香港特別行政區 訴 吳加复

HCMA 805/2010

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及刑罰上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2010年第805號

（原東區裁判法院案件2010年1928號）

主審法官 ：高等法院原訟法庭暫委法官陳慶偉

聆訊日期 ： 2011年6月23日

裁決日期 ： 2011年8月5日

判案書

1.上訴人經審訊後，被裁定六項「猥褻侵犯罪」罪名成立，共被判處22個月的即時監禁。他不服有關的裁決，現上訴其定罪及刑罰。

控方案情

2.上訴人是一名推拿師，三位控方證人則是上訴人的病人。

3.因受腰傷困擾，控方第一證人在母親的介紹下於2009年2月12日前往上訴人開設的“保健中心”（中心）求診。控方第一證人進入中心一房間後，上訴人便為控方第一證人推拿。他向控方第一證人表示，其黑眼圈非常嚴重，提議為控方第一證人推淋巴排毒。上訴人將手掌沿控方第一證人腋下位置推至其乳房側位置，控方第一證人對推胸雖有所懷疑，但因上訴人是母親介紹的，故繼續接受治療。

4.翌日，控方第一證人再次到達中心，上訴人著控方第一證人解開胸圍，以手圍著控方第一證人的胸部打圈，期間更接觸控方第一證人的乳頭，聲稱替控方第一證人排毒。及後，上訴人更嘗試將手指放入控方第一證人的陰部，控方第一證人隨即將大腿合起。

5.控方第二證人是控方第一證人的姐姐，2009年1月底經母親提議下，到達中心尋求腰患的治療。上訴人向控方第二證人表示她淋巴閉塞後，亦同樣推按其胸部，期間亦曾接觸其乳頭。

6.2009年2月15日，控方第二證人再次到達中心求診，這次，上訴人更以手指放進控方第二證人的陰部及肛門內。

7.翌日，控方第二證人與控方第一、第三證人和朋友商量，約1至2天後，鼓起勇氣報警。

8.2009年2月4日，在控方第二證人介紹下，控方第三證人前往中心尋求骨刺治療。上訴人同樣地指控方第三證人淋巴閉塞，他以手推按控方第三證人的胸部，更似在有意無意間推開控方第三證人的內褲接觸其陰部。

9.2009年2月5日，控方第三證人再次前往中心求診。這次，上訴人解開控方第三證人胸圍後推按其胸部，他亦將手指放進其陰道內。控方第三證人雖感到不快，但為怕麻煩，沒有即時報警。

10.控方第四證人是一名推拿師，他以專家證人身份作供。

辯方案情

11.上訴人選擇作供。他在1995年來港定居，來港前曾在內地醫院學習推拿。來港定居後，他於2000年開始以推拿師為職業，他對控方第一證人至控方第三證人均無印象。

12.上訴人從事推拿服務多年，不論男女，從沒有按摩病人的胸部，又或接觸他們的陰部或肛門。一般而言，除非客人要求，上訴人只會為其傷患部分推拿。

13.基於診治淋巴並非上訴人的專業，他並不會為客人推淋巴，但因淋巴系統分佈全身，因此推腰骨時亦會推到淋巴位置。

上訴理據

14.定罪及刑罰的上訴理據如下：

1． 裁判官錯誤地接納控方第一至第三證人為誠實、可信及可靠的證人；

(a) 裁判官沒有充分考慮：

(i) 三位證人密切的關係；

(ii) 她們不單在事發後商討案情及事發的經過；

(iii) 更在控方第二證人的驅使下才作出投訴及報警。

她們絕有可能是在控方第二證人的影響及/或誤導下才作出對上訴人的不利指控。三位證人的證供並非獨立，因此不能排除她們的證據蒙受污染（tainted）及失去真確的價值。

(b) 裁判官沒有充分考慮三位證人在第二次被上訴人侵犯後，沒有即時作出投訴或報警。

(c) 裁判官沒有充分去處理三位證人在證據上不合情理、不合邏輯及固有存在不可能性，而作出錯誤及不合理的結論：第一次明知被上訴人侵犯後，三位證人卻再次光顧及尋求上訴人的推拿治療；而在再次受辱後，任何三位證人卻沒有即時作出投訴或行動，仍是合情合理的事，並接受她們的解釋。

2． 基於以上全部或部分理據，裁判官對上訴的定罪是不安全及不穩妥的。

至於刑罰的上訴理據：

3． 裁判官就第一控罪的一個月與第四控罪分期執行、第二控罪的三個月刑期與第四控罪分期執行、第三控罪的一個月監禁與第四控罪分期執行、第五控罪的一個月監禁與第四控罪分期執行及第六控罪四個月監禁與第四控罪的刑期分期執行，即總共二十二個月監禁是明顯過重及不恰當的。

討論

15.裁判官在裁斷陳述書中分析證供時開首表示：

“51. 法庭謹記PW1-3之間的關係，亦謹記她們於報警前曾經就事件作出討論，而法庭亦會小心獨立處理及思考所有證供。”

換句話說，裁判官開宗明義便清楚表示她知道三人的關係及曾商討本次事件，因此她將小心處理每一證人的證供。裁判官接著在裁斷陳述書的第62至69段就控方第一至第三證人的證供逐一詳細分析，上訴人大律師在其首項上訴理據講及的所謂證據受污染、沒有即時投訴及不合情理、邏輯的地方，裁判官全已處理。

16.裁判官清楚講及她為何接納三名控方證人被上訴人侵犯後，還再次回到其中心接受治療的原因，她注意到控方證人都是經母親或朋友介紹下前往求診的，她們信任上訴人。裁判官有機會仔細聆聽控方證人的證供，她更觀察到其中控方第三證人是一名非常害羞及怕麻煩的女士。

17.裁判官表示控方第一至第三證人實話實說，雙方過往既沒有仇怨，亦無任何動機捏造證供，控方三名證人在第二次光顧後感到受屈決定不再光顧，他們亦不會因出庭指證而獲益，裁判官的分析並無不妥的地方。

18.裁判官在裁斷陳述書分析證供的結尾時再一次表示：

“84. 然而，本案中三名控方證人曾討論各自遭遇，及是否報警，她們之間雖然互有關係，即PW1及PW2為姊妹，PW2及PW3為朋友，但法庭並不認為她們有任何共謀或勾結的行為。法庭有機會目睹三人各自給予證供時的情況，她們各自感到羞於啟齒，各人與上訴人之間亦只是萍水相逢，沒有任何利害衝突，因此法庭找不到有任何理由，相信她們會誣陷上訴人。”

19.裁判官分析證供時由始至終都知道問題關鍵所在，上訴人現就定罪的上訴理據基本上是要求本席就控方證人的可信性及她們證供的可靠性重估，除非裁判官的裁斷是不合邏輯及內含不可能性，否則上訴法庭不會隨意干預，亦不會這樣做，這案也實在沒有這情況出現。

20.定罪的上訴理據不足，定罪的上訴駁回。

21.至於刑罰的上訴，裁判官表示就第一、三、五項控罪，即上訴人只侵犯對方胸部的舉動，她以4個月作為量刑起點；至於第二項控罪，因上訴人除侵犯控方第一證人的胸部外，亦觸碰她的陰部，故以6個月作量刑起點；就第四項控罪，上訴人侵犯控方第二證人，除胸部和大腿內側外，他更伸手進入控方第二證人的陰道及肛門內，猥褻程度令人震驚，故量刑起點訂為12個月；至於第六項控罪，牽涉胸部、大腿內側及陰道三個部位的侵犯，因此量刑起點為9個月。

22.上訴人大律師不就個別刑罰上訴，現只表示就整體而言，量刑過重。

23.猥褻侵犯罪並沒有量刑指引，但上訴庭在一宗醫生猥褻侵犯兒童的案件HKSAR v Wong Ying Ho [1999] 4 HKC 825有以下表示：

“Exemplary sentences are called for to deter such behaviour and to redress the grievance of victims, relatives and the public alike by imposing sentences that adequately reflect public abhorrence of crimes of this sort.”

24.本案雖不涉及幼小的受害人，但仍是一宗嚴重違反誠信的案件，案件涉及三名病人，猥褻程度令人咋舌。過往涉及醫生或護士，單一及短暫地觸摸成年病人胸部的非禮案件，裁判官一般將量刑起點訂為8至9個月的即時監禁，上訴人現就每一單項控罪被判處的刑罰，都遠低於此水平，裁判官就六項控罪的整體刑罰只判處上訴人22個月的即時監禁，刑罰不單沒有過重，更遑論減刑空間。

25.刑罰的上訴理據不足，刑罰的上訴駁回。

答辯人：由律政司何眉語高級檢控官代表香港特別行政區

上訴人：由林駱律師行轉聘馬詠璋大律師代表