吋。如用手固定了一邊後，用手在另一邊稍為用力拉，都可以將褲頭的腰圍拉至44吋。

28. 本席考慮過控方第一證人的身高，大概是5呎2吋，約130磅。在庭上也見到她的身形，她並不算太肥，她以一個仰臥的姿勢躺在床上，面向天花；在一個突然的情況下，一名男士用力單手從她右腰拉下她的褲頭，一直斜斜地拉低至私處的位置。本席小心考慮及分析，亦衡量過褲的質料等，認為這完全是有可能的，並非不可能。這不會影響到控方第一證人證供的可信性。」

20.本席完全同意裁判官的分析。根據X的證供，她截至審訊當天也不能確定上訴人當時對她的接觸是在侵犯她還是治療她。若X在上訴人拉低她褲子時第一時間感覺上訴人是在侵犯她，X必定會作出反抗或至少會盡量不合作來令上訴人不能拉低她的褲子，但正正因為X不知道上訴人會侵犯她，X沒有作出反抗的動作，因此裁判官絕對有足夠事實基礎來裁定上訴人可以一手拉下X褲子，X的說法不是固有地不可能。

21.對於裁判官沒有考慮內褲質料這說法，本席的看法是沒有任何證據顯示X當時穿著的內褲有甚麼特別之處，上訴人也沒有在其上訴陳詞大綱提出辯方曾就此盤問X，若X當時穿著一般女性內褲，則X的說法沒有任何固有不可能的地方。

22.由於裁判官對上訴人可以一手拉下X的內、外褲這事實裁斷沒有犯錯，對X在這一點上的證供可信度的裁斷也沒有犯錯，本席沒有法理基礎干預裁判官的裁斷，上訴理據一和二皆不能成立。

定罪上訴理據三的討論

23.首先，本席認為X對上訴人接觸她時自己的感覺和反應的供詞影響X證供的可信度，也可以影響法庭對上訴人在接觸X時的主觀意圖的評定和裁斷。

24.根據X所形容上訴人當時接觸X私處的行為，一般正常的女性應該即時會理解到被侵犯。然而，X卻誠實地表示即使在審訊當天也不能確定上訴人當時是在侵犯還是治療她。

25.但是，即使X不肯定是否被侵犯，法庭也可以在考慮所有證據後裁定上訴人當時的意圖就是要猥褻侵犯X。這些證據包括上訴人觸摸X的手法和位置。這些也是裁判官裁定上訴人意圖時所考慮了的事項：

「 43. 法庭小心考慮過以下情況：

(1) 如果是一個正常的治療程序，一位醫生或中醫師無理由會在完全不通知病人的情況下，突然將一名女病人的褲頭，連同內褲，一併拉下至露出其下體，亦在完全沒有預先揚聲情況下接觸對方的下體。

(2) 根據控方第一證人，她第一次看被告人時也是看腰痛的，但今次的治療與上一次的治療完全不同。

(3) 被告人多番觸摸她的下體的不同位置，如陰唇、陰道口及肛門等；以及所用的方式與時間的長度，本席完全不相信這與治療腰痛有任何直接關係。本席認為這只是被告人故意去觸摸她的下體的行為而已，這構成故意的侵犯行為。

44. 另外，所侵犯的部位，以及當時的情況考慮，一般合理常人都會視之為猥褻。

45. 最後，從控方第一證人的描述，以當時的情況，被告人觸摸她的下體及下體不同的部位，包括肛門、陰道口、陰唇等等；也考慮到有關觸摸的形式、次數、手法等等。本席裁定法庭可以得出一個唯一以及無可抗拒的推論，就是被告人當時是有意圖猥褻侵犯她，而她亦不同意有關的觸摸。」

26.本席同意裁判官的分析。X不肯定是否被侵犯是因為當時信賴上訴人醫師的身份，由此錯誤地以為上訴人接觸她私處可能是療程的一部份。即使X當時不肯定上訴人的意圖，裁判官仍然可以對證據作出客觀的分析，從而達至上訴人意圖的推斷。裁判官就上訴人當時的意圖的事實裁斷有足夠事實基礎，沒有犯錯，本席沒有法理基礎干預。上訴理據三不能成立。

定罪上訴理據四和五的討論

27.上訴人這兩個上訴理據基本上是指裁判官沒有考慮X可能因為向男朋友發出了WhatsApp短訊而導致她「騎虎難下」，最後被逼捏造謊言來支持短訊內的說法，造成誣告上訴人的局面。

28.本席認為上訴人提出的說法屬固有地不可能，理由如下。

29.X與上訴人間沒有任何曖昧關係。X沒有對上訴人做出任何挑逗行為來誘使上訴人觸摸X的私處。若X認為有需要隱瞞上訴人曾經觸摸她私處這事情，X就更加不會向男朋友發出短訊，主動告訴男朋友說醫師扯開她的底褲「不停捽我下面」，又從後面伸手去前面捽和拉開底褲睇等。

30.若X在「我覺得今次睇醫師有啲奇怪」後就打住，不在短訊中作進一步解釋，而在之後才告訴男朋友和警方上訴人「捽」她下面等說法，上訴人的「騎虎難下」理論還可能有成立的空間，但是X在短訊中已經把整個事件中最重要的地方說出，根本沒有「騎虎難下」的情形，上訴人的說法屬固有地不可能。

31.裁判官沒有以X的新近投訴作為支持X的證供的可信度的證據已經是對上訴人最有利的處理方式。本席裁定上訴理據四和五皆不能成立。

定罪上訴理據六的討論

32.上訴人就裁判官沒有考慮為何X會自動把一條類似事發當天的褲子呈堂的說法其實與上訴理據4和5一脈相承，即X由於「騎虎難下」，於是捏造謊言來誣告上訴人，甚至主動拿出褲子來指證上訴人，意圖加強謊言的可信度。

33.本席已經裁定上訴人就X「騎虎難下」的說法固有地不可能，因此也可以排除X提供褲子是要自圓其說的推論。

34.裁判官在小心考慮X的供詞後裁定她為誠實、可靠的證人，裁判官的裁斷沒有犯錯，本席沒有法理基礎干預這裁斷。上訴理據六不能成立。

定罪上訴理據七的討論

35.辯方第二證人對上訴人的品格證言如下：

「 16. …之後她跟從他學習過一段時間。近年則較為疏落，一年只有幾日跟他。她對他的評價是他對病人和藹可親，長者要求多一些藥，他亦願意。工作時，他有如進入忘我境界。他也不沉醉於自己的成就感。他堅持看完所有病人才收工，不理會超時工作。」

36.即使根據辯方第二證人自己的供詞，她在近年只在一年間有幾天跟隨上訴人學習，不能說是有很多機會去觀察上訴人的品格。再者，對病人和藹可親和樂於贈醫施藥均不等於上訴人不會干犯控罪，法庭實在不能給予她的證供太大的比重。上訴理據七不能成立。

結論

37.本席必須指出，本席留意到一般女性若遇到X的情形時應該會即時理解醫師的行為屬於猥褻侵犯。但是，在本案中必須考慮的是上訴人「醫師」的身份對X就上訴人的行為的理解和反應必定有一定程度的影響，而且不同人對是否被侵犯可以有不同的理解和反應。

38.本席也可以推斷主審裁判官也必然已經留意到以上提出的這一點。再者，裁判官有著耳聞目睹X作供的優勢，而裁判官對X的可信度的處理和分析沒有犯錯，裁判官的裁斷沒有不合邏輯或不合情理的地方。

39.由於所有上訴理據皆不能成立，兼根據裁判官裁定接納的證據控方已經在毫無合理疑點下證明所有控罪元素，裁判官的定罪裁決沒有不安全或不穩妥的地方，裁定駁回上訴人的定罪上訴，維持原判。

判處上訴的討論

40.上訴人引用三個案例來指出裁判官所採納的15個月判刑起點過高，正確的判刑起點應為12個月。上訴人同意裁判官因上訴人過去對社區的貢獻而給予3個月的量刑扣減，因此最終刑期應為9個月。

41.在香港特別行政區 訴 吳加复, HCMA 805/2010 一案，上訴人經審訊後被裁定6項猥褻侵犯罪罪名成立，共判監22個月。6項控罪中的3項控罪的侵犯位置為受害人的胸部，量刑起點為4個月；一項控罪加上觸碰受害人陰部，量刑起點為6個月；一項控罪牽涉上訴人侵犯受害人胸部和大腿內則，和伸手進入受害人陰道和肛門，量刑起點為12個月。上訴人的刑罰上訴被駁回。暫委法官陳慶偉（當時官階）指該案是一宗嚴重違反誠信的案件，猥褻程度令人咋舌，並指出過往涉及醫生或護士，單一及短暫地觸摸成年病人胸部的非禮案件的一般量刑起點為8至9個月即時監禁，上訴人就每項控罪的刑罰均遠低於此水平，六項控罪的整體刑罰沒有過重。

42.在香港特別行政區 訴 賴志偉 HCMA 123/2003 一案中，上訴人就一項猥褻侵犯罪在審訊後被裁定罪名成立，判監12個月。該案上訴人是一名跌打醫師，侵犯行為是用雙手揉弄受害人乳房和把手指放進受害人陰道抽插數分鐘。阮雲道法官指出案件牽涉中醫師猥褻侵犯病人，嚴重破壞病人對中醫師的誠信。阮法官又指，在嚴重的性罪行中，犯罪者以往良好品格的重要性輕微，裁定原審裁判官的判刑沒有犯錯，不明顯過重，維持12個月即時監禁的判刑。

43.在HKSAR v Cheung Kwai Sang [2002] 3 HKC 一案中，一名遊客到健康中心接受足底按摩時被上訴人侵犯胸部和私處，判處9個月即時監禁。Gall法官駁回上訴人的判刑上訴，認為該案的案情不是違反醫師與病人間誠信案件中最嚴重的一種，而這事實已經反映於該案較輕的判刑。Gall法官進一步確認Stuart-Moore上訴庭副庭長（當時官階）在案件HKSAR v Chan Ching Ho [2000] 3 HKLRD 476中，對猥褻侵犯案件判刑時需要考慮的事項，即阻嚇他人犯案、反映公眾對這類罪行的嚴惡、及補償受害人和其親朋戚友所受的委屈。

44.在我們本案中，雖然上訴人對受害人的侵犯比以上三宗案件嚴重，但裁判官採納15個月的量刑起點明顯過重。

45.與此同時，裁判官就上訴人對社會的貢獻所給予的3個月扣減則明顯過多。

46.本席認為合適的量刑起點應為13個月，就上訴人過去貢獻的扣減應為1個月，即最終刑期應為12個月的即時監禁。由於這刑期與裁判官的最終刑期相同，裁定駁回判刑上訴，維持12個月監禁的刑期，上訴人需即時開始服刑。

訟費

47.不作任何訟費命令。

答辯人：由律政司高級檢控官布偉倫代表香港特別行政區

上訴人：由楊永安鄭文森律師事務所轉聘郭棟明資深及黃錦娟大律師代表