香港特別行政區 訴 吳靄儀

[Chinese Translation — 中譯本]

FACC 2, 3, 4, 5 及 6 / 2024

[2024] HKCFA 24

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴2024年第2、3、4、5及6號

（原上訴法庭刑事上訴2021年第84號）

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判案書

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終審法院首席法官張舉能及終審法院常任法官李義：

A.  涉案背景

1.本案的各項上訴源自於一個名為「民間人權陣線 」的組織所策劃於2019年8月18日舉行的公眾聚集，「以抗議警方濫用權力」。當時正值香港社會嚴重動蕩。根據《公安條例》（「《公安條例》」）[1]，民間人權陣線已通知警務處處長（「處長」）其擬在維多利亞公園舉行公眾集會，然後遊行至遮打道，並在該處進一步舉行公眾集會。民間人權陣線建議集會於上午10點至下午6點在維多利亞公園舉行；然後，公眾遊行將於下午3點至下午7點按照指定路線由維多利亞公園起步至遮打道；最後於下午5點至11點59分在遮打道舉行公眾集會。

2.處長通知民間人權陣線，表示不反對維多利亞公園舉行的集會（據說預計將有30萬人參加）。但處長以公衆安全、公共秩序以及保障他人權利和自由爲由，反對所擬舉行的遊行和其後的集會。上訴委員會維持了處長的決定。[2] 因此，所擬舉行的遊行和其後的集會，根據《公安條例》第17A(2)條而被禁止。[3]

3.民間人權陣線對上述禁令表示不滿，並在記者會上表示，由於警方沒有安排解散維多利亞公園的人群，因此他們將安排「民主派立法會議員和有影響力的人士」協助參加者安全地解散。

4.隨後，該公衆集結按照批准舉行。但控方的案情是，儘管警方已經禁止所擬舉行的公眾遊行，但在該公衆集結之後，仍有公衆由維多利亞公園起步遊行至遮打道，因此構成未經批准集結。根據《公安條例》第17A(3)條，任何人在無合法權限或無合理辯解的情況下，明知而參與或組織此等未經批准集結或任何已經成爲未經批准集結的公眾遊行，即屬犯罪。

5.上訴人在審訊時分別被稱為D1、D2、D3、D4、D5、D6和D8。[4] 為了避免混淆，本院將繼續以此稱呼他們個人，並統稱他們為「涉案被告人」。控方聲稱，這次未經批准的遊行是由涉案被告人帶領的，他們的藉口是他們正在協助人群疏散以確保安全。據此，涉案被告人被起訴「組織未經批准集結罪」，違反《公安條例》第17A(3)(b)(i)條，並被起訴「明知而參與未經批准集結罪」，違反《公安條例》第17A(3)(a)條。涉案被告人除了依據憲法理由反對上述指控（下文將進一步討論）之外，他們亦否認犯下此等罪行，辯稱他們只是協助安全解散參加完已獲批准的公衆集結的人群。

6.經區域法院法官胡雅文[5] 審訊後，涉案被告人全部被定罪，他們被裁定兩項罪名均成立，但上訴法庭判他們就「組織」控罪提出的上訴得直，同時維持對「參與」的定罪 。[6] 原審法官所裁定並在其判決理由[7] 中列出、經上訴法庭[8] 認同並在上訴委員會的裁決書（「《裁決書》」）[9] 中提及的事實可概括如下。

7.原審法官（根據控方的證據和大量錄影片段）裁定，涉案被告人一起舉起寫有「制止警匪亂港，落實五項訴求」字眼的大橫幅，她裁定該口號表明了遊行的共同目的。原審法官且裁定，他們帶領人群從一個閘門（17號門）離開維多利亞公園，而沒有試圖讓人群使用其他閘門解散；遊行時間和所採取的路線是民間人權陣線向警務處處長提出但不獲批准的時間和路線；沒有任何人向警方投訴現場過度擁擠，因此在遊行開始離開維多利亞公園之前沒有迫切需要解散；遊行隊伍經過多個港鐵入口附近，沒有任何人提及或指出需要解散；某些發現自己擋在遊行路線上的人，都被要求讓路給遊行隊伍通過；當遊行隊伍到達遮打道時，涉案被告人放下橫幅，遊行繼而宣布結束。涉案被告人均選擇不出庭作證或傳召證據。

8.因此，對於涉案被告人「參與未經批准的遊行」，原審法官作出以下裁定：

「經考慮涉案證據和陳詞後，本席確信儘管警務處處長已經表示反對，但未經批准的公衆集結仍從維多利亞公園步行到遮打道。本席信納這次遊行是由 30多人為了一個共同的目的而組織的，並且這個目的已經寫明在遊行隊伍前端的橫幅上。本席確信這是一次違反《公安條例》第13條規定的公衆集結。」[10]

「本席確信這不是一項出於必要的解散計劃，而是符合《公安條例》定義的未經批准的公眾遊行。本席確信控方可以在毫無合理疑問之下證明曾有遊行，而不是從公園解散。同樣，本席肯定控方可以證明組織或參與這次［遊行］是沒有合法權限或合理辯解的。」[11]

「從表面上看，新聞片段所顯示的只能被描述為一場有數千人參加的公眾遊行，人群跟隨遊行隊伍的領隊一路呼喊與共同目的相關的口號，直到所謂的終點。過程中隻字不提他們身後的人群應安全地往附近的地鐵站解散，無論是銅鑼灣、灣仔或是金鐘站。過程中沒有協助人群如何安全離開。這與所謂的流水式離開，讓人群安全解散到附近地鐵站的說法相反。」[12]

「本席仔細考慮了民間人權陣線以及第二、第四和第九被告人在上訴失敗後和遊行開始前在記者招待會或採訪中所說的一切，並裁定有人呼籲市民參加公眾集會以表達對警方禁令的不滿，且以解散為名蓄意違抗警方禁令。」[13]

「高擧橫幅的隊伍不單沒有協助人群安全解散，更是將這些人群引領到銅鑼灣其他迎面而來的人群中，迫使遊行隊伍非常緩慢地移動，並迫使相反方向的人們要移動以避開他們。在某一階段，橫幅必須縱向對折才能穿過迎面而來的人群。還有一段錄影片段顯示，在舉著橫幅隊伍前面的行人被禮貌地要求為遊行隊伍讓路。如果安全是最重要的以及解散是目的的話，那麽這樣做便是與邏輯和可信性背道而馳。」[14]

「……這只是名義上的解散計劃，而事實上這是一次有預謀的未經批准的集結。」[15]

9.上訴法庭認同此等裁斷，認為案中的證據確鑿：

「就純粹事實上的質疑而言，原審法官裁定流水式離開的抗辯是規避禁令的詭計，其裁定在任何方面均不能被批評是錯誤的。本案的證據確鑿，而各名申請人參與未經批准集結的證據也是確鑿的。」[16]

10.涉案被告人提交申請，要求上訴法庭證明各項法律問題適合向本院上訴，但上訴法庭僅就下列問題給予證明。上訴委員會僅就「經證明的問題」向涉案被告人批予上訴許可，並以其他理由駁回他們的上訴許可申請，包括他們試圖質疑上述裁斷的理由。[17] 控方針對「組織」控罪被撤銷定罪，提出了上訴許可申請，該申請也被駁回。

11.「經證明的問題」的措辭如下：

「［究竟］法庭是否應遵循英國最高法院在 DPP v. Ziegler (SC(E))案［「Ziegler案」］[18]和／或在Reference by the Attorney General for Northern Ireland – Abortion Services (Safe Access Zones)  (Northern Ireland)  Bill案［「Abortion Services案」］ [19]（澄清了Ziegler案的某些方面）中具有說服力但不具有約束力的判決；如果是的話，應在何等情況下以及在多大程度上作出運作相稱性的考量。」

B.  「經證明的問題」所提出的爭論點

12.「經證明的問題」提及Ziegler 和Abortion Services案，並假設如果香港遵循這些決定，便有可能須作出「運作相稱性考量」。因此，有必要考慮「運作相稱性」的含義以及它與英國最高法院（「最高法院」）的該些裁決有何關係。

13.本院首先會研究「運作相稱性」的概念，並將之置於香港的憲制挑戰和相稱性原則的框架內。然後，本院將討論 Ziegler和 Abortion Services案的決定，並檢視這些決定在本司法管轄區應予遵循的程度。最後，本院將根據上述討論來考慮涉案被告人的論據。

C.  在香港的憲法挑戰

14.在香港，各項基本權利受到憲法保障。該等權利載於《基本法》第三章[20] 以及根據《基本法》第39條賦予憲法地位的《香港人權法案》[21]。正如最近在HKSAR v Chow Hang Tung [22] 一案中所重申的，該等權利均爲牢固確立的基本權利，因此任何與之不符的立法規定，又或施政或行政政策、作爲或決定（「受指責的措施」）都難免受到憲法挑戰，除非該等措施有正當理由，否則必須讓步。

15.許多憲法挑戰的一個重要部分是相稱性評估。[23] 這關乎到受指責的措施所侵犯的相關基本權利的性質、目的和程度進行有序的調查。它涉及Hysan Development Co Ltd v Town Planning Board [24]（「Hysan案」）一案中解釋的四個步驟調查。該調查作為整體憲法挑戰的一部分，決定了受指責的措施是否過度限制權利，從而違憲且無效；或者，另一方面，入侵是否合法、合理和相稱，以至於該措施的有效性全部或部分得以保留。

16.因此，相稱性原則在香港是在憲法層面運作，界定了受憲法保障的各項權利可以受約束的限度。這與英國的立場形成了鮮明對比，在英國的相稱性原則乃根據英國《1998年人權法令》（「《人權法令》」）在法例層面上運作，與《歐洲人權公約》中已由該法案賦予立法效力的條款相關。雖然香港與英國法院均採用了源自歐洲人權法院法理學而且是非常相似的相稱性分析，但其在英國的適用範圍和產生的結果卻有很大差別。如果某項立法對《公約》權利的限制能夠通過相稱性原則的驗證標準，則該項立法會被裁定為相容。但如果它未能通過這項驗證標準，英國法院無權宣布該措施違憲且無效。[25] 相反，法院根據《人權法令》第3(1)條肩負詮釋的責任，必須盡可能以符合《公約》權利的方式解釋和落實該條款。如果無法達成相容的詮釋，法院可根據《人權法令》第4條作出不相容的聲明。但是，正如《人權法令》第3(2)(b)和(c)條以及第4(6)條明確規定樣，法院採取的此等舉措不會影響任何不相容立法的有效性、持續實施或執行。[26] 這適用於主體法例。只要主要法例阻止消除附屬條文的不相容性，它也適用於附屬法例。[27] 英國方案的這項基本特質對於理解 Ziegler 和 Abortion Services案至關重要，並且如下文將討論的，關乎到該等案件在香港的適用性。

D.  香港應對憲法挑戰的方法

17.本港的法理學已經確立了應對憲法挑戰的方法。當其中一方試圖質疑某些立法條文或某些施政或行政政策、作爲或決定（即某些受指責的措施）是否符合憲法時：

(a)  法院識別出所依據的憲法權利和據稱受指責的措施（「第一階段」）;

(b)  法院詢問據稱受指責的措施是否侵害該權利以及基於何等理由被指為侵害該權利，以至於須涉及該權利（「第二階段」）；

(c)  如果存在此等侵害，且質疑的理由是該侵害過度且無理地侵犯了該權利，則法院將進行 Hysan案所列的四步相稱性詢問[28]（「第三階段」），並提出以下問題：

(i)  侵權措施是否追求一個合法目標；

(ii)  若是，該措施是否與推進該目的有合理連繫；

(iii)  若是，該措施是否沒有超越為追求該目標而合理所需；以及

(iv)  是否已在相關侵犯所帶來的社會利益與受憲法保障的個人權利被侵犯的情況之間取得合理平衡，特別詢問追求社會利益是否會對個人造成不能接受的沉重負擔。這部分評估有時被稱為涉及「嚴格意義上的相稱性」。

(d)  上述 Hysan案第三階段的步驟(iii)涉及將審查受指責的措施的測試或標準定位在光譜中的某一點，其範圍從「沒有超越合理所需」的測試（爲實現合法目標合理所需的最低程度的侵犯措施才是相稱的），到僅將「明顯缺乏合理基礎」的措施視為不相稱的測試。[29] 在特定案件中，此標準在光譜中的位置取決於給予侵犯措施的發起者多大的酌情判斷餘地，而這又取決於許多因素，包括權利受干涉的嚴重性及程度大小；決策者的身份、專長和任何特殊知識；以及該侵犯措施的性質及特點。[30]

(e)  如果受指責的措施通過了相稱性測試，則其對相關權利的限制會被裁定爲獲允許的。如果該措施未通過測試，則法院將繼續（「第四階段」）考慮是否應發出任何補救命令（例如分割若干部分、插入字句、按照狹義解釋或刪除若干部分）以保存受指責的措施的全部或部分的有效性。[31]

(f)  如果不存在此類補救可能性，法院將宣布受指責的措施違憲且無效（「第五階段」）。

18.有些侵犯所涉的理由不會引起相稱性的爭論點。例如，受指責的措施可能因欠缺法律確定性而不符合「法律規定」的要求。另一個例子或涉及某一受指責的措施，其屬性被憲法條款明確否定。因此，例如《人權法案》第16(3)條對言論自由權利的可容許限制，訂定為「以經法律規定，且爲下列各項所必要者爲限」：（甲）尊重他人權利或名譽；或（乙）保障國家安全或公共秩序，或公共衛生或風化」。基於此等理由提出的憲法挑戰不適合進行第三階段分析。在這種案件中，如果法院裁定侵犯成立，則會直接進入第四階段，並考慮是否適宜作出某些補救命令。如果不適宜的話，法院將宣布受指責的措施違憲且無效（第五階段）。

19.本院必須補充一點，本院純粹是為了闡述的目的而確定憲法挑戰的五個階段。本院並不是要對既定原則提出任何改變，也不是建議所有挑戰都必須經過全部五個階段。 [32] 在某一案件中，重點可能集中在這五個階段中的一個或另一個上，並且某些階段（例如第3階段）可能會因為不必要或不適用而被省略。

E.  「機制相稱性」與「運作相稱性」

20.「經證明的問題」中提及的「運作相稱性」，它源自上訴法庭在Leung Kwok Hung（梁國雄）v Secretary for Justice (No 2)[33]案（「梁國雄案（第2號）」）對「機制相稱性」與「運作相稱性」兩者的區分。上訴法庭法官指出：

「……相稱性分析必須在兩個不同的層面上應用：(1)  通過參考相關法例或規則來審視機制相稱性；(2)  在運作層面結合案件事實和具體情況，參考相關規則的實際應用或執行來審視運作相稱性。」[34]

21.因此，上訴法庭在梁國雄案（第2號）區分了兩個層面的憲法挑戰，對下述有關挑戰予以區別：

(a)  據稱侵犯了受保障權利的立法規則或條文，並且無論任何事實如何，其本身都被指爲違憲（「機制上」的挑戰）；以及

(b)  公職人員根據相關立法或政策規則實施或採取的行為或決定，據稱在相關情況下侵犯了此等權利（「運作上」的挑戰）。

22.這種區分是在以下背景下產生的。梁國雄案（第2號）涉及《緊急情況規例條例》[35] 以及行政長官會同行政會議在2019年公共秩序騷亂最嚴重時根據該條例制定的《禁止蒙面規例》[36] 是否符合憲性。相關挑戰集中在《禁止蒙面規例》第3條和第5條所設定的罪行。

23.《禁止蒙面規例》第3(1)條訂明，任何人在身處以下活動時，使用相當可能阻止識辨身分的蒙面物品，即屬犯罪：(a)  非法集結；(b)  未經批准集結；(c)  公衆集會；或(d)  公衆遊行；除非該人根據第4條對使用蒙面物品有合法權限或合理辯解，即為免責辯護。《禁止蒙面規例》第5條賦予警務人員權力要求身處公衆地方的人除去其蒙面物品，如果該人沒有遵從，警務人員有權除去其蒙面物品，以令警務人員能夠核實該人的身分；任何人不遵從要求，即屬犯罪。

24.該案上訴人辯稱，這些規定違憲及損害了《基本法》第27條和《人權法案》第14條、第16條和第17條所賦予對私生活的保護權、言論自由、集結、遊行和示威的權利。

25.因此，上訴法庭關注到「機制」層面的憲法挑戰，該挑戰的論點是這些罪行本身屬於違憲。上訴法庭裁定，第3(1)(a)及(b)條所設定的兩項罪行在憲法上有效[37]，但(c)及(d)款設定的兩項罪行涉及對受保障權利的不相稱限制 ，因此屬於違憲。上訴法庭提出的理由是，雖然(a)和(b)款下的罪行針對的是參與非法公眾集會的人，但(c)和(d)款下的罪行則涵蓋了不被禁止的公眾集會或遊行的參與者，而後者條文超出了合理必要的範圍，因為其他立法條文足以防止後者的集會演變成暴力事件。[38] 同樣，上訴法庭認為第5條是不相稱的[39]，認為已經存在足夠的權力，使警務人員能夠在合理地認為有理由認為對預防、偵查或調查任何犯罪有必要的情況下核實個人身份。[40]

26.正是在這種背景下，上訴法庭提到了「機制性」和「運作性」的區別，並就(a)和(b)款相對於(c)和(d)款得出了不同的結果。事實證明，在上訴中（案件報導為Kwok Wing Hang v Chief Executive in Council [41]），本法院不同意上訴法庭的相稱性評估，並認為《禁止蒙面規則》第3(1)條[42] 所設定的全部四項罪行均相稱且符合憲法。該等控罪的合法目的是抵消蒙面物品對意圖違法者所起到的壯膽作用，並促進執法、調查和檢控。[43]

F.  修改上述區別

27.顯然，上訴法庭在黎智英案（第2號）中無意改變任何既定原則，而是旨在對相關原則作出清晰分析。這是一個有用的區別，適用於上文D部所述框架的第二階段。分析的清晰度有助於在挑戰的每個階段進行準確的評估。然而，本院認為，該區別可以獲益於對其適用範圍和所用術語的修改。

28.該區別的適用範圍應予以擴大，以區分不同類型憲法挑戰，而不是局限於「機制相稱性」和「運作相稱性」，即僅聚焦於上述第三階段相稱性調查的挑戰。以該種方式縮窄焦點，可能會帶來風險，即憲法挑戰的其他方面可能得不到應有的關注。

29.該區別的術語應予修改，以更透明地表明所作出的區分的性質。若區分以下兩者，將會有所幫助：(i)  針對規則或政策本身是否符合憲法的挑戰（「規則挑戰」）；(ii)  針對在相關規則之下的受指責的行為或決定提出憲法挑戰（「決策挑戰」）。決策挑戰可能涉及基於某一規則或政策的行為或決定，例如立法賦予的權力，其本身不易受到憲法挑戰。

G.  規則挑戰

30.如本部所試圖說明的，規則挑戰可能集中在上述五個階段中的一個或多個階段。第三階段受指責的規則的相稱性在許多案件中（但並非在所有案件中）都很重要。

G.1  第一階段：憲法權利所依據的是甚麼以及受指責的措施是甚麼？

31.第一階段始是分析的起始點，在某些案件中也是分析的終點。例如，當在法律上規則挑戰已被明文排除時，就會發生這種情況。例如，《香港人權法案條例》第11條[44] 訂明，對於無權進入及停留於香港的人來說，他們沒有權力依據《人權法案》中的權利質疑任何規管進入、逗留和離境香港的入境法例或其實施。因此，該等規則（及據此作出的決定）不能受到特定類別人員的挑戰，而任何人試圖提出挑戰也不會通過第一階段。[45]

32.任何對《香港人權法案條例》第11條本身有效性的挑戰，也會在第一階段便告失敗，因為該條文被裁定為是在憲法層面運作，並且由於它構成憲法的一部分，因此不受憲法覆核的影響。[46]

33.其他規則挑戰同樣在第一階段便告失敗，原因是《基本法》的明文規定或其必然含義會將該等挑戰排除在外。因此，在 HKSAR v Lai Chee Ying[47]一案中，作為全國人民代表大會常務委員會（「人大常委會」）根據《基本法》第18條頒布並列於《基本法》附件三的法律的一部分，《國家安全法》的保釋條款不受到憲法挑戰，因為人大常委會的立法行為不會因被指與適用於香港的《公民與政治權利國際公約》有所抵觸而受到覆核。[48]

34.列舉另一例子，在Chiang Lily v Secretary for Justice[49]一案中，律政司司長根據《裁判官條例》[50] 第88條所賦予選擇審訊法院的權力，經裁定不受到憲法覆核，因為《基本法》第63條訂明律政司主管刑事檢察工作，不受任何干涉。

35.根據英國《人權法令》，法院被定義為「公共機關」[51]，使司法行為在該法規之下可予以覆核。然而，香港特別行政區法院的司法行為卻不那麼容易受到審查。根據《基本法》，香港特別行政區享有獨立的司法權，包括終審權 [52]，由法院行使[53]，「獨立進行審判、不受任何干涉」。[54] 因此，本港的法院有憲法責任和權力，覆核受指責的條款是否與《基本法》[55] 所鞏固的各項權利有任何抵觸之處，並在不受干涉的情況下獨立對每宗案件作出判決。下級法院的裁決當然可以通過上訴而被質疑。例如，如果該裁決是根據在上訴時被裁定為違憲的條文而作出的，則該裁決將予以撤銷 。但是，在法院頒令的措施沒有受到憲法挑戰的成功抨擊之下，一般的司法行為不會因相稱性理由而受到質疑。

G.2  第二階段：受指責的措施是否侵犯了所依據的權利?

36.有一些規則挑戰在第二階段失敗，原因是受指責的措施沒有侵犯或涉及所依據的權利。

37.例如，本院近期在Tam Sze Leung v Commissioner of Police[56]一案中判決，該案件援引了多項憲法權利，包括《基本法》第105條所規定的私人財產的使用權。本院裁定，上訴人銀行賬戶因涉嫌有犯罪得益而被凍結，這不是警方的行為，而是有關銀行的行為，因此不涉及所援引的憲法權利。處長沒有侵犯該等權利。

38.再舉一個例子，正如HKSAR v Chow Nok Hang[57]一案所指出的，只有非暴力行使言論自由權、示威權和類似的權利才受到憲法保障。因此，如果參加示威的人放任作出涉及暴力的行爲，或威脅使用暴力或非法干涉他人權利的行為，則當該人受到起訴時，就不涉及此等受保障的權利，他也不能依賴此等權利。

39.導致所援引的權利無法被行使，顯然有許多可能的原因。因此，在Lau Cheong v HKSAR[58]一案中所提出的挑戰，是依據《基本法》第28條和《人權法案》第5條所定的免於任意逮捕、拘留或監禁的自由而提出的，其所針對的是一項普通法的規則，即造成嚴重身體傷害的意圖已足以確立謀殺的造意，並辯稱該規則是任意的。同樣地，謀殺罪所判處的强制性終身監禁刑期也被批評為任意的。該等挑戰以失敗告終，本院裁定該等自由並沒有受到侵犯，因為受指責的措施並不涉及任何所指的任意。

40.在最近宣判的HKSAR v Tsim Sum Kit, Ada [59] 一案中，所涉的挑戰是針對《殺人罪行條例》[60] 第3(2)條，理由是要求援引「受減責神志失常影響」的被告人承擔證明部分抗辯的責任，會侵犯該被告人無罪推定的憲法權利。本院駁回了這一挑戰，裁定案件並不涉及該項權利：對於任何提出「受減責神志失常影響」的被告人而言，假設其答辯失敗，則根據假設可判處他謀殺罪名成立，這意味著控方的舉證已經在沒有合理疑點之下證明了謀殺罪的各項元素，以至於被告人在援引部分辯護之時，不會被推定為無罪。[61]

41.在Stock Exchange of Hong Kong Ltd v New World Development Co Ltd & Others[62] 一案中，沒有涉及《基本法》第35條規定的當事人有選擇律師代表出庭的權利，因為香港交易所紀律委員會並非「法院」。在Medical Council of Hong Kong  v Helen Chan[63]一案中，本院裁定《人權法案》第10條規定的「受獨立無私之法庭審問」的權利沒有受到侵犯，因為法律顧問與紀律委員會一同退庭審議的做法，對委員會的獨立無私並沒有損害。在Koon Wing Yee v Insider Dealing Trib0unal[64]一案中，本院也得出了類似的結論。

G.3  第三階段：受挑戰的規則是否符合包含四個步驟的相稱性調查？

42.上文D部概述的 Hysan 案的四個步驟的相稱性調查 [65] 是眾所周知，並常規地應用於因相稱性被質疑而受指責的各項措施，包括規則挑戰和決策挑戰。在此無需贅述該調查的細節。當一項規則挑戰在第三階段規則失敗了，這便意味著受指責的措施符合了四個步驟的調查的全部相稱性要求。如果受指責的措施未能達到其中一項或多項要求，則該項挑戰便告成功。

43.因此，在某案例中，因對褻瀆國旗的罪行懲處[66] 被裁定為相稱[67]，故基於言論自由的各項規則挑戰[68] 失敗了。同樣，當受指責的措施被裁定為是相稱的時，則在一系列援引言論自由與和平集結自由的案件中所提出的規則挑戰都失敗了。[69] 同樣，對選舉法中限制性程序規定的挑戰，也因同樣的原因而告失敗。[70]

44.依據同一項受保障的權利而對不同的規則提出挑戰，可導致相稱性分析的不同結果。因此，就《仲裁條例 》 [71] 的終局性條文以及上訴法庭拒絕就區域法院判決[72] 提出上訴許可的終局性條文而言，指稱該等條文與《基本法》賦予終審法院的終審權[73] 不一致而針對該等終局性條文提出的相稱性挑戰，均告失敗。然而，就阻止針對律師紀律審裁團[74] 的決定提出上訴的條文，該等條文被裁定為超越合理所需[75]，因此挑戰成功了。同樣，針對刑事罪行涉嫌侵犯平等權利[76] 而提出的挑戰，也根據相稱性評估而產生了不同的結果。在So Wai Lun v HKSAR[77]一案中，本院裁定與16歲以下女童非法性交的罪行[78]（沒有對應涉及男童的罪行）追求合法目標且是相稱的。但是，將男性之間進行的非私下的同性肛交定為刑事罪行而不懲罰類似的異性戀行為的條文[79]，針對此等條文的挑戰成功了，因為無法證明這種差別待遇的合法目標。[80]

45.列舉一個以相稱性為理由而成功的規則挑戰，就是 Kong Yunming v Director of Social Welfare[81]一案。在該案中，政府採取了將綜合社會保障援助的居港年期由1年提高至7年的政策，該政策被裁定為無理侵害獲得社會福利的權利。[82] 本院裁定該項改變並沒有證明有合法目標，而且與其據稱的目標也缺乏任何合理連繫。在 Lam Siu Po v Commissioner of Police[83]一案中，警方的紀律規例[84] 被裁定為不相稱的，並侵犯了公平聆訊的權利[85]，理由是該條文規定審裁體不得允許當事人延聘法律代表，而當事人爲了公平起見要求延聘法律代表。再列舉另一例子[86]，某些延遲解除破產的規則，被裁定為過度限制了旅游自由和進出香港的自由。[87]

G.4  第四階段：是否需要補救命令？

46.如上所述，當一項受指責的措施可能受到相稱性評估的影響時，法院一般只在第三階段裁定侵害措施不相稱的情況下才會考慮可能的補救令。例如，訂定刑事案的被告人須承擔舉證責任的規則，被裁定為減損受《基本法》第87(2)條和《人權法案》第11(1)條保護的無罪推定的案件中 [88]，就採用了這種方法。這種逆向的舉證責任規定，只有在通過相稱性測試的情況下才獲得允許。如果該舉證責任被裁定為不相稱，則法院通常會繼續以較狹窄的方式解讀該規則（在第四階段），將純粹提證的責任加諸於被告人，以使該規則生效，而該舉證責任始終由控方承擔，從而便可清除在憲法上的反對。

47.然而，如上所述，一些受指責的措施並沒有引起相稱性的爭論。在這種案件中，便不需要進行第三階段的分析，法院將進入第四階段，考慮是否應作出任何補救令。Leung Kwok Hung v HKSAR 案（「梁國雄2005案」）[89] 就是一個例子。暫且不談目前不相關的相稱性分析[90]，本院裁定，處長爲維護「公共秩序」[91] 而限制和平集結權利的法定酌情權 [92]，並不符合憲法要求[93]，即該酌情權必須「由法律規定」。這是因為「公共秩序」這元素在法律上仍不夠明確。本院進入第四階段並將這個不確定因素分割，裁定縮窄範圍的酌情權規則在憲法上是有效的。[94] 該案不涉及第三階段的相稱性評估。

48.W v Registrar of Marriages[95]一案提供了另一個沒有進行第三階段評估的例子。上訴人是在手術後由男變女的變性人，她意圖與她的男性伴侶結婚。然而，登記官拒絕了她的結婚證書申請，理由是她不符合《婚姻條例》第40條[96] 規定的「女性」資格，該條規定婚姻「是一男一女自願終身結合，不容他人介入」。在該案中，應用了1971年一宗英國案例所裁定為結婚目的確定性別的各項標準。[97] 本院大多數法官裁定，該等標準的限制性太大，損害了《基本法》第37條和《人權法案》第19(2)條所保障的結婚權利的本質。[98] 登記官並沒有嘗試通過相稱性分析來證明損害該權利的合理性。因此，憲法挑戰便得以成立。作為濟助，本院對等法律條文作出了補救性詮釋，即就結婚的目的而言，「女性」和「女」的字眼被解讀為可以包括手術後由男變女的變性者，並允許考慮在結婚或擬結婚之日評估性別認同的全部標準。 [99]

49.這種侵犯的另一個例子涉及沒有採取憲法規定的步驟。因此，Koo Sze Yiu v Chief Executive of the HKSAR[100]一案涉及執法機關的秘密監察系統，該系統是受到《執法（秘密監察程序）命令》的行政監督。該計劃經裁定為抵觸《基本法》第30條對通訊自由和通訊秘密的保障，該條文並僅允許有關機關因公共安全和追查刑事犯罪的需要而「依照法律程序」對通訊進行檢查。本院宣布根據行政計劃攔截通訊是違憲的，因為現有安排不是「法律程序」。由於無法發出補救命令來保存現有秘密監察系統的有效性，本院暫停執行該聲明六個月，以給予當局時間糾正缺陷。[101] 現有計劃的相稱性並沒有予以分析，因為開展這項分析沒有意義。

H.  決策挑戰

50.如果未能成功挑戰該等授權予受指責行為或決定的立法或政策規則的有效性，則可以根據憲法理由對公共機關的決定或行為提出挑戰。換句話說，廣爲接納的是，視乎實際情況而言，權力的行使可以具有憲法效力。對決定的挑戰著眼於已確認為受指責的措施的具體決定或行為。

51.上文D部所列的憲法挑戰的全部五個階段，均同樣適用於決策挑戰。因此，在第一階段和第二階段，法院詢問所依賴的是何等憲法權利以及何以會涉及該等權利。與規則挑戰一樣，某些受指責的決定或行為或許不能予以覆核，例如律政司司長提出起訴的決定；[102] 或《香港人權法案條例》第11條所涵蓋的入境事務處處長的決定。[103]

52.在第三階段，該決定也是通過應用 Hysan 案的四個步驟調查來評估其相稱性。因此，Chow Hang Tung[104]案所涉的決定乃是處長根據《公安條例》第9條而作出的，處長藉公共安全為由禁止公眾集會以避免2019冠狀病毒傳播，案件中對其決定的挑戰以失敗告終，理由是在大流行病的情況下，處長限制公眾集結自由[105] 的決定是合法、合理和相稱的。

53.另一方面，Q and Tse Henry Edward v Commissioner of Registration[106]案涉及人事登記處處長的決定，其決定所根據的政策要求申請人必須先進行全面變性手術才可落實更改申請人身份證上性別標記，案件中對該決定的挑戰獲得成功，理由是該決定及該政策被裁定為涉及對隱私權的不相稱的限制。[107]

54.然而，在涉及補救令的第四階段，規則挑戰和決策挑戰之間的差異可能會更加明顯。正如本院所看到的，儘管對成功的規則挑戰所作的補救令可能涉及分割若干部分、插入字句、按照狹義解釋或刪除若干部分的命令，但成功的決策挑戰所得的結果則更為有限。假設授權的規則或政策本身在憲法上無可駁斥，法庭可以簡單地宣布該決定無效，連同該宣告可能帶來的任何法律後果也屬無效。或者法庭可能會將決定轉交給決策者，就像在 Hysan 案[108] 所做的那樣，城市規劃委員會被指示重新考慮其決定。在涉及規則和決策其一的挑戰或涉及兩者的挑戰的案件中，法庭可能會下令暫停其無效宣告的實施，藉以給予公共機關時間以確保符合憲法。

I.  Ziegler案

I.1  大多數判決

55.Ziegler 案涉及示威者在《歐洲人權公約》第10條和第11條之下的言論自由與和平集結的權利，他們被控在涉案情節下干犯了一項阻礙罪。涉案被告人當時爲了抗議軍火博覽會而躺在引道上，將自己固定在鎖箱上，阻礙了前往軍火博覽會場地的交通。當局耗費了90分鐘才將他們從道路上移走，他們被控阻礙公路，違反了1980年《公路法令》第137條。該條規定，任何人沒有合法權限或藉口故意阻礙公路自由通行，即屬犯罪。涉案被告人承認阻礙公路的自由通行，但聲稱有合法辯解，理由是他們的公約權利受到影響。

56.在裁判法院，地區法官駁回了控罪，理據是考慮到該等公約權利，控方未能證明有限度、有針對性的和平行動是不合理的。控方以案件呈述方式[109] 成功向高等法院分庭提出上訴，該分庭隨後證明了兩項法律觀點以提交英國最高法院裁決，即：

(1)  當各項的公約權利介入在刑事案件中，上訴級法院應採用何種驗證標準以評估原審法院就「合法辯解」法定抗辯的判決？

(2)  示威者故意用身體造成阻礙的行為，是否能夠構成1980年法令第137條中的合法辯解，因為故意阻礙對其他公路使用者的影響並非微乎其微，阻止了或能阻止他們在公路通行？[110]

57.英國最高法院的大多數判決在判案書中裁定如下：[111]

(a)  「合法辯解」抗辯的可用性取決於相稱性評估：如果示威者的上述的公約權利受到不成比例的干擾，則該抗辯將適用。[112]

(b)  這一項相稱性評估引入了《人權法令》的條款，包括法院作為「公共機關」有職責盡可能以與該等公約權利一致的方式詮釋設定罪行的條款。[113] 下級法院是否已適當評估有關合法辯解的抗辯的相稱性，則有待上訴覆核。

(c)  此類上訴覆核的驗證標準是「［正如］Edwards v Bairstow 案所列……在呈述案件中一般適用於就法律問題的上訴的驗證標準」。[114] 這意味著，只有「在案件表面上明顯存在對所達成的決定具有關鍵影響的法律錯誤的情況下，或者如果該決定是任何合理的法庭在已得到相關法律的適當指示的情況下均無法根據所裁定的事實作出的決定」，上訴才會獲判得直。[115]

(d)  鑑於《人權法令》將法院納入「公共機構」[116]，大多數判決裁定「『逮捕』、檢控、定罪和判刑都是這兩項條款中的『限制』」，必須受限於相稱性評估。[117] 英國高等法院法官 Arden 女勳爵認為更合適的問題是，第137(1)條下的定罪是否是對《歐洲人權公約》第11條規定的集結自由權的合理限制。該法官因此將裁定涉案被告人有罪的司法行爲視爲相關的可予以覆核的措施。[118] 在這些上訴中，被告人特別依賴 Ziegler 案的這一方面。本院將在下文 L部進一步討論它。

I.2  不適合在香港採用

58.Ziegler 案並未涉及因某規則或決定不符合《人權法令》之下的《公約》權利而對該規則或決定提出挑戰。這顯然不是香港可能出現的憲法挑戰。該上訴涉及阻礙罪的各項元素和合法辯解的抗辯，以及適用於上訴覆核的驗證標準，全部都屬於英國國內刑法的問題。

59.重要的是，共識是「合法辯解」已將相稱性評估引入法定罪行的方案中，這也是英國最高法院所接受的共同點。英國最高法院採納了英國高等法院分庭的處理方法，裁定當「干擾在《人權法令》第6(1)條之下屬於非法，則根據定義任何人將擁有『合法辯解』」。[119]

60.Abortion Services一案指出，那就是Ziegler案對「合法辯解」的處理方法，但由於該方法沒有爭議，審理 Abortion Services案的法庭明確表示對此不予評論。[120] 然而，Ziegler 案對阻礙罪的處理則受到質疑。正如英國最高法院院長 Reed 勳爵所指出，第137條及其前身條款規定的責任長期以來一直被詮釋為取決於在公路上進行的活動是否合理。這是一項事實問題，如果涉及普通法之下言論自由和集結自由的權利的話，將會被視為評估合理性的重要因素。[121]

61.本院於2005年在 Yeung May Wan & Others v HKSAR一案中採用了一種非常類似的處理方法，就是在評估合理性時對憲法權利予以很大的比重，並指出：

「假如有關的阻礙來自和平示威，則處理時將牽涉一項獲憲法保障的權利。在此情況下，在評估有關阻礙是否合理時，必須承認和充分重視《基本法》對該項權利賦予的保障。雖然在公路上行使通過權的人的權益顯然仍很重要，而行使示威權的人士亦不得在有關情況下導致超出合理範圍的阻礙，但這個範圍絕不能被狹義地界定，以致憲法權利被貶低或令市民行使憲法權利的能力遭受不當的減損。」 [122]

62.然而，正如英國最高法院院長 Reed 勳爵所指出的，傳統的處理方法，即在《人權法令》之前並在該法令頒布後繼續沿用的方法，並沒有在 Ziegler 案中獲得遵循。相反，該法院根據《人權法令》第3(1)條著手進行詮釋工作，以確保符合《歐洲人權公約》，而沒有首先考慮應用第137條的既定詮釋，該等公約權利是否受到侵犯。[123]

63.Ziegler 案贊同英國高等法院分庭的處理方法，即在考慮公眾示威相關案件中的合理辯解抗辯時引入相稱性分析的做法，本港不應依循。恕本席直言，很難理解爲何相稱性調查作為實質罪行的抗辯元素是適當的。被告人的案情是公路使用者是合理的。不難理解，被告人在辯稱這是合理的時，可能會聲稱阻礙是在行使該等公約權利（或如Yeung May Wan 案，在香港受憲法保障的權利）時造成的。但相稱性評估則是另一回事。它涉及結構化和有序的調查，旨在評估受指責的措施（即侵犯個人受保障權利的某些規則或官方行為或決定）是否合理。它不是旨在評估被告人阻礙行為合理性的原則。

64.Ziegler 案所引起的另一個難題，涉及大多數判決對上訴時覆核下級法院關於相稱性決定的驗證標準。如果本司法管轄區的上訴級法院裁定下級法院就相稱性決定是錯誤的，它就會用自己的裁定取代，因為法院有責任自行決定既定的權利和自由是否受到侵犯。這就是例如在 Kwok Wing Hang v Chief Executive in Council[124]一案（上訴源自梁國雄案（第2號））所發生的情況。因此，Ziegler 案順從下級法院就相稱性的決定並避免上訴級法院的干預（除非察覺到下級法院犯了Edwards v Bairstow 式的錯誤），並不適用於本港。

65.正如下文L部將進一步討論的，Ziegler 案提出的「『逮捕』、檢控、定罪和判刑都是這兩項條款中的『限制』」的主張，即使在規則或決策挑戰不成功的情況下，每一項限制都必須作出獨立的相稱性評估，這一主張不能獲接受為本港法律的一部分。

J.  Abortion Services案

J.1  Ziegler案的處理

66.Ziegler案的決定的權威也因其後的Abortion Services案的不贊同而受到減弱。正如本院所看到的，英國最高法院院長 Reed 勳爵指責 Ziegler 案未能將傳統的「合理使用者」方法應用於阻礙罪。審理 Abortion Services 案的法院也不同意Ziegler 案大多數判決的觀點，即相稱性是一項事實問題，導致大多數判決的大部分推理被抵消。因此，Abortion Services案的裁決是：

(a)  當被告人在刑事訴訟中援引《歐洲人權公約》第9條至第11條所規定的權利時，裁定必須就每宗案件的事實進行相稱性評估是不正確的；[125]

(b)  如果一項罪行可能對上述《公約》權利造成干擾，則裁定該罪行的元素必須包括（或被詮釋為包括）沒有合理或合法的辯解以致定罪與該等權利相容，這裁定是不正確的；[126]

(c)  罪行的元素本身有可能確保定罪與上述《公約》權利是相容的（本院將在下文J.3b部中回到這一點）；[127]

(d)  相稱性評估不是事實問題；[128]

(e)  上訴級法院不需要服從下級法院對Edwards v Bairstow原則的相稱性評估，如果該評估是錯誤的，則應進行干預；[129] 以及

(f)  裁定刑事訴訟中相稱性評估必須由負責在審訊控罪時判定事實的機構進行，這裁定是不正確的。 [130]

J.2  Abortion Services案決定了甚麽

67.Abortion Services案的決定的背景與香港出現相稱性問題的背景相去甚遠。該法院關注北愛爾蘭議會（「議會」）通過的法案第5(2)(a)條[131]，是否在1998年《北愛爾蘭法令》授權而獲下放權力的立法機關的立法能力之内。[132] 該法案旨在保護婦女獲得與合法終止懷孕有關的服務的權利，因為反墮胎抗議者對這些婦女施加了壓力，並阻止其中一些婦女獲得這些服務。該法案在提供此類服務的場所附近設定了「安全通道區」，禁止在這些區域內進行某些類型的施壓行為，而第5(2)(a)條更將此類行為定為犯罪行為。

68.根據《北愛爾蘭法令》[133]，如果一項條款與任何適用的《歐洲人權公約》權利不相容[134]，則該條款便逾越了議會的立法權限，而北愛爾蘭總檢察長向英國最高法院提交了以下問題，即：

「……該法案第5(2)(a)條所設定的刑罰制裁（不包含合理辯解條款），是否逾越了北愛爾蘭議會根據《北愛爾蘭法令》第6(2)(c)條所獲賦予的立法權限，因為刑罰制裁涉及對尋求表達反對北愛爾蘭提供墮胎治療服務的抗議者的第9、10和11條權利的不相稱的干涉。」

69.因此，「經證明的問題」提出了英國最高法院院長 Reed 勳爵所說「對立法條款的事前挑戰」，意思是「在該條款適用於任何特定事實之前對其提出挑戰」。[135] 因此，Abortion Services 一案無關任何潛在的司法程序。法院沒有處理針對某一規則或決定的挑戰，也沒有處理個別案件中對逮捕、檢控、定罪或判刑的任何挑戰。該法院裁定，這項條文只能基於其逾越了議會的立法權限而在事前被廢除：

「……倘若法院確信，無論事實可能是甚麽，該項條文均無法以與《公約》權利相容的方式應用。如果該立法能夠與《公約》相容地應用，則它將能通過事前的挑戰。」[136]

70.這種相容性涉及相稱性的爭論點。因此，問題在於受指責的第5(2)(a)條是否應被裁定為不相容，因為它無法符合「在所有或幾乎所有情況下」涉及《公約》權利（即受《歐洲人權公約》第9條、第10條和第11條所保護的反墮胎抗議者的良心、言論和集結自由，該等條文經《人權法令》落實成爲該國的法律）的相稱性要求。本院將在下文 J.3b部回到這項事前驗證標準。

71.該法院根據眾所周知的事實而非現有訴訟中的證據進行相稱性評估，裁定第5(2)(a)條是相稱的，並且符合相關的《公約》權利。該法院裁定：

(a)  儘管抗議者的一些活動（例如「守夜、祈禱和其他非暴力示威」）屬於受保護的自由權之内，但其他行為（例如「向個人吐口水、追逐他們、威脅他們、攻擊他們以及對他們進行辱罵」）則不在保護範圍之內；[137]

(b)  該罪行顯然是「法律規定的」並且具有合法的目的（「確保婦女能夠在尊重其隱私和尊嚴的情況下進入提供有關合法終止妊娠的治療或建議的場所，從而使她們能夠獲得所需的醫療保健，從而促進公共健康」，並保護在該等場所任職的工作人員）；[138]

(c)  第5(2)(a)條保護此類婦女在尊重其隱私和尊嚴的情況下獲得醫療保健的權利，以及工作人員尋求就業的權利，其權利受《歐洲人權公約》第8條保護；[139]

(d)  第5(2)(a)條所施加的限制與實現該合法目標有合理關聯；[140]

(e)  這些限制屬於合理必要的限制，僅針對以影響受保護人士的形式作出的故意或魯莽的行為，實際阻撓他們進入場所，或對他們造成騷擾、驚慌或困擾，以阻止可能處於弱勢的婦女獲得有關醫療服務，這些限制僅局限抗議者不能在特定地點行使其自由，他們可轉往其他地方行使其權利；[141]

(f)  這是一宗涉及相互抵觸的《公約》權利的案件，因此對於如何實現平衡存在很大的酌情判斷餘地。[142]

72.因此，該法院得出結論認為，該法案第5(2)(a)條與尋求表達反對提供 Abortion Services 的抗議者的《公約》權利並不矛盾，因此它沒有逾越議會的立法權限。[143]

J.3  本港是否應依循Abortion Services案?

73.本院在上文D、G和H部闡述了本院應對憲法挑戰的方法。儘管 Abortion Services 案的法院在這方面的做法與上述方法有一定程度的重疊，但也有顯著差異。在Abortion Services 案，英國最高法院院長 Reed勳爵確定了涉及公眾抗議相關罪行的案件中需要解決的三個問題，即：[144]

(1)  是否涉及《歐洲人權公約》第9條、第10條或第11條（「第一個問題」）；

(2)  該罪行的構成元素是否達到相稱性的平衡，以致於如果這些元素得到證實並且被告人被定罪，則不會侵犯其《公約》權利（「第二個問題」）；以及

(3)  當涉及該等權利且各元素本身是不相稱時，是否有辦法確保相稱性，例如通過詮釋來使之符合《人權法令》第3條的規定（「第三個問題」）。

J.3a  第一個問題

74.顯然，第一個問題與上文D部所述框架的第一階段很相似，其中涉及法院確定所依賴的憲法權利和受指責的措施。兩種處理方法的這些方面是重疊的。

J.3b  第二個問題

75.英國最高法院院長 Reed 勳爵進一步闡述了第二個問題：

「如果涉及第9條、第10條或第11條，便出現了第二個問題：該罪行的構成元素本身是否達到相稱性平衡，以致於倘若元素得以成立且被告人被定罪，都不會抵觸其《公約》權利。如果罪行的定義被界定為確保任何定罪都符合相稱性要求，則法院便不必進行核實定罪是否與每宗案件的事實相稱的程序。」[145]

76.如果英國法院的結論是「罪行的元素本身達到了相稱性的平衡」，因此其執行不涉及侵犯個人的《公約》權利，則與香港法院裁定某項規則挑戰失敗的情況有重疊。如果設定罪行的條款是相稱的（並且符合其他公約或憲法要求），則審訊後的定罪不會侵犯被告人在任何一個制度下的權利。

77.然而，英國最高法院院長 Reed 勳爵指出，如果罪行的元素本身是相稱的，法院就不必進行「核實定罪是否與每宗案件的事實相稱的程序」（斜體由本文加上），Reed 勳爵似乎在暗示，否則的話可能有必要進行這一程序。如果這是所擬的建議（必然是附帶意見，因爲 Abortion Services 不涉及任何受爭議的定罪），則該意見將不適用於香港。這一建議將基於《人權法令》把法院納入其行為受到覆核的「公共機關」；[146] 而聲稱是該等行為的「受害者」的人士可以依賴該等行爲所謂的非法性。[147] 相對之下，正如本院所見，在本港的制度中，普通的司法行為（包括定罪決定）在所應用的條文在憲法上是穩妥的前提下，不能以相稱性爲由對之進行獨立覆核。

78.更大的差異源自於英國最高法院在Abortion Services案的決定的先決性質。該法院在將受質疑的條款適用於任何個別案件的事實之前，必須決定該條款是否符合《歐洲人權公約》的相關權利，使之屬於議會的立法權限之内。因此，該法院只能將其相稱性分析抽象地審視罪行的元素。英國最高法院院長 Reed 勳爵承認了這一點，他說：

「……歐洲法院盡可能僅限於審查其席前的具體案件。正如常言道，其任務不是抽象地審查法律規定和實務，而是確定它們應用於或影響申請人的方式是否導致抵觸了《公約》的規定。國內法院不需要以同樣的基礎進行審理，且本法院不能參照現有的模式行事。」[148]

79.從抽象角度出發，英國最高法院提出了驗證標準，即受質疑的條款是否能夠符合所涉的《公約》權利的相稱性要求，即「在所有或幾乎所有情況下」都不會不相稱。 [149]

80.與歐洲人權法院一樣，香港法院（除極少數例外 [150]）並非在抽象中運作，而是處理法律訴訟中出現的規則和決策挑戰。就相稱性的爭論點，本港法院採用了Hysan 案的四步驟測試法，採用了介於「沒有超越合理所需」與「明顯缺乏合理基礎」之間適當點的覆核標準。量化驗證標準，即訊問受質疑規則的不相稱性預計是否可以「在所有或幾乎所有情況下」被證明，不爲本港的法理學所接受。

J.3c 第三個問題

81.第三個問題涉及考慮可能的補救措施，藉以使受質疑的條款在被裁定為不相稱的情況下如何達到相容性。Abortion Services 案和香港的處理方法都會出現這類爭論點。然而，正如本院在上文C部注意到，可用的補救措施存在重要的質量的差異。

82.如上所述，在本港制度中規則挑戰的第四階段，法院可以考慮相關的補救命令，例如分割、插入字句、按照狹義解釋和刪除遭受反對的條款。如果此類命令並不可行，法院可能會宣布受指責的措施無效，並可能推遲聲明的實施，使有關當局可以符合要求。此類補救令可以就主體和附屬法例的條文作出，也可以就普通法的規則和行政措施、行爲和決策的規則作出。

83.英國法院在《人權法令》（它構成了Abortion Services 案的推理框架）之下可以選擇的補救方案範圍似乎受到更多限制。當英國法院面對不相稱的條款時，按照《人權法令》第3(1)條的規定，它有詮釋的職責，必須盡可能解釋該條款使之與相關的《公約》權利一致。正如英國最高法院院長 Reed勳爵所指出的，該權力僅與主體法例和附屬法例有關[151]，倘若無法作出補救性詮釋，而就附屬法例而言，如果主體法例阻止消除附屬法例條款中的不相容之處，法院可以根據《人權法令》第4條作出不相容的聲明。但如上文第16條所説明的，《人權法令》第3(2)(b)和(c)條以及第4(6)條規定，受指責的法律條文的有效性、持續運作和執行不受影響。此外，根據《人權法令》第4(6)(b)條，不相容聲明對作出該聲明的訴訟中的各方不具有約束力。

84.因此，在香港，無法通過補救令予以糾正的不相稱的立法措施將被視為無效，而在英國，被宣布爲不相容的受指責的條款仍可能用作檢控的基礎，繼而可能引發進一步的問題，即檢控、定罪和判刑獨立而言，會否對《公約》權利構成不相稱的「限制」。這些問題不會在香港出現，因為不相稱的條文已被宣布爲無效，不能作爲檢控的基礎。

85.因此，儘管 Abortion Services案的某些方面與本司法管轄區的憲法覆核的處理方法之間存在一些重疊，但由於《人權法令》和英國最高法院的先決因素，便衍生了重要的差異。鑑於此等差異，在香港採納 Abortion Services案的決定不會有帶來任何裨益。

K.  對經證明問題的回答

86.基於上述原因，本院不應依循Ziegler案或Abortion Services案。上文D、G和H部闡述了應對規則和決策挑戰的既定方法。正如本院嘗試在下一部分證明的，該等決定無論如何都不會為被告人倡議的所謂相稱性調查提供任何支持。

L.  被告人的論據

L.1  被告人的憲法挑戰的性質

87.由於上訴人針對「組織」指控的上訴獲判得直，現在的重點是他們涉及違反《公安條例》第17A(3)(a)  條之下參與未經批准的集結的定罪。

88.在下級法院，涉案被告人尋求對《公安條例》中設定罪行的條文提出規則質疑。他們的主要辯稱，對未經授權的和平集結實施刑事制裁，乃對《基本法》第27條和《香港人權法案》第17條[152] 所保護的集結自由的不相稱限制。他們並試圖爭辯說，最高判刑爲5年監禁會產生寒蟬效應，不相稱地侵犯了此項自由。[153]

89.該規則挑戰被駁回，理由是終審法院在梁國雄案（2005年）[154]中已具有權威地確認了《公安條例》條款是符合憲法，因此涉案被告人無法提出此挑戰。[155] 上訴委員會贊同並駁回涉案被告人提出的上訴許可申請。[156]

90.如果被告人獲得如此的建議，他們可以對處長禁止遊行的決定提出挑戰。該項決定是處長根據《公安條例》所賦予他的權力作出的，也是構成「參與」罪行的必要元素，在表面上是涉案被告人所依賴的公衆集結自由，也可能須接受相稱性評估。正如 HKSAR v Chow Hang Tung[157]案的大多數判決所裁定的，涉案被告人可以在審訊中以抗辯對處長的決定是否符合憲法提出挑戰。鑑於這是在2019年處境之下所作的決定，這項挑戰不會因爲本院在梁國雄案（2005年）的判決而被排除。然而，涉案被告人並未提出任何決策挑戰。

91.那並不意味著這項挑戰將會成功。相反，本院有强力的理由相信處長的決定在憲法上是有效且相稱的。本院提出的觀點是，涉案被告人並未提出上文 H 部所討論的那種決策挑戰。

92.由於規則質疑失敗，而且涉案被告人沒有提出決策挑戰，因此基於上述原則，本案沒有存留任何憲法挑戰。剩下的問題是控方是否已在毫無合理疑點之下證明《公安條例》第17A(3)(a)條規定的刑事責任。這需要證明(i)  遊行違反第13條（處長已經提出反對），因此構成未經批准的集結；(ii)  涉案被告人明知而參與該遊行；以及(iii)  他們這樣做沒有合法權限或合理辯解。

93.如本判案書A部[158] 所述，涉案被告人的主要論點是他們只是在維多利亞公園集會結束時協助人群安全解散，並沒有參與任何被禁止的遊行。他們辯稱，他們協助人群安全解散的目的不符合《公安條例》第2條「遊行」定義中的「共同目的」；並且，由於他們僅關注這種解散，因此他們沒有符合共同目的造意。他們也辯稱，在警方不採取行動的情況下，他們安全解散所作的努力是有合法權限或合理辯解的，從而否定了「參與」罪行的法律責任。

94.正如上文所見，這些論點失敗了，而基於這些理由提出的上訴許可也遭駁回，理由是原審法官詳細且理據充分的裁斷（其裁斷且獲得上訴法庭確認），此等並非合理可爭辯的論點。[159]

95.由於在規則挑戰和決策挑戰層面上提出憲法挑戰的確立理由均不適用於他們，加上他們就刑事責任的抗辯也因案情事實而失敗，於是涉案被告人在本案的上訴中尋求提出新穎的憲法挑戰以打開嶄新的局面。這主要是依靠他們所詮釋的Ziegler 案和歐洲人權法院大法庭在Kudrevičius v Lithuania [160]案（「Kudrevičius 案」）的裁決來完成的。

L.2  指稱的進行「運作相稱性」評估的職責

96.被告人就此項新舉措的核心論點是，原審法官的繆誤在於她本有職責，但卻未有，對他們的定罪進行「運作相稱性」評估。他們爭辯稱，每名被告人的逮捕、檢控、定罪和判刑 —— 尤其是定罪—— 都需要單獨證明為相稱的。[161] 本院將此稱為「涉案被告人的主張」。

97.值得注意的是，雖然涉案被告人提到需要對上述行為進行「運作相稱性」評估，但他們這句話的意思與上訴法庭在梁國雄案（第2號）中所說的「運作相稱性」的含義有很大不同。在此，上訴法庭在兩者之間作出了區分：

「……(1)通過參考相關法例或規則來審視機制相稱性；(2)在運作層面結合案件事實和具體情況，參考相關規則的實際應用或執行來審視運作相稱性。」[162]

98.上訴法庭所處理的是決策挑戰，即引用的段落的第二部分。其指的是基於「相關規則」的行為或決定因侵犯受保障的權利而遭到挑戰的案件。正如本院所指出的，涉案被告人，儘管有機會，卻從未提出這種挑戰。

99.在口頭辯論中，涉案被告人進一步推展其主張如下。他們爭辯稱，儘管他們沒有可用的規則或決策挑戰，以及法院也已經裁定他們是在沒有合法權限或合理辯解之下明知而參與未經批准的集結，但原審法官在對他們定罪之前仍有職責作出進一步的相稱性評估，以決定他們的定罪是否相稱。

100.當被追問這項額外的相稱性評估應如何進行時，他們辯稱，原審法官必須審視在審訊時已知的「實地事實」。他們主要辯稱，原審法官應該考慮到在審訊時已知道的事，即就事實而言，遊行並沒有淪爲暴力事件（無論處長反對遊行時，他對潛在暴力風險的評估是何等的合理）。代表D4的大律師（在其他被告人支持或默許下）提出，鑑於以下事項，他和其他被告人的定罪應予裁定為不相稱，即：

(a)  公眾遊行的性質完全是和平與非暴力的；

(b)  [D4]參與公眾遊行的時間相對較短；

(c)  警方在關鍵時間沒有對現場的公眾遊行發出警告及／或採取執法行動；

(d)  公眾遊行沒有直接或間接引起任何形式的騷亂；

(e)  [D4]的行為不涉及任何其他犯罪行為；以及

(f)  公眾遊行涉及普遍受關注的事件。[163]

101.當他們被問及這處理方法如何構成 Hysan 案的四個步驟調查時，他們表示它反映了涉及嚴格意義上相稱原則的第四步。

L.3  被告人的主張有違原則

102.涉案被告人所開創的上述主張，違反了本院司法管轄範圍內所有已知的原則。本院在上文D、G和H部列出了應對憲法挑戰的既定方法。採用這種方法，法院顯然要在行使受保障權利據稱遭到受指責的措施的侵犯的時間，來考慮任何規則或決策挑戰的成功機會。此外，如果該規則或決策挑戰未獲成功，法院必須裁斷控方是否已證明被告人在控罪所指的時間、地點和情況下干犯了罪行。

103.根本沒有任何理據足以辯稱，法院一旦裁定控罪（建基於憲法上有效的條款）已得到證實後，原審法官不知何故有職責避免將被告人定罪，而卻須參考某些事後的因素對擬議定罪進行獨立的「相稱性」評估。本院在「相稱性」一詞加上引號，因為建議的做法並不能識別出 Hysan 案的四個步驟調查。充其量，所列的各項須予考慮的因素，就像可以通過求情而提出的觀點一樣。

104.被告人的定罪和隨後的判決並不獨立存在。它們是原審法官將法律應用於證據後，確信他們各自的罪行而得出的結果。就應用於本案的法律是否符合憲法這點，根本不存在任何有望成功的規則或決策挑戰，因此沒有理由抨擊執行法律所得出的定罪和判決。

105.同樣的話，也可以用於涉案被告人就逮捕和檢控所作的主張。同樣，這些行動也不是孤立發生的。它們代表了為執行特定的設定罪行的法律所採取的步驟。無論所執行的甚麽法律，當然都可能受到規則或決策挑戰，倘若挑戰成功，為執行法律所採取的步驟將會無效。但如果相關法律能夠抵禦任何此類質疑，則執行措施就不會遭受另一憲法挑戰。

106.可以列舉的例子包括，逮捕涉嫌參與未經批准集結的人士。根據《警隊條例》[164]，如果警務人員「合理地相信『被拘捕的人』會被控『相關罪行』，或合理地懷疑該人犯了『相關罪行』」，則該警務人員可以逮捕該名人士。拘捕權是適用於所有可逮捕罪行的一般權力。此例子以行使拘捕權作爲説明，這就是執行《公安條例》之下涉嫌「參與」罪行所採取的一個步驟。如果該罪行的憲法有效性是毫無疑問，而拘捕作為執行該罪行的一個步驟，不會單獨涉及或侵犯任何受保障的權利，也不需要獨立的憲法理據。

107.要求原審法官考慮上述的雜項因素，會涉及Hysan案相稱性分析的第四個步驟，這樣的説法是站不住腳的。第四個步驟也不單獨存在的。它是結構分析的一部分，涉及上文D、G.3和G.4部所討論的順序調查。如果原審法官裁定涉案控罪已得到證實，則沒有進行此類調查的餘地，因爲原審法官無非是在執行並不輕易受到憲法挑戰的法律。

108.涉案被告人的主張存在其他額外的難關。因此，檢控的決定或檢控的行為可因不相稱而可予覆核，正如Chiang Lily v Secretary for Justice[165] 案所判決的，這樣的説法違反了《基本法》第63條，並且如上文所闡述，在本院的司法管轄範圍之下，法院正常工作過程中作出的司法決定，不須獨立接受相稱性的評估。

L.4  涉案被告人提出的附屬論點

109.被告人提出了附屬論點，即《公安條例》第17A(3)條所規定的合法權限或合理辯解的抗辯，使新穎的「相稱性」評估變得有必要或可以啟用。代表D6和D8的大律師陳詞稱：

「……在本罪行的背景下，如果被告人是在行使其言論自由與和平集會的憲法權利，則[法定抗辯]便確立了，倘若以定罪的方式來限制其權利，這是不相稱的。正如在Ziegler案，如果干預與涉案的情節不相稱，「某人『根據定義』將擁有合法權限或合理辯解：Ziegler案第16段。」[166]

110.這個論點不能被接受。它是基於 Ziegler 案中大多數判決的處理方法，而正如上文I.2部所討論的，本院已經裁定該處理方法不適用於香港。法定抗辯必須取決於涉案被告人行為的合理性，並且不會為引入結構化的相稱性調查作為罪行元素的要求提供任何依據。更不用說的是，這個論點不會證明就逮捕、檢控、定罪和判刑進行獨立的憲法覆核是合理的做法。

111.代表D4的大律師提出的另一個附屬論點（並被其他被告人採納），就是司法判決 —— 及所致的定罪 —— 是可予覆核的，因爲法院是「政府的一部分」，因此可以根據《香港人權法案條例》[167] 予以覆核。該論點所依據的是第7(1)條，該條文訂明：

「(1)  本條例只對以下各方面具有約束力(a)政府及所有公共主管當局；及(b)代表政府或公共主管當局行事的任何人。」

112.高等法院法官祁彥輝在Hong Kong Polytechnic University and Others v Next Magazine Publishing Limited and Another[168]一案中的附帶意見被引述作為支持，該法官表示：「本席認為『政府』一詞是指國家的立法、行政和司法機關。」[169]

113.此外，《香港人權法案條例》第6條規定：

「(1)  法院或審裁處 —

(a)  在就觸犯本條例的事件而採取的法律行動所引起的訴訟中，而該訴訟是屬其司法管轄權範圍內者；及

(b)  在涉及違反或威脅違反人權法案的事件而屬其司法管轄權範圍內的其他訴訟中，可就該項觸犯、違反或威脅違反事件，頒發它有權在該等訴訟中頒發而認為在該情況下屬適當及公正的補救、濟助或命令。

(2)  任何訴訟，不得以它是與人權法案有關為理由而被裁定是超出任何法院或審裁處的司法管轄權範圍。」

114.這一論點必須予以駁回。《釋義及通則條例》[170]第3條將「特區政府」定義為「香港特別行政區政府」。《基本法》第59條規定「香港特別行政區政府是香港特別行政區行政機關。」，這是根據《基本法》第四章第2條規定的。另一方面，司法機構和法院等則屬第四章第4條的管轄之下。正如本院在 Comilang Milagros Tecson v Director of Immigration 一案所裁定的，「《基本法》所奠定的憲法權利方案，包括《基本法》第三章本身以及通過《基本法》第39條引入的［ 人權法案］的憲法權利，必須詮釋為一個連貫的整體……。」[171] 因此，將《香港人權法案條例》第6條及第7條與上述《基本法》條文連貫地解讀，該等條文中的「特區政府」一詞顯然不包括司法機構或法院。

115.此外，與D4提出的案相反，《香港人權法案條例》第6條授權法院就違反或威脅違反《人權法案》的行為頒發補救。第6條不單沒有規定司法決定必須接受覆核，更是授權法院覆核受《香港人權法案條例》約束的政府和公共主管當局的行為。法院是覆核憲法的機關，而政府和公共主管當局須接受覆核。當然，在廣義上而言，法院和其他人一樣，都受到包括《人權法案》在内的法律的約束。然而，沒有任何根據表明《香港人權法案條例》應予詮釋為規定司法判決可按相稱性理由而予以覆核。

L.5  涉案被告人所依賴的案例

116.梁國雄案（第2號）或任何有關上文D、G和H部中討論的憲法挑戰，均不支持以下説法：如果規則挑戰失敗了而決策挑戰也失敗了或未有提出，則仍有一剩餘的要求存在，規定須對被告人的逮捕、檢控以及最終定罪和判刑進行另外的相稱性評估。

117.涉案被告人的主張似乎主要是基於 Ziegler 案的大多數判決的第57段，該段的實質内容為：

「第二個「經證明的問題」涉及第10條言論自由和第11條集結自由的權利。按照第10(2)條和第11(2)條所規定的，這兩項權利分別受到限定……第11(2)條規定，除非『法律規定和民主社會所必需的……』，否則『不得施加任何限制』。在 Kudrevičius v Lithuania (2016)  62 EHRR 34 案第100段中，歐洲人權法院（『ECtHR』）指出，「第11(2)條中『限制』一詞必須解釋為包括在集會之前或集會期間採取的措施，以及集會後採取的措施（例如懲罰性措施），因此它在第101段中承認，「申請人因參與受爭議的示威活動而被定罪，構成對其和平集結自由權的干涉」。逮捕、檢控、定罪和判刑均屬於這兩項條款中的『限制』。」（斜體由本文加上）

118.在上文第I.2部，本院已闡述為何本院認為Ziegler案的大部分權威已因 Abortion Services 案的決定而受到削弱，以及為何香港不應採納該決定。更重要的是，它更提供理由，證明了涉案被告人的非正統主張不應獲得支持。

119.涉案被告人也依賴 Kudrevičius 案，其中歐洲人權法院大法庭「擬接受申請人因參與受爭議的示威而被定罪，相當於干涉他們的和平集結的自由權」。[172] 因此，大法庭擬裁定這種干涉可能構成違反《歐洲人權公約》第11條，除非這種干涉是「法律規定的」及為實現《歐洲人權公約》第11(2)條之下的一個或多個合法目標，並且是「爲了實現所涉的一個或多個目標而『是民主社會中所必需的』」。最終，大法庭裁定這些條件都已符合，並維持被告人的定罪。

120.值得注意的是，Kudrevičius 案和類似的歐洲人權法院案件是超國家法庭覆核《歐洲人權公約》之下國內法庭判決的相稱性所得出的決定，視法庭為締約國的可予覆核的「國家當局」。正如大法庭所解釋的：

「當法院進行審查時，其任務不是用自己的觀點代替相關國家當局的觀點，而是根據第11條覆核他們所作的決定。這並不意味著它須僅限於確定國家是否合理、謹慎和真誠地行使其酌情權；它必須從整宗案件的角度來審視被指責的干涉行為，並在確定其追求『合法目標』後確定其是否符合『迫切的社會需求』，特別是它是否與該目標相稱，以及國家當局為證明其合理性而提出的理由是否『相關且充分』。在這樣做時，法院必須確信國家當局應用了與第11條所體現的原則相符的標準，而且他們的決定是基於對相關事實的可予接受的評估。」[173]

121.儘管斯特拉斯堡法院經常為本院憲法法理學的發展提供寶貴的指導，但本港法院在目前案件此類情況中的角色顯然是完全不同的。針對下級法院錯誤的投訴，須提交上級法院上訴，但沒有理由建議本港的法院必須在相稱性的基礎上覆核其他國內法院的判決。

L.6  對逮捕、檢控、定罪和判刑進行相稱性評估是無益且毫無必要的

122.除了上文已討論過的對涉案被告人主張的反對之外，關於逮捕、檢控、定罪和判刑的程序需要獨立的相稱性評估的建議並沒有甚麼值得推薦的。這些過程受完善的法律和程序規則管轄，有其自身的邏輯和合理性。

123.如果未能證實逮捕是在《警隊條例》所要求的合理相信的情況下作出，可以就本地法律（而不是憲法）挑戰該逮捕是不合法的。引入相稱性調查，可以為實務和常識的驗證標準帶來何等作用？即使不計涉案被告人所面臨的基本困難，即因執行法律所作的逮捕（例如，參與未經批准的集結罪）在憲法上並非易受攻擊，這樣的相稱性分析仍有何等意義？有人可能會問，逮捕的決定是否有合法目的，答案顯然是：有的，就是將涉嫌干犯相關罪行的人繩之以法。對於逮捕是否與該目的合理相關的問題，答案顯然是：是的，因為警務人員有合理的理由懷疑被逮捕者會被檢控或被裁定干犯了相關罪行。至於這一步是否沒有超越合理所需，答案是，逮捕只是暫時的控制，也是執法過程中的必要步驟。如此作出的逮捕，配合司法保障，將符合嚴格意義上的相稱性的權衡要求。這種相稱性調查在本質上，對明顯是合法的逮捕事件而言是無足輕重的。其核心是一個簡單的要求，即警務人員必須有合理的理由懷疑被逮捕者干犯了相關罪行。

124.上文已提及《基本法》第63條規定，檢控不可予以覆核。即使憲法上的阻攔並不存在，所謂法院應覆核檢控是否相稱的説法，也似乎是完全不妥當的。在本港的抗辯式訴訟制度中，法院的角色是公正地審理控方檢控的案件，而不是批評控方的檢控決定。如果事後證明，無論出於何種原因，控方不應作出檢控 —— 無論是因為缺乏證據抑或是有違憲法或本地法律 —— 補救措施將是在審訊中根據該案的是非曲直駁回案件。

125.就定罪而言，涉案被告人的主張也是毫無意義。法院的作用是裁決指控是否成立。這項裁決受刑法、證據和程序的綜合約束，這些刑法、證據和程序是幾個世紀以來隨著普通法原則、法規、先例、內在邏輯和保障措施而演變的。如果在審訊過程結束時，被告人已妥為定罪，法院適切地應用了法律，便很理解該定罪何以能夠合理地接受進一步的「相稱性」調查。

126.至於判刑決定，在本案中，對第17A(3)(a)條所定的最高五年刑期的規則挑戰被駁回，理由是梁國雄案（2005年）確認了該規則是合乎憲性的。此外，正如上訴委員會所指出的，法定最高刑期使法院可以酌情決定可能的刑罰，判刑可以從非監禁刑期到規定的最高刑期，因此不能說該規則是不相稱的。事實上，在本案中，有三名被告人被判非監禁緩刑。[174] 至於決策挑戰，已經有發展完善的判刑原則可予應用，該等原則考慮到罪行和罪犯的特點，要求法官對每宗案件進行細緻入微的判斷。這些原則有其自身的邏輯和合理性。涉案被告人倘若覺得認為原審量刑明顯過重，可就量刑提出上訴。很難看出就此等量刑決定增加額外的相稱性調查有何裨益。

M.  本案上訴的總結和處理

127.本判決得出的結論可概括如下：

(a)  「經證明的問題」中提及的「運作相稱性」必須在本港的司法管轄權範圍内規管憲法挑戰的已確立原則的背景下考慮。（C及D部）

(b)  此類挑戰可能涉及五個步驟，識別出所依賴的憲法權利和受指責的措施；判斷受指責的措施是否及基於何種理由侵犯並涉及該權利；判斷該侵犯行為是否易受到 Hysan 案的四個步驟相稱性評估的影響，如果是的話，是否符合該案的四個步驟相稱性評估；並判斷是否需要作出任何補救命令以及是否應宣布受指責的措施為違反憲法。（D部）

(c)  上訴法庭在《梁國雄案（第2號）中提出的「運作相稱性」和「機制相稱性」的分析概念，應由「規則挑戰」和「決策挑戰」的概念取代。（E、F部）

(d)  憲法挑戰每一階段所採用的規則和決策挑戰，已在發展完善的判例法中予以解釋及說明。（G及H部）

(e)  Ziegler案關注的是構成英國公路阻礙罪的各項元素。本港採用的方法是傳統的合理使用者方案，並將任何涉及的基本權利納入爲考慮因素，這就是Abortion Services案指責Ziegler案沒有遵循的方法。Ziegler案判決的其他方面，例如錯誤地認為相稱性是事實問題以及不當地應用Edwards v Bairstow案作為上訴覆核標準，此等觀點不獲Abortion Services案的認同，也不適用於本司法管轄權範圍。在香港沒有任何理由要依循Ziegler案。（I部）

(f)  Abortion Services 案關注的是通過《人權法令》的框架看待權力下放的立法機關的立法能力。該案與香港的處理方法的某些部分重疊。然而，本司法管轄權範圍處理憲法覆核的原則已經確立，並應予以遵循。Abortion Services 案的其他方面，衍生自《人權法令》和該決定的先決因素，包括一項測試以預判受挑戰的規則的不相稱性是否可能「在所有或幾乎所有情況下」確立；以及司法行為是否（有可能）接受獨立的覆核；此等都不適用於本港的司法管轄權範圍。香港沒有理由採用Abortion Services案。（J及K部）

(g)  涉案被告人試圖對「參與」罪行提出規則挑戰，但其挑戰已被駁回。他們沒有針對處長反對遊行的決定提出任何決策挑戰。他們被裁定「參與」罪的罪名成立，其針對定罪的上訴已被駁回。他們針對定罪提出的上訴許可申請也被拒絕。（A及L.1部）

(h)  涉案被告人試圖辯稱，儘管發生了這些事件，原審法官在裁定他們罪名成立之前，有職責進行（他們版本的）「運作相稱性」評估以決定他們的定罪是否相稱，但原審法官未能做到這一點。他們陳詞說，（根據他們的版本）原審法官在考慮擬議定罪的相稱性時，應該顧及各項事後事宜。他們辯稱，逮捕、檢控、定罪和判刑的行為，均須逐一根據這種「相稱性」評估單獨證明。本院稱之為「涉案被告人的主張」。（L.2部）

(i)  涉案被告人的主張不能成立。此說法有違香港有關憲法挑戰的所有既定原則，特別是違反了評估相稱性的公認原則。它沒有得到法律案例的支持。他們所引用的英國最高法院和歐洲人權法院的案例，並未能提供任何支持，且對所討論的各項憲法爭論點沒有實質影響。對逮捕、檢控、定罪和判刑進行單獨的相稱性調查是不適當和沒有必要的。（L.3、L.4、L.5及L.6部）

128.基於上述理由，本院駁回涉案上訴。

終審法院常任法官霍兆剛：

129.本席完全同意終審法院首席法官和終審法院常任法官李義的聯合判決，本席基於他們給出的明確和詳細的理由回答「經證明的問題」並駁回這些上訴。

終審法院常任法官林文瀚：

130.本席完全同意終審法院首席法官和終審法院常任法官李義的聯合判決（「聯合判決」），該判決全面討論了香港採取的應對憲法挑戰的方法，其清晰程度令人欽佩。

131.言論自由及和平集結自由是受《基本法》第27條及《香港人權法案》第16條及第17條保障的基本權利。任何對此等自由的限制，正如聯合判決所解釋的，將通過規則挑戰和／或決策挑戰而受到本港司法管轄權範圍内的司法覆核。此等挑戰可以在司法覆核申請，以及在被告人被控干犯《公安條例》（第245章）之下罪行的刑事訴訟中提出（並且經常提出）。在考慮此等挑戰時，法院會審視某一限制是否依法律所規定，以及是否為民主社會維護國家安全或公共安寧、公共秩序、維持公共衞生或風化、或保障他人權利自由而有必要施加的限制。

132.在本案中，涉案上訴人行使其和平集結權利，在維多利亞公園舉行集結，並沒有受到警務處處長（「處長」）的反對。處長的反對僅限於公眾遊行，理由是考慮到當時香港局勢高度緊張，公共秩序被擾亂的風險很高。上訴人得以在維多利亞公園舉行的大型公眾集結上表達他們的觀點。除此之外，他們堅持繼續進行大規模遊行。事實上，遊行從下午3時一直持續到晚上8時55分左右。在此期間，許多道路被暫時封閉，公共交通路線不得不縮短或改道。原審法官裁定，上訴人故意大規模無視法律。她並裁定，上訴人帶領的遊行對全港交通和公共運輸造成了嚴重干擾。

133.涉案上訴人陳詞的基本前提是：如果未經批准的集結沒有導致嚴重的擾亂公共秩序或暴力事件，則不應對參與集結者作出任何檢控或定罪，因為此等檢控或定罪是對集結自由的不相稱限制。據涉案上訴人稱，《基本法》第27條和《人權法案》第16條及第17條要求法院在此等情況下駁回指控。

134.這些陳詞必須予以拒絕。正如聯合判決中所解釋的，香港的規則挑戰不受Christian Institute v Lord Advocate[175] 案中討論的方法的約束。因此，香港適用的相稱性測試已經嵌入有關規則之下檢控和定罪的相稱性測試。當規則和／或決策挑戰可以作爲參與未經批准的集結罪的抗辯時，尤為如此。因此，有別於Abortion Services[176]案第[54]-[57]段闡述的英國的情況，本院的法理學不容有另一輪對檢控、定罪或判刑的相稱性分析。

135.在這方面，本席重申，申請人可以通過司法覆核或刑事訴訟中的抗辯，對處長反對舉行集結或公眾遊行的決定提出挑戰[177]。在對決定提出挑戰時，法院會根據發出集結或遊行通知的具體情況，審視決定的合法性、合理性、程序公正性以及相稱性，包括評估擬進行的集結或公眾遊行可能導致擾亂公共秩序的風險。

136.檢控和定罪是產生於違反規則的刑事訴訟的不同階段。檢察機關和法院必須根據檢控罪行的構成元素評估現有證據，並履行其各自的職責。如果有人對規則和／或決策提出挑戰，法院將根據聯合判決所述的方法進行憲法覆核。

137.定罪不能被視為一項獨立存在的限制。定罪的效力源自於相關法律條文或普通法規則的刑事後果。對此干預的相稱性分析，不能脫離對相關規則和處長的相關決定的相稱性的分析。被控「明知而參與未經批准集結罪」的被告人，可以針對該規則和決定提出相稱性挑戰。

138.雖然涉案上訴人聲稱《基本法》第27條和《人權法案》第16條及第17條要求對檢控、定罪和判刑進行多輪獨立的相稱性評估，但他們實際上並未在其陳詞中視定罪為一項獨立存在的限制。相反，他們分析的重點在於定罪是《公安條例》第17A(3)(a)條所施加的法律制裁。在此過程中，涉案上訴人將可能對《公安條例》法律後果的挑戰，偽裝成對依據法律和證據定罪的司法裁斷的單獨挑戰。

139.簡言之，涉案上訴人邀請本院裁定，在沒有發生嚴重擾亂公共秩序或暴力事件的情況下，參與集結的人不應因行使其和平集結權利而被檢控或定罪。如果涉案上訴人是正確的，則任何人不同意處長的反對或不同意警務人員根據第6條或第17條發出的命令或指示，便可直接忽略此等行為。這等於重寫了立法機關在《公安條例》中所達成的謹慎平衡 —— 即本院在2005年梁國雄案[178] 中所維持的平衡。

140.2019年的社會動盪和公共秩序混亂，抗議示威活動迅速演變成騷亂，導致公共設施的猖獗破壞，並引發與警方的暴力衝突[179]，這清晰地表明必須採取有效措施，妥善維護公共秩序。處長的反對權受到《公安條例》第9條的限制，該條承接了《人權法案》第17條下允許限制的標準。在本案中，處長的決定是在公共騷亂嚴重的情況下作出的，並且根據《公安條例》第16條，該決定須受制於獨立的上訴委員會的覆核。此外，該決定可以在決策挑戰中接受司法審查。

141.因此，在香港，沒有任何依據將檢控、定罪和判刑，視為獨立於設定集結自由罪行的規則的限制。Leung Kwok Hung v Secretary for Justice (No 2)[180]案不支持涉案上訴人的立場。上訴法院在該案中推翻了原訟法庭關於禁止在參與未經批准的集結時使用臉部遮蓋物的相稱性的結論。由於《公安條例》第15(2)、17(1)(b)和17(3)條之間的相互作用，上訴法庭討論了與解散集結或遊行有關的「運作相稱性」的概念[181]。該案並沒有出現涉及參與未經批准的集結的檢控、定罪和判刑獨立進行相稱性評估的爭論點。

142.雖然涉案上訴人所引述的案例提及檢控或定罪是對集結自由的限制，但實質上，在香港相關挑戰可以通過規則挑戰和／或決策挑戰得到充分解決。該等案例不支持以下主張：除了對規則和處長的相關決定進行相稱性評估之外，仍應額外進行另一輪相稱性評估。

143.以Lashmankin v Russia[182] 案為例。斯特拉斯堡法院裁定當局施加的限制不合理的理由[183]，可以通過在香港框架下提出決策挑戰和規則挑戰來解決[184]。同樣，Navalnyy v Russia  [185]案中相關法律條款的性質過於寬泛，在香港可以成爲規則挑戰的基礎。同樣的話，也適用於聯合國人權事務委員Popova v Russian Federation[186]、Praded v Belarus[187]和Toregozhina v Kazakhstan[188]案中的成功挑戰。

終審法院非常任法官廖柏嘉勳爵：

144.向本院提出的這些上訴，所針對的是一項在憲法上重要、但狹窄且技術性的爭論點，即上文第11段中提到的「經證明的問題」：

［究竟］法庭是否應遵循英國最高法院在 DPP v. Ziegler (SC(E))案［「Ziegler 案」］ [189] 和／或在Reference by the Attorney General for Northern Ireland – Abortion Services (Safe Access Zones)  (Northern Ireland)  Bill案［「Abortion Services案」］ [190]（澄清了Ziegler 案的某些方面）中具有說服力但不具有約束力的判決；如果是的話，應在何等情況下以及在多大程度上作出運作相稱性的考量。

145.在本院首席法官和常任法官李義的判決（「主要判決」）充分且詳盡地考慮了這個爭論點，該判決為所謂「運作相稱性」的正確處理方法提供了重要指導。本席同意這一判詞，而添加本附言主要是因為「經證明的問題」涉及英國最高法院的兩項判決，該兩項決定本身涉及對其他英國案件的考慮。

146.「經證明的問題」所關注的是法院應如何處理被告人涉嫌明知而參與未經《公安條例》批准的遊行的罪行，被告人辯稱定罪是對他／她的基本集會自由權的不相稱限制。

147.「和平集會」之權利是《人權法案》第17條所確認的權利，除了「……為民主社會維護國家安全或公共安寧、［公共秩序］[191]、維持公共衞生或風化、或保障他人權利自由所必要者……，不得限制此種權利之行使」。

148.本案中的相關限制，源自《公安條例》，其中第 13至15條規定（除某些例外情況外），「公眾遊行可（在符合下述條件下）進行，並只有（在符合下述條件下）才可進行」，即警務處處長（「處長」）已接獲通知，並且處長不以反映《人權法案》第17條的理由提出反對。第7至9條對於公眾集會也有類似的規定。第16條賦予權利對處長反對舉行遊行或聚集（「集會」）向上訴委員會提出上訴。第17A(3)(a)條規定，任何人「在無合法權限或無合理辯解的情況下，明知而參與此等未經批准集結……或……成為……此等集結的成員」，即屬犯罪，該條亦規定一經循公訴程序定罪，最高可判處監禁5年，一經循簡易程序定罪，最高可判處監禁3年（及罰款）。

149.在本案中，所涉聚集包括一場非常大型的公眾集會（「該集會」），隨後是遊行（「該遊行」）。處長准許舉行該集會，但他反對該遊行，而其反對的決定獲得上訴委員會維持。

150.該集會和該遊行一樣，均已經舉行，涉案被告人全部都被裁定明知而參與未經批准遊行的罪名。

151.集會自由的基本權利以及該權利可能受到具體本地法律限制的主張，均得到英國法律和香港法律的確認（想必也得到所有民主社會國内的法律的確認）。因此，考慮英國法院對此爭論點的處理方法可能會有所幫助，同時認識到在這方面必須謹慎行事，因為英國的憲法安排與香港的憲法安排有所不同。正如主要判決中更詳盡的解釋所提及，香港的基本權利是憲法規定的「基本權利」，而英國的基本權利是法定的「公約權利」（公約所指的當然是《歐洲人權公約》），而且鑑於英國憲法的基礎是議會至上，英國法院的權力在某些方面比起香港法院受到更多限制。

152.無論如何，本席認為，這些憲法上的差異(i)在考慮集會所受到的限制是否相稱時，並不要求採取不同的方法，然而(ii)如果法院得出結論認為限制是不相稱或可能是不相稱的，則確實需要採取不同的方法處理這些差異。當然，第(i)點並不意味著本港司法管轄權範圍内的法院應該直接依循英國法院，就如英國法院不應直接依循本港的法院一樣，但正如「經證明的問題」所確認，了解其他普通法司法管轄區的法院如何處理本案正在解決的爭論點，往往是有價值的。

153.話雖如此，英國最高法院在這個爭論點上似乎遇到一些困難。將 Abortion Services 案描述為「澄清了Ziegler 案的某些方面」（正如「經證明的問題」所述的），對Ziegler 案的大多數判決而言已是相當委婉。Ziegler[192] 案推理的一個核心特點以及Ziegler[193] 案一般被理解為產生的作用，在Abortion Services中都被描述為是「錯誤的」。該兩項裁決在主要判決中得到了充分考慮，現階段本席需要說的是，本席會恭敬但毫不猶豫地採用 Abortion Services 案中所定的方法 [194]。

154.主要判決（本席謹認爲正確的）主要參考香港憲制框架來處理「經證明的問題」。然而，當考慮對某一基本權利的限制是否相稱時。本席相信這種方法實際上與英國最高法院院長 Reed 勳爵制定的方法沒有實質的不同，他撰寫了Abortion Services 案判決中唯一的判詞。

155.鑑於各方的共識是本案涉及集會自由這項基本權利，Abortion Services 案建議應考慮的問題[195] 是「該罪行的構成元素本身是否達到相稱性的平衡，以致於如果這些元素得到證實並且被告人被定罪，則不會侵犯其《公約》權利」。

156.涉案罪行的元素是：(i)  明知 (ii)  而參與或成爲成員 (iii)  集結，(iv)未經批准，(v)在無合法權限或無合理辯解的情況下這樣做。在本案中，胡雅文法官得出的結論是，就每一名被告人而言，上述所有元素均已確立，於是裁定他們罪名成立（各被告人被判不同的監禁期限，其中一些獲緩刑）。上訴法庭毫不猶豫地裁定她的結論完全是有理據支持的（儘管上訴法庭撤銷了涉案被告人附加的組織未經批准的集結罪的定罪，即違反《公安條例》第17A(3)(b)(i)條的罪行，並相應地減輕了刑期）。

157.在本席看來，採用Abortion Services案所採用的方法，本案的憲法挑戰將要求被告人集中於元素(iv)  —— 按理也可以是元素(v)  —— 以顯示「該罪行的構成元素本身［不能］達到相稱性的平衡」，因為其他元素純屬事實。

158.就元素(iv)而言，正如主要判決所述，涉案被告人必須證明：(a)  《公安條例》的條文代表了對集結自由的憲法權利的不相稱干涉，和／或(b)  處長反對該遊行的決定是對集結自由的憲法權利的不相稱干涉。

159.鑑於本院在 Leung Kwok Hung v HKSAR[196]案中的判決，涉案被告人無法提出《公安條例》的條文是不相稱的論點而（基於此理由提出的上訴許可也因此被駁回）。

160.有關處長反對遊行的決定是不相稱的論點，並不是在審訊中提出的論點，或這至少是本席在上訴中所看到的。這並不意味著對涉案被告人的律師們的批評，因為至少根據以下判決所列的事實，本席認為這甚至不是有勝算的爭辯方向。

161.這就留下了基於元素(v)的問題，涉案被告人是否可以辯稱他們可以援引憲法規定的集結自由的權利作為「合法權限或合理辯解」。鑑於前兩段所得的結論，如果這句話確實有這樣的作用，那就太奇怪了。如果法律將未經批准的遊行刑事化，以及每一個反對該遊行的決定都是對集結自由基本權利的相稱限制，則很難看出涉案被告人如何能直接依賴這項基本權利作為參加遊行的「合法權限或合理辯解」。此外，本席認為，涉案被告人在這方面沒有其他可以依賴的因素。他們依據遊行最終和平進行的事實（遊行因涉及引起暴力事件的風險而局部或全面不獲批准），這一事實明顯是不充分的，儘管這點在量刑方面顯然具有潛在的相關性。

162.「合理辯解」條款對涉案被告人沒有任何幫助的結論，得到 Abortion Services 案的以下陳述[197] 的支持，即「如果構成罪行的元素本身確實達到了適當的平衡，則在考慮合法辯解抗辯時無需進行《公約》的相稱性評估」。可以公平地說，英國最高法院院長 Reed勳爵在較早的一段話中指出，「合法或合理辯解的抗辯，可以提供進行相稱性評估的途徑」[198]。然而，對於這項評論必須提出兩點。首先，據說它只適用於「罪行元素的證實，本身並不能確保定罪的相稱性」[199]，因此它似乎並不適用於本案。其次，據說可以援引「必要時訴諸《人權法令》第3條」[200]，這意味著它不是「合理辯解」的自然含義。

163.此外，本院在梁國雄一案的推理中，完全沒有表明過「合法權限或合理辯解」的提述，在得出《公安條例》是相稱的結論的推理中發揮了任何作用。

164.或許正是由於這些原因，涉案被告人的代表律師們的論點集中於辯稱，在決定將被告人定罪之前，法院應確信逮捕和／或檢控和／或將被告人定罪的決定是相稱的。鑑於主要判決中給出的理由，本席認為這些論點是錯誤的。正如之前所解釋的，這些論點似乎也與 Abortion Services 案的推理不相符。

165.然而，由於涉案被告人的代表律師們在本院提出的陳詞主要基於這些論點，也許值得參考英國高等法院分庭在James v Director of Public Prosecutions[201] 案中的裁決，Abortion Services[202]案考慮了並認同該裁決。在 James 案中，被告人明知而不遵守警務人員對參與公共集會的人施加條件的指示，並被定罪，如果警官認為「有必要防止……秩序被擾亂」，則該條件是法律所規定的。

166.在考慮了一些早期案件後，英國高等法院法官Ouseley（上訴法庭法官 Davis 同意他的觀點）說，「就第10 條或第11條而言，檢控決定的相稱性根本不是原審法院需要處理的爭論點」[203]。

167.該分庭隨後考慮了交替論點，即法院在決定是否定罪時應考慮被告人根據《公約》第10條或第11條享有的言論和／或集會自由權。法官 Ouseley 表示，如果涉案的警務人員真誠及合理地[204] 認為有必要發出指示，他「較難預計在何種情況下不會同時無可避免地符合第10條及第11條的條件。」，因此「罪行元素的證實，本身將證明該條件的相稱性，而罪行的基礎就是該條件不獲遵循」[205]。

168.本席認為，該案是一宗與本案有許多相似之處並獲英國最高法院認同的案件，上述評論為主要判決駁回以下論點提供了強而有力的具體支持：在對涉案被告人定罪之前，法院應確信逮捕和／或檢控和／或對被告人定罪的決定是相稱的。

終審法院首席法官張舉能：

169.因此，本院一致駁回涉案上訴。

律政司

資深律師余若海先生、大律師林芷瑩女士（兩位皆由律政司外聘）、律政司高級檢控官吳加悅女士 及 高級檢控官劉允祥先生代表答辯人

FACC 2/2024

資深大律師何沛謙先生、大律師陳志剛先生及大律師高麟先生（由何謝韋律師事務所延聘）代表D3（上訴人）

FACC 3/2024

資深大律師彭耀鴻先生、大律師楊嘉瑋先生及大律師郭智朗先生（由何謝韋律師事務所延聘）代表D6及D8（上訴人）

FACC 4/2024

資深大律師潘熙先生及大律師黃宇逸先生（由法律援助署委派並由林洋鋐律師行延聘）代表D4（上訴人）

FACC 5/2024

大律師吳宗鑾先生及大律師唐樂山先生（由張柱才律師事務所延聘）代表D2及D5（上訴人）

FACC 6/2024

資深大律師余若薇女士、大律師譚俊傑先生及大律師董皓哲先生（由羅拔臣律師事務所延聘）代表D1（上訴人）

[本譯文由法庭語文組翻譯，並經由文嘉樂大律師核定。]