Case Document

100%Judiciary

HCAL 65/2016

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

民事司法管轄權

憲法及行政訴訟2016年第65號

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有關
申請人	麥明生
對
第一答辯人	食物環境衞生署署長
第二答辯人	市政服務上訴委員會

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主審法官:

高等法院原訟法庭法官歐陽桂如

聆訊日期 :	2016年8月3日
判決書日期 :	2016年8月17日

判決書

1.第一答辯人（“署長”）因為申請人在12個月內有四次違例定罪，即擺賣的貨物超出署長批准的範圍，所以決定終止其租約（“署長的決定”）。申請人向上訴委員會提出的上訴也遭駁回（“上訴委員會的決定”）。

2.申請人擬就該兩個決定申請司法覆核，尋求:

(1) 「義務令」– 要求署長重新考慮申請人攤檔租約及續約事宜；及/或

(2) 「移審令」，將兩個決定撤銷。

給予許可的法律原則

3.申請司法覆核的許可的理據必須是「合理的可爭辯論點」：Po Fun Chan v Winnie Cheung[2008] 1 HKLRD 319，見第12至16段。

事實撮要

4.申請人自2008年9月1日便為灣仔街市第S27號攤檔的租用人，最後的租約應於2015年12月31日屆滿。

5.署長訂立的政策是：攤檔在12個月內有4次違例被定罪，署長便會考慮終止租約（“相關政策”）。署長分別於2008年9月25日及2013年6月3日書面通知申請人相關政策。

6.在2014年6月至2015年6月的12個月內（即由第一次觸犯日期起12個月內），申請人違反《公眾街市規例》（第132章附屬法例BO）第9條，即在沒有合法權限或辯解下，在上述攤檔前或側之通道設置物品，以致造成妨礙。他共被檢控四次，詳情如下：

事發日事件定罪日被檢控後的警告信日期

25.6.2014 (1) 在第S27號攤檔側行人通道放置1個發泡膠箱連蔬菜、2個膠容器及1個籃連蕃茄，佔用約1.4米 x 0.3米 (0.42平方米)的面積 31.10.2014 11.7.2014

8.2.2015 (2) 在S27號攤檔前行人通道放置l箱蔬菜，佔用約0.8米 x 0.6米 (0.48平方米) 的面積 28.4.2015 26.2.2015

25.3.2015 (3) 在S27號攤檔側行人通道放置4個發泡膠箱、2個竹籬及1個膠箱連蔬菜，佔用約1.16平方米的面積 19.5.2015 2.4.2015

21.6.2015 (4) 在S27號攤檔前之行人通道放置9個發泡膠箱及1個竹籃連蔬菜，估用約1.2米 x 1.5米(1.8平方米) 的面積 18.8.2015 3.7.2015

7.署長於2015年10月9日向申請人發出通知書，決定於7日後終止攤檔的租約。上訴委員會維持署長的決定。

就着署長的決定而擬提出的司法覆核的理據

8.擬提出的司法覆核的理據總括如下:

(1) 相關政策不清晰，當中是否必然會終止租約是不確定的，加上鄰近申請人的其他攤檔也沒有在4次違規後被終止租約，這令申請人有合法的期盼，即他會被給予最後一次機會，否則對他不公平。

(2) 相關政策過份苛刻，屬不合比例的懲罰，及不公平的決定。

(3) 署長沒有考慮申請人的知識水平。對於是否必然會終止租約這問題，署長的警告信含糊，錯誤及不公平地裁定申請人應充分了解相關政策。

(4) 署長指其不應就申請人的經濟狀況而行使酌情權去偏離終止租約的政策是錯誤的，因為政策沒有規定必須終止租約。

9.根據羅允彤對法律援助署署長，HCAL 122/2015, 2016年1月28日, 第5段：司法覆核是法律容許的最後可以提出的濟助，如果申請人未曾用盡其他的渠道尋求濟助，法庭是不會行使司法覆核下所賦予的權力的（見R v Epping v Harlow General Commissioners ex parte Goldstraw [1983] 3 All ER 257, 第262頁）。只有是不尋常或非常不尋常的情況或者非常例外的情況下，法庭才會不遵從這一個原則（見Stock Exchange of Hong Kong Ltd v New World Development Company Limited & ors (2006) 9 HKCFAR 234, 第115段）。

10.由於申請人已向上訴委員會提出上訴，亦不符合羅允彤案的原則，因此法庭不會就着署長的決定的是非曲直再作定奪。

就着上訴委員會的決定而擬提出的司法覆核的理據

11.擬提出的司法覆核的理據總括如下:

(1) 上訴委員會在同一街市，另外兩個攤檔有同樣的違例，但上訴委員會給予租戶最後一次機會，撤回署長取消租約的決定，申請人却得到不同的待遇，顯然違反合理性及公平性的原則。（“覆核理由1”）

(2) 上訴委員會加入考慮署長在聆訊時的新指控，此新指控是沒有根據香港法例第220章《市政服務上訴委員會條例》（“相關條例”）第9條，在收到上訴後28天內提交給申請人。申請人單獨聆訊，教育水平低，在不清楚新指控的詳細內容情況下作答，而其答案被倚賴為其中一個撤銷上訴的理由，是不公平及有違合理性的原則的。（“覆核理由2”）

(3) 上訴委員會在事實裁定上有錯誤，即裁定申請人4次違例後，仍然有再違例是錯誤的事實。申請人在聆訊時承認他4次違例後，只是承認有收過警告，但否認擺放貨物出外。（“覆核理由3”）

署長的初步回應

12.署長的初步回應，列出如下的反對理由：

(1) 申請人提出以下新論點（統稱“新的論點”）:

(a) 他誤會了4次違例後，取消租約的必然性；

(b) 署長的政策不清晰及不合理;

(c) 署長在執行政策時對他苛刻不公；

這都是在上訴委員會席前沒有提及的，司法覆核亦不應考慮。

(2) 申請人逾時申請司法覆核相關政策。

(3) 政策並非不清晰，也非苛刻。

(4) 上訴委員會可自行決定程序，可接受刑事或民事訴訟中不能接受的證據。

(5) 上訴委員會沒有錯誤裁定申請人4次違例後仍然犯規，因為是他自己承認違規的。

申請人提出新的論點

13.若申請人並沒有向上訴委員會提出新的論點，申請人便不可能指稱上訴委員會沒有考慮它們，或者做法不合理。法庭在行使監察功能時，不應重新判斷是非曲直，且不應容許該些新的論點作為司法覆核可爭議的理據，以針對上訴委員會的決定。在Ng Kin Wo Johnny, HCAL 114/2010及115/2010，2010年11月18日，第22及23段,時任原訟法庭的林文瀚法官裁定：

“22. Judicial review is not an appeal and the function of the court is not to rehear the case on its merits. Instead in the exercise of its supervisory function, the court shall focus on the legality, rationality and fairness of the subject decision and process. Mr Tse did not mount any argument against the legality of the MSAB decision. Neither did counsel suggest that the proceedings at the MSAB had been conducted unfairly. Since the new points had not been raised before the MSAB, it is not possible to suggest that it acted irrationally in failing to consider them.

23. I do not see any arguable ground to permit these new points to be canvassed in an application for judicial review against the MSAB decision.”

14.代表申請人的鍾大律師承認申請人確是提出新的論點，她指出申請人是不可能在上訴委員會的聆訊中提出的，因為那時申請人根本未被上訴委員會取消租約，所以他那時不會知道取消租約的必然性，也不會知道政策是否不清晰或不合理，而且如沒有被取消租約，那他當時也不會認為對他有苛刻不公。

15.本席並不同意，因為署長已於上訴前取消租約，因此無任何理由申請人不可於上訴時提出新的論點。而原本清晰的政策，不會因某人被取消租約而變得不清晰或不合理。

16.引用Ng Kin Wo Johnny，單因第一個反對理由，申請便應該全然被撤銷。

逾時挑戰相關政策

17.相關政策已於2008年及2013年以書面方式通知申請人，他實在大大超越了在3個月內申請司法覆核的時限。

18.鍾大律師陳詞說，當時申請人沒有被相關政策影響到，也沒有得悉該政策是否合理。如Chiang Lily v Secretary for Justice [2009] 6 HKC 234 第65至第68段所提及，法庭需考慮案件的實質情況，即申請人是否在不公平的情況發生後，沒有在較早的時間申請司法覆核，而不合理地延遲申請。

19.本席認為Chiang Lily根本不適用於本案。該案例並非處理逾期挑戰政府政策的案件。該案的申請人原本可在同一案中提出理據，却作出兩次司法覆核申請，構成濫用程序的行為，與本案不能相提並論。

20.申請人逾時申請，並沒有合理解釋。

21.假設本席錯誤，本席也考慮了新的論點。

相關政策是不清晰或苛刻？

22.相關政策並無不清晰之處，因為必須 (i) 先證明租用攤檔者有4次違規；(ii) 然後署長才可考慮終止租約。第(i)項是先決條件，第(ii)項是給予署長酌情權，免得在一刀切之下，令個別有特殊情況的違規者即時失去租約。

23.政策的目的是要改善街市的營商環境及提高管理質素，避免出現不公平的競爭，保障奉公守法的租戶。為這目的，署方必須嚴格執行租約條款，以維持街市秩序及確保街市的消防安全。相關政策並不苛刻。

24.申請人並無理據挑戰相關政策。

覆核理由1：上訴委員會的決定不一致，不合理也不公平

25.兩件上訴案例（即2015年第35及36宗）的答辯人也“保證”不會再違約，其實申請人也在其上訴表格中填上 “我答應不再犯錯”。另外，在王景上訴案件35/2015，第6頁，第5段，王女士在上訴時提及她“唔識野”，以為被檢控只是罰款，不知道會終止租約。而在區月好上訴案件36/2015，第6頁，第5段，區女士也指她“缺乏知識”，不了解程序，以為只是罰款，而署長也沒有向她解釋清楚。同樣地，申請人在上訴表格也有提及“我沒有文化”。

26.但申請人確實沒有提及以為只是罰款，不知道會終止租約。申請人的解釋是，因為兩件個案發生在同一街市，兩個租戶都多獲一次機會，那申請人也合理地期盼有多一次機會。申請人當時沒有向上訴聆訊會提出，是因為他當時真的不知道上訴委員會接納取消其租約，這點是合理及可理解的，並不是申請人新增一些事實上的證據，要求法庭重審。

27.考慮到署方已向申請人多次發出警告信及書面勸籲，申請人仍然屢次違例，而每一次違例所涉的街市行人通道的範圍比對上一次的為大，情況越趨惡化，嚴重影響街市運作及對街市使用者造成不便，因此署長認為申請人以經濟理由要求酌情處理的訴求不足以令署方偏離現行的政策。這點與王女士及區女士的案件情況不同。

28.無論是考量王女士、區女士或申請人的情況，上訴委員會也是獨立考量個案本身。即使有申請人所稱的合理期望，署長和上訴委員會也酌情考慮過申請人的個人情況才作出決定，引用Ng Kin Wo Johnny，過程沒有不合法、不合理或不公平的情況。覆核理由1並不成立。

覆核理由2：上訴委員會加入考慮署長在聆訊時的新指控

29.相關條例第12條規定如下：

「(1) 為上訴的目的，進行聆訊的委員會可 –

(a) 在本條例的規限下，決定委員會本身的程序；

(b) 接受及考慮任何資料，不論該等資料是以口頭證供、書面陳述、文件或其他方式提交；即使該等資料在民事或刑事訴訟中不可能被接受為證據，亦可予以接受及考慮；

...

(e) 在出席聆訊的人以宗教式、非宗教式或其他形式宣誓後盤問該人，並可要求該人對委員會提出或同意提出的問題作答；

(f) 決定接受(b)段所指資料的方式。」

30.鍾大律師指上訴委員會突然聽取署長的新指控，是在所有文件中沒有提及的，要求申請人在缺乏資訊的情況下作答，程序上有違自然公正的原則：Medical Council of Hong Kong v Helen Chan [2010] 3 HKLRD 667, 第32至34段。

31.署長解釋：新資料的提交是與申請人在聆訊中要求上訴委員會從寬處理其個案有關的。當時申請人說他之後再沒有違例行為，要求上訴委員會從寬處理其個案，給他多一次機會。在上訴委員會的詢問下，代表署長的政府律師回答說，申請人之後還是有違例行為，署方曾發出口頭警告，但沒有再發傳票，也沒有記錄有多少次口頭警告。申請人自己也承認收到口頭警告的事實，又稱見有人巡查時，立即將擺放的貨品收回攤檔內。上訴委員會不接受申請人「已改過」的求情理由，當中並無事實錯誤。上訴委員會也考慮了其他事實（見裁決書第20及21段）。

32.本席認為上訴委員會是行使酌情權而下的決定，上訴委員會在聆訊中接納雙方的口頭證供或陳述並無不妥。聆訊過程並無不合理或不公平的地方。覆核理由2並不成立。

覆核理由3：事實裁定有錯誤

33.上訴委員會在其裁決的第20(d)及24段提及: