香港特別行政區 訴 Ipfund Asset Management Ltd 及另一人
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1. 本案第一被告人IPFUND Asset Management Limited（下稱“IPFUND”）及第二被告人冼仲彥 Ronald各被控兩項控罪(控罪一及二訴第一被告人，控罪三及四訴第二被告人)。
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DCCC 23/2015 香港特別行政區 區域法院 刑事案件2015年第23號 --------------------------------
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---------------- 判案書 ---------------- 控罪及答辯 1.本案第一被告人IPFUND Asset Management Limited（下稱“IPFUND”）及第二被告人冼仲彥 Ronald各被控兩項控罪(控罪一及二訴第一被告人，控罪三及四訴第二被告人)。 2.第一被告人被控一項“經營某類受規管活動的業務＂罪（控罪一），被指違反香港法例第571章《證券及期貨條例》（下稱“該條例＂）第114(1)(a)及114(8)條。第一被告人亦被控一項“顯示經營某類受規管活動的業務＂罪（控罪二），被指違反該條例第114(1)(b)及114(8)條。控罪二為控罪一的交替控罪。 3.第二被告人被控一項“經營某類受規管活動的業務＂罪（控罪三），被指違反香港法例第571章《證券及期貨條例》（下稱“該條例＂）第114(1)(a)、114(8)及390(1)條。第二被告人亦被控一項“顯示經營某類受規管活動的業務＂罪（控罪四），被指違反該條例第114(1)(b)、114(8) 及390(1) 條。控罪四為控罪三的交替控罪。
從四項控罪的罪行詳情可見，四項控罪所指的“受規管活動的業務＂均為“證券交易＂，涉案發時間均為“自大約2011年2月至2011年12月期間”。 5.第一及第二被告人均否認他們面對的控罪。 第571章相關法律條文 6.該條例第114(1)(a) 條規定：－
7.就著控罪三及四罪行陳述提及的該條例之第390(1)條，第390(1)條規定任何法團所干犯該條例所訂罪行，經證明是在該法團的任何高級人員或看來是以該身分行事的人協助、教唆、慫使、促致或誘使下犯的，或是在該人的同意或縱容下干犯的，則該人或該法團均屬犯該罪行，並可據此予以起訴和處罰。 8.根據該條例附表1，就某法團而言“高級人員＂是指其董事、經理或秘書，或其他參與其管理的人。 9.案中不爭的事實是IPFUND及第二被告人均沒有任何受規管活動的牌照。辯方的辯護理由之一是IPFUND及第二被告人根本毋須控罪要求的牌照。 控方證人 10.控方於審訊中傳召了7名控方證人：－
控方證人一和控方證人二於涉案期間均為IPFUND的職員。控方證人一於約2010年9月為第二被告人聘用，其工作性質類似第二被告人的私人助理，她會跟隨第二被告人於不同牙科診所工作。控方證人一入職時IPFUND尚未成立。IPFUND成立後，租用了砵蘭街一商業單位（Portland Place）運作，控方證人一亦由第二被告人的私人僱員改為IPFUND的職員。控方證人一於IPFUND任職期間，亦曾參與個别物業投資計劃。 11.控方證人二於2011年3月受聘為IPFUND的會計。她的主要工作是處理IPFUND的會計工作。 12.控方證人一和控方證人二於IPFUND的工作包括收發與地產代理和各投資者之間就着物業投資的SMS短訊及電郵。 13.控方證人三至七均是曾參與本案的物業投資計劃的投資者。證物P422“進一步獲承認事實”勾畫出他們參與物業投資計劃的背境。 14.控方證人三鄧惠賢女士是“透過其親戚Savio Lee先生得知物業投資計劃，並參與了其中12項（即Property Nos. 27-38），而她所佔的權益百分比介乎1%至2%不等”。 15.控方證人四何志偉先生是“恆健牙科醫務所有限公司旗下同一家牙科診所的採購主任。他的電郵地扯是[email protected]。他透過其同事（但記不起是誰）得知物業投資計劃，並參與了其中2項（即Property Nos. 27-28），而他所佔的百分比各為1%＂。 16.控方證人五陳慧儀女士“亦是恆健牙科醫務所有限公司旗下同一家牙科診所的採購主任。她透過Savio Lee先生及Christine Poon得知物業投資計劃，並參與了其中2項（即Property Nos. 30及32），而他所佔的權益百分比各為0.5%＂。 17.控方證人六葉文彬先生是“第二被告人妹夫的朋友，他得知物業投資計劃，並參與了其中5項（即Property Nos. 30、32-35），而他所佔的權益百分比介乎0.5%至1%不等＂。 18.控方證人七譚展康先生是“第二被告人就其牙科業務委聘的設計師。他透過第二被告人得知物業投資計劃，並參與了其中6項（即Property Nos. 30、32-35及41），而他所佔的權益百分比介乎0.5%至1%不等＂。 19.P422“進一步獲承認事實”亦提及另外兩位投資者徐詠琦女士及馮偉樂先生參與物業投資計劃的背境。 20.徐詠琦女士“與第二被告人是恆健牙科醫務所有限公司旗下同一家牙科診所的同事，而第二被告人是該公司的董事兼股東。她得知物業投資計劃，並參與了其中14項（即Property Nos. 27-30、21-25、37-42），而她所佔的百分比介乎0.5%至3%不等＂。 21.馮偉樂先生“是第二被告人的外甥。他得知物業投資計劃，並參與了其中15項（即Property Nos. 27-41），而他所佔的權益百分比介乎0.25%至2%不等＂。 22.P422 "進一步獲承認事實"指出：－
承認事實及文件證據 23.控辯雙方根據香港法例第221章刑事訴訟程序條例第65B條以承認事實（證物P421、P421A、P422及D50）處理雙方同意的事實。 24.本案涉及大量文件證據。控方呈遞了22冊文件證物，當中除部分經剔除外，基本上為證物編號為P1至P420。辯方呈遞了文件證物D1-49。 25.本席已考慮了全盤證據，不擬贅述案中文件證據的內容。 控方案情 26.根據控方證人一和控方證人二的證供，IPFUND的業務是於香港從事物業投資，涉及的物業主要是商舖物業。IPFUND的重要決定，尤其是有關物業投資的決定，目標售價都是由第二被告人作岀。 IPFUND的行政工作，如收發與地產代理和各投資者之間就着物業投資的SMS短訊及電郵，聯絡投資者和潛在投資者都是控方證人一和控方證人二的工作。控方證人二亦是IPFUND的會計。 27.IPFUND的物業投資方式，簡單來說，是會先物色及購入物業。挑選物色物業和議價的決定全由第二被告人作岀。第二被告人覓得合適的物業後，便透過控方證人一安排為該物業成立一家用作購入持有該物業的有限公司（空殼公司），如案中證據出現的“名古屋電子有限公司”（Property No. 28號）、“遠大光學有限公司”（Property No. 29號）“Stars Technology Limited”（Property No. 40號）和“Galaxy Interior Design Limited”（Property No. 42號）。 28.空殼公司簽訂臨時買賣合約後，IPFUND的目標是以確認人轉售的方式把物業出售，盡量避免按揭“上會＂，務求以最少的資金賺取利潤，他會代表空殼公司簽署臨時買賣合約。接著第二被告人會安排支付簽訂臨時買賣合約後需要支付的首期訂金。有些情況支付首期訂金的款項是來自第二被告人的個人銀行户口。 29.空殼公司簽訂臨時買賣合約後，控方證人一和控方證人二會按第二被告人指示向潛在投資者發送SMS短訊及電郵，邀請潛在投資者認購新買入物業的權益。SMS短訊及電郵會列明物業的資料，如地點、買入價、目標賣岀價和物業是否連租約等資料。 30.證物P94及P96-102是前述SMS短訊及電郵的例子。 31.控方證人一和控方證人二向潛在投資者發送SMS短訊及電郵，會由第二被告人草擬或批閱。 32.向潛在投資者發出的投資邀請是根據潛在投資者事前曾表達的興趣和表示可用作投資的金額而向他們發岀邀請。 33.就著IPFUND的物業投資的資訊，IPFUND有一電郵帳戶[email protected]。控方證人一和控方證人二會將新買入物業的相關資訊上載到該電郵帳戶供投資者查閱，並向投資者提供登入該電郵帳戶的資料。（證物P103-P104H） 34.有興趣參與新買入物業的物業投資計劃的潛在投資者大多數的情況下是會聯絡控方證人一或控方證人二及表示他們希望取得該物業投資計劃的權益百分比。潛在投資者最後於物業投資計劃的權益百分比均是由第二被告人決定。 35.決定各潛在投資者於物業投資計劃的權益百分比後，控方證人一和控方證人二會按各潛在投資者的權益百分比計算每人須支付的金額後通知潛在投資者向第二被告人的個人銀行户口或Able H.K. Electronic Trading Limited(下稱“Able HK”)的銀行帳户存入款項。 36.上述存入第二被告人的個人銀行户口或Able HK的銀行帳户的款項是用作支付買入的物業之用。有關款項會轉帳至負責物業買賣的律師事務所。 37.各投資者按每人所佔權益百分比所付的款項包含：－
38.上述“保證金＂的用途是於物業最終未能以以確認人轉售的方式物業出售，而投資者不欲對該物業投資計劃作進一步投資，如向銀行申請按揭貸款，投資者己付的“保證金＂會被沒收用作支付完成物業交易之用。“保證金＂最後會否被沒收是由第二被告人於考慮IPFUND的財政狀況後決定。事實上，投資者如不欲對該物業投資計劃作進一步投資和進一步支付購買物業的餘數，他可把自己持有的權益百分比轉售予另一投資者，那他的“保證金＂便毋需被沒收。 39.控方指IPFUND管理了16項物業投資計劃，上述16項集體投資計劃所涉的物業為控方證人一於IPFUND工作時編定為Property Nos. 27-42號。從不爭議的文件記錄可見，参與每項物業投資計劃的投資者人數介乎14至60名不等。 40.落實参與某項物業投資計劃的投資者對投資計劃的参與是按所佔權益百分比出資支付首期訂金/購買價；物業出售後扣除交易成本仍有利潤投資者可按所佔權益百分比分享利潤。 41.投資者並不參與挑選/決定購買物業的決定。於未能以確認人轉售的方式物業出售時，投資者亦不能決定是否向銀行申請按揭或出售物業或不繼續完成購入物業。上述決定均是由第二被告人作出。 42.就著那些未能以確認人轉售方式出售的物業，如第二被告人決定繼續完成購入交昜，通常第二被告人會安排銀行按揭貸款。如以銀行按揭貸款完成購入交昜，那貸款便需要擔保人。擔保人是由第二被告人決定。就着向銀行申請按揭貸款和安排擔保人等事宜均不會諮詢投資者的意見。 43.就著需要銀行按揭貸款的物業投資計劃，IPFUND會要求參與的投資者簽署股東協議書及信託聲明（如證物P8(k) 及(l)）。 44.前述需要銀行按揭貸款的物業交昜，於購入交昜完成時，投資者集合的資金和銀行按揭貸款便會用作支付物業買價的餘數。 45.不論是以確認人轉售的方式出售的物業或是需要銀行按揭貸款完成交昜的物業，當有關物業成功售岀及取得收益後，控方證人一和控方證人二會製備及向相關投資者提供該物業投資計劃的Profit Report。物業投資計劃的總利潤是售岀價減去買入價和所有與買賣該物業的開支，如律師費及經紀佣金。IPFUND會從總利潤扣除5%作為顧問費。總利潤扣除給IPFUND的5%顧問費後，餘款便是投資者的利潤，會按各投資者所佔的權益百分比分發給他們（如證物P5(e)Profit Report所見）。 46.如果第二被告人決定不繼續完成買入物業的交昜，控方證人一和控方證人二會製備一份交易取消報告（Cancellation Report）提供予相關投資者，報告會列出交易的開支明細和損失（如證物P16(d)）。 47.IPFUND所管理的16項物業投資計劃（即Property Nos. 27-42號），其中4項於投資者就著買入價的訂金支付首期款項及/或進一步支付買入價的餘款後，IPFUND決定取消買入物業的交昜（即Property Nos. 36-39號）。IPFUND並沒有就著取消交昜的決定咨詢投資者。 48.那些未能以確認人轉售方式出售的物業，它們的日常管理是由IPFUND透過第二被告人，控方證人一和控方證人二執行。在控方證人一和控方證人二而言，她們會於報章以IPFUND名義刊登出租有關物業的廣告，在第二被告人而言，他負責一切出售物業有關出售物業的商議和議價決定。 49.如前述投資者對IPFUND的日常運作並無參與；IPFUND的日常運作是透過第二被告人，控方證人一和控方證人二執行。第二被告人會決定物業的出售價和交易條款。因買入的物業是以空殼公司名義購入，出售時會由第二被告人代表有關空殼公司簽署臨時買賣合約。簽定出售投資物業的臨時買賣合約後，IPFUND便會退還前述投資者因未能以確認人轉售方式出售物業而繳付的保證金。其它如與地產代理洽談、決定是否把未能售出的物業出租、挑選租户、洽談租約和展開法律程序追討欠缴租金等工作均是由IPFUND透過第二被告人，控方證人一和控方證人二執行，一切重要決定均是由第二被告人作出決定。 50.IPFUND於物業出售後會通知投資者出售物業交易的詳情，如售價；出售過程中IPFUND不會就著出售的決定或售價徵詢投資者。 51.案中的文件證據包括一套供投資者簽署的會員表格和“物業投資指引”（見證物P37）。這些文件是於或約於2011年10月第二被告人指示控方證人一為IPFUND擬備的。“物業投資指引” 列明就著由IPFUND管理的物業投資項目，参與投資者須遵從之規則。投資者獲邀簽署會員表格和“物業投資指引”，但證據顯示並非所有投資者簽署了上述文件。 52.IPFUND就著物業投資計劃不時舉辦講座，這些講座均由第二被告人主持。已曾参與IPFUND物業投資計劃的投資者除可出席這些講座亦可引薦有興趣参與物業投資計劃的潛在投資者出席講座。於上述講座，出席者可得到IPFUND物業投資計劃的資訊，如有關物業的“賣盤價” 。 53.於涉案期間，就著16項物業投資計劃（Property Nos. 27-42號），前述與物業投資計劃有關的所有行政事務，如與投資者聯絡、邀請投資者参與物業投資計劃、向投資者收取款項、處理買賣物業涉及的大部份文書工作、計立空殼公司持有投資物業、向投資者分發款項、備存IPFUND及投資者的財政會計記錄和製備利潤報告（Profit Report）及取消報告（Cancellation Report）均是由IPFUND經控方證人一和控方證人二執行。 54.16項物業投資項目中的Property Nos. 27-35及40-42最後成功透過持有物業的空殼公司出售，為投資者賺取合共港幣30,625,323.77元，而IPFUND共收取了合共港幣2,017,773.37元“顧問費” 。 55.就著購入交易最終被取消的Property Nos. 36-39，投資者於該4宗項目共損失港幣1,448,155元。第二被告人考慮了IPFUND當時的財政狀況後，為IPFUND決定不收取5%顧問費。 辯方案情 第二被告人 56.第二被告人為一執業牙醫，是恆健牙科醫務所有限公司(下稱“恆健＂) 的股東兼創辦人。恆健於1998年創立。恆健除了於香港設有診所，於澳門亦設有診所。 57.第二被告人於2009開始投資商舖，當時他與恆健的幾位股東及他弟弟合資購入本來租用澳門診所物業（辯方證物D2(A)）。最終該澳門物業成功售岀，為有份出資者帶來利潤（辯方證物D2(E)）。 58.自購入上述澳門物業後，第二被告人與有份出資者就著物業市場前景商量。第二被告人對物業市場前景看好，自投資該澳門物業至2012年8月8日證監會調查本案，第二被告人共參與了購買47項物業，包括本案控方指為集體投資計劃的Property Nos. 27-42。 59.於Property No. 27之前，第二被告人與其他投資者已一共購入26項物業，控方證人一把該26項物業編列為Property Nos. 1-26（上述澳門物業被編列為Property No. 2）。上述26項物業的利潤報告見辯方證物D1-26。 60.於購入Property No.42之後，即2011年11月29日至2012年8月8日第二被告人與其他投資者亦購入另外5項物業，即Property Nos.43-47。上述5項物業的檔案及利潤報告為辯方證物D27-31。 61.辯方證物D1-13涉及的物業，當中10項物業的買入物業的臨時買賣合約都是由第二被告人以私人名義簽訂。 62.辯方證物D1-13涉及的物業，當中除了辯方證物D10的物業的首期訂金是由朱啓裕醫生支付外，其餘12項物業的首期訂金都是由第二被告人支付。 63.自Property No. 14開始至Property No. 47的物業，它們都是由不同的空殼公司持有，該些空殼公司的唯一作用便是用作持有物業；於物業售岀或一旦交易取消後，它們的公司登記亦會被取消。 就著前述的空殼公司，第二被告人是當中部份，但不是全部的股東及董事。 64.就著Property Nos. 14-47買入物業的臨時買賣合約，除了Property No. 24及Property No. 46外，其餘全部是由第二被告人代表空殼公司簽署，不論第二被告人是否空殼公司的股東及/或董事。 65.所有由空殼公司持有的物業，包括控方指為集體投資計劃的Property Nos. 27-42，物業售岀後的成交金額會存入空殼公司的銀行帳户，空殼公司發給投資者及IPFUND的支票都是由第二被告人簽署。第二被告人是所有由空殼公司銀行帳户的獲授權簽署人。 66.Able HK是約於2011年3月下旬/4月成立，第二被告人是Able HK的唯一股東及董事，亦是Able HK銀行帳户的獲授權簽署人。開立Able HK和開立Able HK銀行帳户的目的是而了清楚區別物業投資的款項和第二被告人私人的金錢。所有以空殼公司買入的物業，除兩項物業以外，全部的訂金都是由第二被告人的個人銀行帳户或第二被告人簽署的Able HK支票支付。 67.自2010年開始，第二被告人與投資者參與的物業投資買賣不斷增加，為了應付增加了的文書工作，第二被告人先後聘請了兩名私人助理，於2010年9月到任的控方證人一已是第二被告人聘請的第三名私人助理（控方證人一到任時IPFUND尚未成立）。私人助理的工作包括處理物業投資事宜。 68.第二被告人聘請的私人助理之薪金均是由第二被告人，但於投資物業買賣完成後，盈利當中會抽取一百分比支付行政費用。 69.第二被告人指岀投資物業的使費可分為兩類：－
70.上述的行政費（“Admin Cost”），若按“物業投資指引” 和開會時的Powerpoint，籠統來說，每一項物業投資，不論賺蝕，都會收取5%行政費或港幣15,000元；但實際上，於買賣完成或取消交易後，不一定按上述安排收取行政費。IPFUND所管理的16項物業投資計劃（即Property No. 27-42號），其中4項於投資者就著買入價的訂金支付首期款項及/或進一步支付買入價的餘款後，IPFUND決定取消買入物業的交昜（即Property Nos. 36-39號）。IPFUND事後沒有收取行政費。就著Property No. 27，IPFUND只收取淨盈利的2.5%作行政費。於Property No. 13，物業最終沒有完成交易；IPFUND事後沒有收取行政費。此外，Property Nos. 2、3及5雖然買賣交易完成，但並沒有收取行政費。於Property No. 4於買賣完成後，只收取4%行政費(當時“物業投資指引”仍未岀現)，4%行政費這數目是第二被告人與投資者商量後作岀對行政支出收費的粗略估量。不收取行政費是於考慮是否有足夠資金支付開支後的決定，並沒有固定的計算方法。 71.第二被告人指聘請控方證人一之後的Property Nos. 10-12的行政費都是4%。 72.Property No. 7是首個收取5%行政費的物業投資項目(當時IPFUND尚未成立)。 73.第二被告人指成立IPFUND的目的是把第二被告人的私人開支與物業投資的開支清楚分開，特別是前述第二類別的開支，如職員薪金、租金、水電費交通、常年法律顧問費和應酬費等。把行政費定於5%是由於租用砵蘭街寫字樓後的開支大為增加（而租用砵蘭街寫字樓的原因是為了避免太多地產經紀直接到診所找第二被告人）。 74.第二被告人指物業投資的運作模式是: 找尋合適買入商舖、與地產經紀及賣方議價和簽署臨時買賣合約（個别例子除外）的都是他本人。除了一例子外，全部首次訂金都是由第二被告人支付或補償給支付的人。 75.買入商舖後，下一程序是通知已登記或表達有興趣參與的人按所佔的權益百分把款項存入第二被告人或Able HK的銀行帳户。於IPFUND成立之前，上述訊息是以手電短訊發岀給個别投資者。IPFUND成立後，訊息是以手電短訊或IPFUND的電郵發岀給個别投資者。 76.不論IPFUND成立之前或後，投資物業的資料會上載於[email protected]展示給投資者知道。 77.第二被告人指IPFUND成立與否，都會收取行政費以支付前述第二類別的開支，沒有收取行政費或收取較少的行政費都是第二被告人考慮了累積下來的行政費盈餘後他作出的決定。 78.就着參與物業投資的投資者，一些文件上被控方證人一形容為某某的友人的實際上於他們參與物業投資前與第二被告人早己認識，如控方證人六葉文彬及控方證人七譚展康。 79.第二被告人並指他會，亦曾拒絕一些他認為不適合成為投資夥伴的人士加入物業投資的投資者行列。 80.就著後期才出現的保證金，從未出現於投資者於第三次集資時不想繼續而被沒收保證金的情況。 81.第二被告人曾就著進行物業投資是否需要領有牌照與朱啟裕醫生商討，之後第二被告人向一事務律師徵詢意見，律師回答說如物業投資並非公開，便毋需領牌。第二被告人並按該事務律師的建議去信證監會查詢（證物P41），證物P42是證監會的回覆。第二被告人對證物P42的理解是如物業投資並非公開，便毋需領牌。 82.第二被告人指他於2011年4月6日的一投資會議後，他指示控方證人一向將被聘用為IPFUND常年法律顧問的Au & Associates律師行的律師Ben Lee就著進行物業投資是否需要領有牌照徵詢意見，之後從控方證人一得到的答案同樣是毋需領牌。 辯方證人朱啟裕醫生 83.辯方證人朱啟裕醫生自2009年7月參與購入澳門診所的物業開始，他一直有份參與第二被告人主理的物業投資項目，他參與的物業投資項目的權益百分比介乎15%至20%。朱指他於IPFUND成立之前及後，均有參與第二被告人主理的物業投資項目；他參與投資是因他信任第二被告人的眼光和對市場的認識，與IPFUND存在與否無關。 84.辯方證人指於2010年4月他和第二被告人就著管理物業和從事投資是否需要領有牌照跟第二被告人商量，於約一至兩星期後，第二被告人告訴他物業投資並非公開，毋需領牌。 證人證詞的考慮 控方證人一陳雪盈Sal 85.本席同意控方陳詞中對控方證人一證供的觀察。控方證人一一直以小心謹慎的態度作證；對於她記憶不清楚的事情，她會清楚表明，不會胡亂測度。控方證人一作證時是以不偏不倚的態度作證，沒有刻意作岀對被告人不利的證供。 86.本席接受控方證人一是一誠實可信的證人。 控方證人二江燕鈴Elaine 87.本席認為控方證人二與控方證人一的證供互相支持，亦與案中的文件證據所見相符。 88.本席接受控方證人二是一誠實可信的證人。 控方證人三至七 89.控方證人三至七均是曾參與本案的物業投資計劃的投資者。如前述，證物P422“進一步獲承認事實”已勾畫出他們參與物業投資計劃之背境。本席於上文已引述了相關部分，不贅。 90.本席接受控方證人三至七均是誠實可靠的證人。事實上，辯方並不質疑控方證人三至七證供的可信性和可靠性。 91.本席信納控方證人三至七就着他們參與物業投資計劃的背境及他們對IPFUND及第二被告人於物業投資計劃的角式的證供。 控方證人三至七均同意IPFUND於他們參與的物業投資計劃收取5%費用。控方證人三至七均同意物業投資計劃的目的是讓參與的投資者分享從物業投資計劃管理或經營帶來的利潤。控方證人三至七對他們參與的物業投資計劃並無日常控制。 第二被告人 92.本席考慮第二被告人的證供之可信性時，一直謹記第二被告人的良好品格對他之證供可信與否是有利的考慮因素。 93.本席於下文會較詳細分析第二被告人證供中有關(i) 兩度徵詢法律意見和(ii) 第二被告人致證監會的電郵及證監會的回覆（證物P41及P42）的證供之可信性和可靠性及對本案關鍵課題的證據價值。 94.本席同意控方陳詞所說：第二被告人作供時他是刻意淡化成立IPFUND的真正用意和IPFUND成立後它所擔當的角色。若如第二被告人所說成立IPFUND的原因是為了不想把自己的財政跟物業投資項目的金錢混淆，那比成立IPFUND更簡單的方法便是開立另一銀行帳户專門處理物業投資項目的金錢；根本毋需大費周章成立IPFUND、租用辦事處及製作網頁。第二被告人接受盤問時也得同意成立IPFUND的用意是為了把物業投資的經營方式正規化和規範化。 95.控辯雙方均不爭議，不論IPFUND成立前或後，第二被告人都是所有物業投資項目的主理人或“打理人”，IPFUND成立後，第二被告人既是IPFUND的唯一股東兼董事，他多了IPFUND股東兼董事這身分，於他以負責管理物業投資項目的IPFUND的“話事人＂這身分為投資項目運籌帷幄時，一切也來得更明正言順。 96.雖然第二被告人作供時否認，但本席認為從成立IPFUND及租用砵蘭街辦事處之決定、IPFUND成立前的物業投資的成績及製作中的網頁內容（證物P31）可見，第二被告人成立IPFUND是有擴大物業投資的規模，甚至把IPFUND發展成為一具規模的物業投資公司的願景/雄心。 辯方證人朱啟裕醫生 97.辯方證人朱啟裕醫生證供中如他對第二被告人作為物業投資項目“領導人”/“話事人”的高度信任及第二被告人於物業投資項目的重要身根本不是本案的爭議課題。 98.朱醫生指IPFUND是否存在都不影響他參與第二被告人主理的物業投資項目亦無助法庭於本案爭議課題的考慮。 99.本席認為朱醫生證供中就著他跟第二被告人談及是否需要領取牌照這課題二人的證供是有岀入，本席於下文處理“兩度徵詢法律意見”這課題會較詳細分析。 第114條罪行的定性 100.本席就著第114條罪行控方是否需要證明被告人懷有犯罪意圖聽取了雙方陳詞。 101.本席考慮了辯方引述之 Securities and Futures Commisson v Chung Wai Wah [2010]1 HKLRD 325 一案，本席同意控方陳詞所說，該案在“第114條控方是否需要證明被告人懷有犯罪意圖＂這議題上幫助不大，理由是當時法庭：－
102.終審法院於Hin Lin Yee一案判詞第96段指岀若某一法定罪行並無說明犯罪意圖或對犯罪意圖未有清晰定義，那法庭便需考慮以下5種可能情況那一適用：－
103.終審法院於Kulemesin一案判詞第107段指岀Hin Lin Yee的第二種情況更適用於嚴重罪行而第三種情況可能更適用於監管性質罪行（regulatory offence）。 104.本席認為就著第114條罪行之罰則而言，罪行之性質不可說不嚴重，若循簡易程序定罪，最高刑罰為$500,000罰款及監禁2年，若循公訴程序定罪，最高刑罰為$5,000,000罰款及監禁7年。 105.但另一方面，本席認同控方陳詞所說：－
106.本席考慮了以上各種，最後認為第114條罪行的必然含意是“控方必須證明被告人懷有犯罪意圖＂的推定已被移除。 107.本席平衡了：－
108.本席最後同意控方陳詞所說第114條罪行的定性應屬Kulemesin一案的第三種情況，即“控方必須證明被告人懷有犯罪意圖＂的推定已被移除，控方毋須證明被告人懷有犯罪意圖，但被告人如能按相對可能性的平衡標準證明其在作岀或遺漏作岀有關行為時他誠實且合理地相信其行為的情況或可能後果，若然屬實，便會令其不被判有關罪名成立，便有良好的抗辯理由。（“Third, that the presumption has been displaced so that the prosecution need not prove mens rea but that the accused had a good defence if he can prove on the balance of probabilities that he acted or omitted to act in the honest and reasonable belief that the circumstances or likely consequences of his conduct were such that, if true, he would not be guilty of the offence（“the third alternative”）”） 109.按上述詮釋，控方毋須證明被告人懷有犯罪意圖，但另一方面，被告人可按上述第三種情況以“普通法抗辯理由＂抗辯及舉證。法庭於考慮辯方按普通法抗辯理由提岀證據時，應考慮被告人作出或遺漏作岀有關行為時，他是否他誠實且合理地相信其行為的情況或可能後果，若然屬實，便會令其不被判有關罪名成立。 兩度徵詢法律意見 110.第二被告人作證時供稱他曾就着IPFUND的集體投資是否需要領有牌照兩度向律師徵詢法律意見。 111.第二被告人指於2010年10月，他和辯方證人朱啟裕均認為應就著集體投資是否需要領牌向律師徵詢法律意見。為此第二被告人向當時為他處理物業買賣查詢僭建物的律師（第二被告人已記不起該律師是誰）詢問投資是否需要領牌，那位律師給他的答覆是集體投資既非公開，那便毋需領牌。這是第二被告人第一次就著領牌向律師徵詢法律意見。 112.於2011年4月，於一投資群組會議後，第二被告人指示控方證人一順便找 Au & Associates 律師行的律師 Ben Lee查詢。這是第二被告人第二次就著領牌向律師徵詢法律意見。 113.本席認為按第二被告人的證供，他曾兩度以他聲稱的方式向律師徵詢法律意見，但是： 114.他第一次向律師徵詢法律意見時，他只花了約8至10分鐘向律師解釋集體投資計劃的內容及查詢，律師當場給他的回覆明顯是對第二被告人順帶查詢的事宜作答。律師本來為第二被告人處理的是有關物業買賣涉及僭建物的事宜，並非就著集體投資是否需要領牌提供法律意見。律師只是對第二被告人順帶查詢的事宜即時作簡單的回答。 115.第二被告人所說的兩次向律師徵詢法律意見，均沒有向律師提供任何投資計劃的文件供律師考慮，第二被告人所說的舉措，根本不像是認真向律師徵詢法律意見。 116.第二被告人所說的第二次就著領牌向律師徵詢法律意見，當時Au & Associates 律師行仍未被聘用為IPFUND的律師。 117.IPFUND及第二被告人根本不知道那兩名律師對證券，投資法律和適用的監管條例法則是否熟悉，是否合適的徵詢法律意見人選。 118.本席認為就是按第二被告人就著兩度向律師徵詢法律意見的證供，按第二被告人取得他聲稱的法律意見的背景，IPFUND及第二被告人依賴該些法律意見絕不合理，故此IPFUND及第二被告人圴不能以他們是按律師法律意見行事及他們就着集體投資是否需要領牌已經作岀盡職查詢。本席認為IPFUND及第二被告人為徵詢法律意見所做的，不能令IPFUND及第二被告人誠實和合理地相信IPFUND進行的物業投資，毋需領牌。 119.事實上，本席同意控方陳詞對第二被告人就著兩度向律師徵詢法律意見的證供之可信性及可靠性的一些批抨。 120.就著第二被告人聲稱得到的法律意見，律師固然並無任何書面法律意見書，庭上所見的文件證據，IPFUND及第二被告人亦沒有就著得到的法律意見作出任何記錄。 121.控方證人一在這環節的證供合情合理；倘若第二被告人曾指示她找 Au & Associates 律師行的律師 Ben Lee查詢，事關集體投資是否需要領牌這重要事情，她應會記得但她對辯方所的事件毫無印象。 122.第二被告人便連第一次向律師徵詢法律意見的律師是誰亦記不起來。 123.第二被告人作證時從沒提與辯方證人朱啟裕證供所說他曾向第二被告人提及“管理物業方面可能亦需牌照＂。（控方結案陳詞第28段） 124.本席認為第二被告人就着兩度向律師徵詢法律意見的證供既不可信，亦不可靠。 125.總括辯方就著兩度徵詢法律意見提岀的證供，本席最後認為有關證供提及的事件，縱使真有其事，亦不屬合理辯解，也不會使IPFUND及第二被告人誠實和合理地相信IPFUND進行的物業投資活動，毋需領牌。 126.本席考慮了辯方就著兩度徵詢法律意見提岀的證供之質素，本席最後拒絕信納第二被告人有關上述課題的證供。 致證監會的電郵及證監會的回覆（證物P41及P42） 127.本席考慮了證物P41及P42的內容。 128.證物P41及P42出現時，IPFUND尚未成立。 129.本席認為於證物P41,第二被告人提岀的查詢的範圍可謂頗為籠統及廣闊, 證物P41亦沒有清楚交待第二被告人主理的物業投資活動和計劃的詳情細節, 如第二被告人以證物P41向證監會查詢而期望/要求證監會提供權威性和一錘定音的回覆既不合理, 亦有欠務實。 130.本席本席同意控方結案陳詞第49段所說，按證物P41的查詢方式及所提供的有限資料，證監會只能於證物P42以非常概略的形式回覆查詢的一方。事實上，證監會於證物P42亦建議查詢者應自行徵詢法律意見。 131.綜觀證物P41及P42的內容，本席認為IPFUND及第二被告人均不能以證物P41及P42作為不領牌的合理辯解。IPFUND及第二被告人亦不能說證物P41及P42的內容使他們誠實和合理地相信IPFUND進行的物業投資活動，毋需領牌。 一併考慮兩度徵詢法律意見及致證監會的電郵及證監會的回覆 132.本席已就第二被告人就着兩度徵詢法律意見的證供的可信性及可靠性作岀分析，不贅。 133.本席認為就是兩度徵詢法律意見真有其事，加上,第二被告人提岀P41的查詢和證監會P42的回覆，IPFUND及第二被告人亦不能以曾兩度徵詢法律意見加上致證監會的電郵及證監會的回覆作為不領牌的合理辯解。IPFUND及第二被告人亦不能說因曾兩度徵詢法律意見加上致證監會的電郵及證監會的回覆的內容使他們誠實和合理地相信IPFUND進行的物業投資活動，毋需領牌。 IPFUND向公司註冊處的解釋 (證物P4) 134.證物P4為IPFUND就著公司註冊處向其作出的查詢之回覆信件。信件日期為2012年5月23日，信件是由第二被告人以IPFUND授權人這身分簽署。 135.辯方就著證物P4應否呈納為證據提出反對。本席聽取雙方陳詞後裁定證物P4可呈納為案中證據並交待了裁定理由。本席於此不擬贅述雙方陳詞內容及裁定理由。 136.控方引用證物P4的内容為：－
137.本席認為證物P4上述内容支持控方所說: IPFUND於控罪相關時間是以經營業務的方式營辦每項物業投資計劃。 138.證物P4上述内容亦支持控方所說: 第二被告人於控罪相關時間是作出有關物業投資計劃所有決策的人。當然不爭的證據指出第二被告人是IPFUND的唯一董事。 139.證物P4提及“we would invite relatives and friends,… ”，但從控方證人一向投資者或潛在投資者發出的宣傳短訊可見，IPFUND欲招攬成為投資者的人士，不可全都是第二被告人認識的人。本席認為第二被告人對是否接受某人加入成為投資者有決策權，對本案爭議事項並無影響。 140.本席認為上述證物P4的内容亦與案中其它證據脗合，如IPFUND的商業登記申請書（證物P3）。於證物P3，IPFUND申報其業務的業務性質為“Asset Management＂，第二被告人接受盤問時供述所謂“Asset Management＂，即管理物業投資計劃。 選擇以《證券及期貨條例》第114條控告 141.辯方於結案陳詞第8段以相當篇幅（陳詞第16-20頁）指岀《證券及期貨條例》的立法原意、證監會的執法責任、證監會對控方證人一查詢的回覆（證物P42）、《證券及期貨條例》與英國的相應法例 Financial Services and Market Acts 比較和《證券及期貨條例》第103(1)(b)條僅禁止發布邀請公眾購入集體投資計劃中權益的廣告、邀請或文件。 142.辯方於陳詞第8段的結論是“控方面臨上述尷尬局面，既不能依賴第103條，亦不能引用第9類受規管活動，無可奈何之下唯有引用第114條＂經營某類受規管活動的業務＂下的第1類受規管活動，即“證券交易＂去控告被告人。＂ 143.本席同意控方所說，選擇以甚麼控罪檢控被告人是控方的持權（Prerogative），控方既選擇以第114條控告被告人，那法庭只應考慮控方提出的證據能否證明第114條罪行的相關要素；控方考慮控罪合適時曾否面臨辯方所指的尷尬局面並非是法庭需關注的課題。 經營業務 144.辯方於結案陳詞第16-28段指控方未能證明IPFUND曾以經營業務的方式營辦投資計劃。 145.辯方於陳詞第21-23段指出第二被告人於IPFUND成立之前（IPFUND是於2010年11月17日成立，第二被告人於2009年7月開始進行投資項目）己曾支付如應酬費及交通費等日常支出。倘若第二被告人使用2010年及2011年獲得的行政費去彌補這些開支，則IPFUND在2010年至2011年獲得的利潤會大為減少。 146.本席認為IPFUND成立之前第二被告人為投資項目所付的支出都是第二被告人和當時參與項目的投資者之間的事情，與IPFUND無關。IPFUND成立後沒有至責任彌補第二被告人就著一些IPFUND沒有管理的項目所付的支出，這是簡單不過的道理。 147.IPFUND成立後，第二被告人從IPFUND支取酬金後，第二被告人把款項彌補IPFUND成立之前由第二被告人所付的支出這完全是第二被告人的決定。“支取酬金，彌補支出” 不能說成是“IPFUND彌補第二被告人IPFUND成立之前為投資項目所付的支出” 。 148.IPFUND租用的砵蘭街辦事處的唯一用途便是用作IPFUND的辦事處。辦事處是否有IPFUND的水牌或招牌及少有投資者到砵蘭街辦事處都不是重要考慮。於辯方陳詞第17段提及的 Lee Yee Shing v Commissioner of Inland Revenue, (2008)11 HKCFAR 212一案中，終審法庭指出獲得最大財務收益是顯示相關活動為業務的一個關鍵因素（本席明白Lee Yee Shing是一宗税務上訴案件，再者《證卷及期貨條例》並沒有闡明“以經營業務的方式” 或“業務” 的定義）。 再考慮了(i)IPFUND向公司註冊處的解釋（證物P4）；(ii) IPFUND於商業登記申請書（證物P3）申報其業務的業務性質為“Asset Management＂（第二被告人接受盤問時供述所謂“Asset Management”即管理物業投資計劃）和(iii)及製作中的網頁內容（證物P31）中對IPFUND和投資者的描述（“IP FUND Asset Management Limited, a leading property investment consultancy service company. We provide individuals and corporate customer with a diverse range of investment package”） 149.本席不同意辯方於陳詞第25段所說IPFUND未曾以經營業務的方式進行活動。 誰的業務 150.辯方於陳詞第26-27段指即使有人經營業務的方式營辦投資，那也只是第二被告人而非IPFUND。 151.本席認為辯方於陳詞第26段提出的事項對IPFUND有否以經營業務的方式營辦投資這課題的考慮幫助不大。投資者基於信任第二被告人能力而參與IPFUND名下的投資項目便如食客因名厨甲於餐廳乙工作慕名光顧，又如學生因補習名師丙於補習學校丁任教而報讀課程一樣。名厨、名師以至投資名家的號召力與餐廳、補習學校以至IPFUND是否以經營業務的方式營辦並無關係。 152.至於在IPFUND前加入的投資者（即控方證人三及辯方證人朱醫生）指出在IPFUND出現前，投資模式沒有變化只顯示IPFUND成立後繼續沿用之前的投資模式，與IPFUND是否以經營業務的方式營辦扯不上關係。 153.本席認為一些投資者直到參與了投資才看到IPFUND的名稱出現在他們收到的文件上，才知道IPFUND的存在不影響本席對IPFUND是否以經營業務的方式營辦的考慮，以食客光顧餐廳乙和學生報讀補習學校丁課程為例，可能食客結帳和學生繳交學費後，於收到信用咭月結單和學費收據才發覺餐廳乙及補習學校丁是由從未聴過的有限公司A及有限公司B經營，出現這情況不等同有限公司A及有限公司B沒以經營業務的方式營辦餐廳乙和補習學校丁。投資者不重視/在意IPFUND的存在而只投資者不重視/在意投資項目由第二被告人主理與IPFUND是否以經營業務的方式營辦並不互相排擠。 154.至於在2011年10月前後簽署IPFUND會員表格的投資者於簽署會員表格前已經參與第二被告人的投資項目更與與IPFUND是否以經營業務的方式營辦無關，投資者在2011年10月前後簽署IPFUND會員表格只顯示IPFUND的投資項目管理日趨制度化而已。 155.辯方於結案陳詞指“尋找及購入物業、簽立臨時買賣協議和支付首期訂金、接受投資者、分配權益百分比、售價決定、就出售簽立臨時買賣協議、取消買入物業的決定、按揭決定、租金決定都是由第二被告人負責。”但不爭的事實是IPFUND的名稱出現在大多數的文件，第二被告人是IPFUND唯一的股東及董事，IPFUND有權收取5%行政費可見，辯方所指出由第二被告人作出的行為無一不是第二被告人以IPFUND的負責人這身份行事。控方證人一及控方證人二於IPFUND成立後所執行的職務，無非是她們聽命於第二被告人；她們之所以聽命於第二被告人，是因為第二被告人是她們受僱的IPFUND的負責人，而非第二被告人是投資者之一這身分。 156.辯方於結案陳詞第16-28段的理據無一成立。 IPFUND不收取緞羽而回的4投資項目5%顧問費的決定 157.於Property Nos. 36-39，購入交易最終被取消，投資者於該4宗項目共損失港幣1,448,155元。第二被告人考慮了IPFUND當時的財政狀況後，為IPFUND決定不收取5%顧問費。 158.本席不完全同意控方結案陳詞第19段所說“IPFUND因不收取5%顧問費，少繳税金，是合理的商業考量”。如辯方正確指出IPFUND只會在有盈利的情況才需要付稅。IPFUND不收取5%顧問費因而少繳税金只能說是第二被告人決定不收取5%顧問費時的其中一考量，不能說IPFUND為著少繳税金而不收取5%顧問費。 159.本席同意控方結案陳詞第19段所說，有份参與Property Nos. 36-39投資項目的第二被告人本人、他的父母及各参與同事親朋會因IPFUND不收取5%顧問費受惠。對於其他投資者，IPFUND這決定亦為IPFUND赢取了聲譽，投資者於將來的投資項目會更放心参與。 160.本席同意控方所說，該4宗項目的5%顧問費是IPFUND本來可以及理應收取，只是主理IPFUND的第二被告人行使酌情權，為IPFUND決定不收取任何顧問費，這完全是基於商業考慮的一商業決定，與IPFUND否以業務方式經營有關物業投資計劃並無抵觸。 證券 161.辯方於陳詞第29-40段“E. 證券”探討了“證券” 的釋義。 辯方引述了：－
162.辯方引述的(i) 《證券及期貨條例》附表1第1部規定：－
163.本席考慮了附錄7 Property Nos. 27-42用以持有物業的空殼公司的章程細則一覽表，每一間空殼公司的章程細則均包括以下條文：－
164.Butterworths Hong Kong Company Law Hankbook（第18版）[112.02] 段就着如何計算公司的成員是如是說：－
165.從上文可見，於一以空殼公司持有物業的投資項目，即使參與項目的投資者多於50人，設算公司的成員的人數時只會把已登記於公司成員名冊的投資者算作成員。以代名人（nominee）的名義持有股份的實益持有人（beneficial owner）不算是公司的成員。 166.考慮了席前資料、前述條例條文及法律典籍，本席同意辯方所說，用以持有 Property Nos. 27-42的空殼公司都是《證券及期貨條例》附表1第一條和《公司條例》第11條所指的私人公司。 167.從辯方陳詞第33段的控方證人一及二和第二被告人之證供可見：－
168.控方於用作開案陳詞的案情摘要第16段勾畫出控方指 Property Nos. 27-42的物業投資項目為集體投資計劃的基礎，第16段是如是說：－
169.如前述，用以持有 Property Nos. 27-42的空殼公司都是《證券及期貨條例》附表1第一條和《公司條例》第11條所指的私人公司。 170.控方指IPFUND經營的“受規管活動＂是“證券交易”。控方於附件B第51段指當投資者供款及參與IPFUND營辦的投資，IPFUND即與每一個投資者達成一份協議讓後者購入物業投資計劃中的權益，因此達成該協議此活動就構成證券交易。控方上述立場一直沒有改變。 171.控方於附件B第51段所指的投資者購入物業投資計劃中的權益，必然是投資者按每人權益百分比於空殼公司的權益，亦即空殼公司的股份，不論投資者是(i)已登記於公司成員名冊，已成為公司成員以實名持有股份或(ii) 以實益持有人身分由第二被告人代他們持有股份。 172.“證券＂的定義於《證券及期貨條例》附表1第1部清楚指出“證券＂是指在集體投資計劃中的權益但不包括私人公司的股份。 173.承上分析，既然(i)16項物業投資的空殼公司都是私人公司；和(ii)投資者購入投資計劃中的權益實際上是空殼公司的股份；那IPFUND營辦的投資項目便不會是“證券交易＂，不屬《證券及期貨條例》條例第114(1)(a) 條所指的“受規管活動的業務＂。 174.本席同意辯方於陳詞第35-39段就著集體投資計劃中豁免私人公司的必要的分析。本席同意如果沒有對“私人公司＂的豁免，那任何持有物業的私人公司便等同營辦一個集體投資計劃，處理上述私人公司的股份便會干犯《證券及期貨條例》第114條，這不可能是《證券及期貨條例》及監管制度的目的及標。本席認為對私人公司的豁免於《證券及期貨條例》附表1第1部的文字表達已十分清楚，毋需深入研究細味Financial Conduct Authority（“FCA”）在其Perimeter Guidance Manual（“PERG”）的陳述及以英國相應的法定文書跟《證券及期貨條例》比較。 證券交易 175.辯方於陳詞第41-49段“F. 證券交易” 指(i) 控方未能證明IPFUND進行了證券交易及；(ii) 第二被告人可以依賴證券交易以“主事人身分” 的豁免。辯方於陳詞第96-99段，把“主事人身分” 的豁免引伸至IPFUND。 176.基於本席裁定16項物業投資的空殼公司都是私人公司和投資者購入投資計劃中的權益實際上是空殼公司的股份IPFUND營辦的投資項目不是“證券交易＂，本席已毋需處理辯方陳詞“F. 證券交易” 的論述。但為完整起見，本席仍會考慮有關陳詞。 (i) IPFUND是否進行了證券交易 177.本席處理辯方陳詞第41-54段的討論時，需擱下上文對“私人公司的豁免” 及對“證券” 的裁定。 178.《證券及期貨條例》附表5第2部規定：－
179.本席同意辯方陳詞第42段所說營辦集體投資計劃本身並非受規管活動。“證券交易”是受規管活動而“證券” 於《證券及期貨條例》包括集體投資計劃中的權益。 180.本席採納上文“經營業務” 對IPFUND曾否以經營業務的方式進行活動的分析。如前述，本席認為證據清楚顯示IPFUND於相關時間營辦投資。 181.就著IPFUND是否與參與投資項目的投資者就著後者購入的權益達成協議，本席認為投資者知道IPFUND存在之前已決定參與投資及他們參與的原因是投資計劃由第二被告人主理根本與“IPFUND是否與參與投資項目的投資者就著後者購入的權益達成協議” 這課題無關。上文“誰的業務” 中餐廳和補習學校的比諭同樣適用。本席認為投資者按要求支付投資款項及他們同意IPFUND從利潤收取5%行政費顯示IPFUND與參與投資項目的投資者就著後者購入的權益達成了協議。就著控方證人一指她需要第二被告人同意才可參與投資便更與IPFUND跟投資者曾否達成協議無關，因案中證據清楚指出第二被告人是IPFUND的決策人和唯一股東及董事。 182.辯方於陳詞第50段提出“現在針對被告人提出的起訴方式，在其他要素以外，控方還必需證明兩個重要的要素(1) 集體投資計劃的存在；(2) 所進行的活動構成證券交易。而這兩個要素均需要上述兩種活動以經營業務的方式進行。” 183.就著“(1)集體投資計劃的存在”這課題，集體投資計劃的定義是：－
184.在這課題，本席同意控方陳詞第50段的分析。綜合案中證據，為16項物業投資所作岀的安排均符合《證券及期貨條例》例附表1第1部對“集體投資計劃＂的要求，因此本席裁定：於控罪相關時間，集體投資計劃的確存在。 185.16項投資項目都是有關物業權益而作出的安排。（“(a)就財產而作岀並符合以下說明的安排＂） 186.投資者對投資計劃裡的物業並無日常控制。（“(i)根據有關安排，參與者對所涉財產的管理並無日常控制，不論他是否有權就上述管理權獲諮詢或有權就上述管理發岀指示”） 187.物業整體上是由營辦投資計劃的IPFUND透過第二被告人、控方證人一及二集體管理投資者於投資物業的權益。(“(ii)根據有關安排 –(A)上述財產整體上是由營辦該安排的人或代該人管理的”) 投資者的供款和分發給他們的利潤是匯集的。（“(B)參與者的供款和用以付款給他們的利潤或收益是匯集的”） 188.各項有關投資計劃的安排的目的是要讓投資者可分享或收取從購入、持有、租賃、管理及/或出售物業的利潤、收益或其他回報。（“iii)有關安排的目的…是使參與者… 能夠分享或收取… 從上述財產…取得、持有、管理或處置而產生的利潤、收益或其他回報…或從上述財產…的任何權利、權益、所有權或利益的取得、持有、處置或贖回而產生的…款項或其他回報”） 189.各項有關投資計劃的安排是以經營業務的方式營辦。（“但不包括 –(i) 任何人以並非經營業務的方式營辦的安排；…＂） 190.辯方於結案陳詞第16-28段指控方未能證明IPFUND曾以經營業務的方式營辦投資計劃。 191.基於本席上文有關“經營業務” 這課題的分析，本席認為證據清楚顯示IPFUND以經營業務的方式營辦涉案的16項性質屬於集體投資計劃的物業投資計劃（即Property Nos. 27-42）。 192.如上文所述，本席認為“私人公司的豁免” 適用於涉案的16項物業投資的空殼公司，因此投資者於空殼公司的股份不屬於集體投資計劃中的權益（不論投資者是實名持有股份或以實益持有人身分由第二被告人代他們持有股份），也即表示不是“證券”（《證券及期貨條例》附表1第1部規定“證券” 指在集體投資計劃中的權益）；既然如此，有關空殼公司的股份的“取得、認購、處置和包銷及訂立/要約訂立協議亦不屬於《證券及期貨條例》附表5第2部規定的“證券交易”。 193.撇除涉案的16項投資計劃不涉“證券交易” 這結論，本席進而處理案中控方指為“證券交易”的活動是否以經營業務的方式進行這議題。 194.本席認為“以空殼公司購入物業，投資者按各自投資權益百分比取得空殼公司股份（不論投資者是實名持有股份或以實益持有人身分由第二被告人代他們持有股份），IPFUND從營辦投資計劃收取5%行政費” 是IPFUND營辦涉案的16項集體投資計劃的重要核心部份，投資者是為了賺取投資回報，IPFUND亦是為了賺取利潤而營辦集體投資計劃。案中一些少收行政費和免除行政費的投資項目明顯是第二被告人為IPFUND作出的商業決定。於每一項投資項目，上述有關空殼公司股份的安排便會進行，每位投資者按各自投資權益百分比取得空殼公司股份，上述安排並非間歇性或不規則性地發生。按IPFUND的商業登記申請書(證物P3) 的申報，IPFUND的業務性質為“Asset Management＂，第二被告人接受盤問時供述所謂“Asset Management＂，即管理物業投資計劃。涉及本案的投資計劃共有16個之多，上述證據顯管理物業投資計劃是IPFUND的業務，而管理物業投資計劃當中重要部份便是處理投資者按各自投資權益百分比取得的空殼公司股份。投資計劃之數目及持續性均顯示控方指為“證券交易” 的活動是以經營業務的方式進行。 195.辯方指本席認為投資者未就參與投資與IPFUND達成協議。IPFUND製作中的網頁內容(證物P31) 中對IPFUND和投資者的描述是 “IP FUND Asset Management Limited, a leading property investment consultancy service company. We provide individuals and corporate customer with a diverse range of investment package”。當中IPFUND明顯視投資者為其客户，而背後IPFUND與其客户當然存在合約關係，按證物P31所言，有關的合約/協議必然是指就著投資者參與投資的安排的合約/協議，即證物P31所說的“investment package”。 196.如本席於上文指出，投資者按要求支付投資款項及他們同意IPFUND從利潤收取5%行政費顯示IPFUND與參與投資項目的投資者就著後者購入的權益達成了協議。 197.投資講座由IPFUND的唯一股東及董事第二被告人主持及他有權決定誰可參與講座根本與案中控方指為“證券交易” 的活動是否以經營業務的方式進行這議題無關宏旨。 198.以IPFUND收取行政費的模式比較普通證券經紀收取交易費用更是毫無意義。 (iii) IPFUND和第二被告人以主事人身分行事? 199.辯方於陳詞第55-59段，陳詞第96-99段提出IPFUND和第二被告人均是“以主事人身分處置證券”，因此按《證券及期貨條例》中就著“證券交易” 繹義中的指明豁免部份：－
200.控方對辯方陳詞的回應見控方進一步陳詞20-22段。 本席於此課題考慮了案中證據及雙方陳詞。 201.本席同意控方區別Tullet & Tolyo International Securities Ltd v APC Securities Co. Ltd [2001] 2 HKLRD 356 與本案案情的分析。於Tullet案中，Tullet以他個人資金購入票據再把它們轉售圖利；於本案，購入物業最終當然也是為了把它們轉售圖利但任何第二被告人為著購入物業支付的臨時訂金都是因為第二被告人是IPFUND唯一董事及決策者，IPFUND是負責管理物業投資的法人。空殻公司的唯一作用是用作持有購入的物業，於物業售岀後便會取消空殻公司的註冊。此外，第二被告人不一定是全部空殼公司的股東及/或董事。考慮了上述各點，明顯地第二被告人不是以主事人身分簽署他有份簽署的臨時買賣合約和支付臨時訂金。 202.本席認為第二被告人簽署臨時買賣合約和支付臨時訂金時，他是以空殻公司和有份參與物業投資項目的投資者之代理人這身分代空殼公司簽署和代各投資者先付。就著第二被告人代各投資者先付的臨時訂金，大家的共識是第二被告人就著他先付的款項會悉數獲償還。本席認為上述情節與Tullet案中情節大有分别。 203.再者，Tullet案中，Tullet會因購入票據而負上個人法律責任，但IPFUND和第二被告人均不會就著購入物業負上個人法律責任。就著每項購入的物業而言，需要負上法律責任的是用以持有購入的物業之空殻公司。本席認為上述情節亦清楚區别本案與Tullet的案情。 204.本席不同意辯方陳詞所說IPFUND和第二被告人均是“以主事人身分處置證券” 。 205.本席同意控方陳詞第22段所說，《證券及期貨條例》既已明文規定凡法團所犯的罪行是在法團任何高級人員“罔顧實情或罔顧後果”（“attributable to any recklessness on the part of any officer of the corporation”），該人員便已罪成。本席同意控方所說，辯方援引的 HKSAR v Chu Wai Sun and others [2008] 4 HKLRD 18，上訴庭雖然提及“罔顧” 不足以構成協助教唆等刑責，但這於本案考量第二被告人的刑責時並無關係。 第二被告人的刑責 206.第二被告人的刑責必須建基於IPFUND干犯了控罪一或交替控罪二；如IPFUND兩項控罪罪名不成立，那第二被告人被控的控罪三及交替控罪四自然亦不能成立。 裁決 207.基於本席就著上述原因對(i) “私人公司的豁免＂；(ii) “證券＂；(iii) “證券交易” ；及(iv) “受規管活動的業務＂的裁斷及事實認定，本席裁定：－ 208.控罪一及交替控罪二，第一被告人罪名不成立。 209.第二被告人的刑責必須建基於第一被告人干犯了控罪一或交替控罪二；第一被告人被控的兩項控罪罪名既不成立，本席裁定：
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