香港特別行政區 訴 土力資源有限公司

HCMA 5/2017

[2018] HKCFI 2078

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2017年第5號

(原荃灣裁判法院傳票2016年第5666至5668號)

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判案書

1.經審訊後，上訴人被暫委裁判官 (下稱「裁判官」)裁定三項傳票控罪罪名成立。上訴人不服定罪裁決，提出上訴。上訴人被定罪的三張傳票詳情如下：

(1)   TWS 5666/2016 (「傳票一」) 指控上訴人在2015年11月6日，身為負責位於新界荃灣油麻磡路及昌榮路斜坡編號7SW-C/CR1130的建築地盤 (下稱「該建築地盤」) 的承建商，沒有採取足夠的步驟防止該地盤內有人從高度不少於兩米之處墮下，即第3號挖掘坑槽附近，違反香港法例第59章《工廠及工業經營條例》(下稱「該條例」) 下第59I章的《建築地盤 (安全) 規例》(下稱「該規例」) 第 38B(1)、68(1)(a) 及68(2)(g) 條。

(2)   TWS 5667/2016 (「傳票二」) 指控上訴人於同日，身為該建築地盤的承建商，在該建築地盤進行的工序引致產生物料微粒或塵埃，其產生方式相當可能使物料微粒或塵埃進入或損害從事該工序的工人楊國威的眼睛，沒有確保該工人使用所提供以保護他的適當眼罩，違反該規例第 43(b)、68(1)(a) 及 68(2)(b) 條。

(3)   TWS 5668/2016 (「傳票三」) 指控上訴人於同日，身為該建築地盤的承建商，沒有採取所有合理步驟以確保工人如無配戴著適當的安全頭盔，則不得逗留在該建築地盤內，違反該規例第 48(1)(b)、68(1)(a) 及68(2)(b) 條。

控方案情

2.本席基本上採納答辯人所述的雙方案情。根據控辯雙方承認的事實，上訴人是該建築地盤的承建商，於案發當日正進行斜坡鞏固工程，當中包括移除現有的混凝土明渠及重新建造一條新的混凝土明渠。當日下午3時45分，勞工處職業安全主任丁先生 (PW1) 及另外三名職員在該建築地盤旁邊的昌榮道行人天橋上觀察地盤內工人的工作情況。PW1見到情況如下：

(a)   工地內有六名工人正在工作，在兩分鐘觀察期間，其中一名工人 (張華)，站在地下3號與5號泥井之間的位置剷除碎石時，沒有配戴安全帶或全身式安全帶；

(b)   另一名工人 (楊國威)，正在5號泥井內操作風炮，他並未有配戴護目鏡及安全頭盔；該工人操作的風炮有一定數量的石粒及灰塵向四面飛散，並有機會射向該工人的眼睛；

(c)   有三名工人 (包括楊國威) 在操作風炮進行渠道工程及清理工作期間，未有戴上安全頭盔。

3.及後PW1走進地盤，上訴人的分判商「長嶸」的管工伍明校 (PW3) 陪同PW1到地盤進行巡查。在走向上述三名工人的工作地點的三分鐘期間，PW1留意到該三名工人仍未有戴上安全頭盔；當PW1抵達張華的工作地點後，發現張華身處的地面粗糙不平，滿佈沙石，3號坑槽泥井的四側未有安裝踢腳板、護欄及屏障，該坑槽的四邊長闊各1.6米，深2.47米 ，旁邊的5號泥井同樣四邊長闊各1.6米，深0.4米，3號及5號泥井相距1.3米。PW1亦發現張華身處的地點沒有鞏固點及獨立救生繩供張華使用，在3號坑槽亦沒有設置安全網。PW1巡查該建築地盤時，沒有見到該建築地盤有海報提醒工人配戴安全頭盔及護眼罩。

4.審訊時，控方傳召了PW1及應辯方要求傳召了上訴人地盤的監督代表葉光旗 (PW2) 及PW3。PW1講述了案發當天巡查的情況，並指出當PW3與他一起巡查地盤並見到有工人違規時，PW3沒有採取任何行動制止。[1]

5.PW2作供說，上訴人會選擇紀錄良好的分判商，對二判工人亦有特別的要求，無論是分判商的，還是他們自己聘請的，均要接受安全的訓練，每天工程開始前亦規定所有工友必須出席早訓。上訴人會以現金獎勵表現良好、遵守安全守則的工友，亦會懲罰違反安全規例的工人，包括禁止犯錯超過兩次的工人繼續參與工程。上訴人並會要求分判商提供工人名單，主動挑選分判商旗下的工人，選擇一些記錄良好、有經驗、工作態度認真及勤奮的工人為其工作。另外，上訴人亦有安全主任或助理安全主任巡查地盤。PW2是涉案工程項目的助理項目經理，他隔天便會到涉案的工地進行早訓。

6.PW3負責在該建築地盤之斜坡及工地上監督工人施工，亦負責主持案發當天的早訓，他說他有訓示工人必須佩戴適當的個人防護裝備，如安全帽、安全鞋等。當日因為需要進行掘坑的工程，所以他有訓示工人當坑洞掘挖至1.5米深時，需要於坑洞旁設置圍欄及踢腳板，而使用風炮挖坑時亦必須佩帶安全眼罩。涉案的3號坑洞於案發當日的早上只是剛剛開始挖掘，而 5號坑洞則並未開始工程。他在中午12時午飯後，便沒有再到涉案的3號及5號挖掘坑槽巡查，約在下午3時45分他外出享用下午茶，回到地盤期間遇到PW1進行突擊巡查，他看見工人不安全的情況時，已即時阻止工人繼續工作。他表示該地盤沒有掛上安全海報，是因為案發的工地鄰近繁忙的馬路，如該海報脫落會對其他道路使用者構成危險。[2]

辯方案情

7.上訴人選擇不作供，亦沒有傳召任何證人。

8.簡單而言，上訴人對三項控罪的辯護理由為：在該建築工程期間，上訴人已採取了所有合理步驟，以確保地盤內工作的工人依循相關的地盤工業安全法則。案發當日，純粹因為個別分判商僱用的工人的錯失，上訴人始料不及。[3]

9.原審時，代表上訴人的大律師明確說明，就傳票一，辯方只依賴「誠實及合理信念」的普通法辯護理由。就傳票二，辯方亦只依賴「誠實及合理信念」的普通法辯護理由[4]，就傳票三，辯方依賴該條例第18條及「誠實及合理信念」的普通法辯護理由。[5]

定罪理由

10.裁判官裁定PW1及PW2為誠實、可靠的證人。

11.裁判官留意到PW3供稱他看見工人不安全的情況後，已即時阻止工人繼續工作，與PW1所供稱的不同。裁判官認為，PW3供稱在當天有提供安全帽、護目鏡等給工人、檢查過那些工具是否合適等等說法，是不持平及極為偏頗的說法，他把自己的疏忽完全推卸於工人，更強指大型海報脫落會造成危險。裁判官不接納PW3為誠實可靠的證人。

12.就傳票一，裁判官指出PW3至少由午飯至下午3時45分期間，沒有到3號坑槽巡查。案中沒有證供顯示上訴人公司有給任何的安全指示處理這工序，沒有這方面的安全訓練或措施要求的資料，也沒有資料顯示有關工人有簽收任何安全措施，地盤更沒有任何相關的安全海報。裁判官裁定，上訴人不能在相對可能性標準下成功引用普通法的辯護理由或其他抗辯理由。

13.就傳票二，裁判官指出有關的工人使用風炮工作明顯已有一定時間，而他席前沒有資料顯示有關工人有簽收任何安全措施 (如護眼罩) ，沒有資料顯示上訴人公司給予任何安全指示處理這工序，也沒有這方面訓練的資料、安全要求的資料或指示，更沒有任何相關的安全海報。裁判官裁定辯方未能在相對可能性標準下成功引用普通法的抗辯理由或第18條的抗辯理由或其他抗辯理由。

14.就傳票三，裁判官說相片及控方證人的證供顯示，有工人在沒有配戴安全帽卻仍停留在地盤內繼續工作。但是他席前並沒有資料顯示有關工人有簽收任何安全措施，也沒有任何資料顯示上訴人公司給予任何安全指示處理這工序，也沒有這方面訓練的資料、安全要求的資料或指示，也沒有任何相關的安全海報。裁判官裁定上訴人未能在相對可能性標準下引用其中任何一條法定辯護理由或普通法的抗辯理由。

上訴理由

15.代表上訴人的關大律師於2018年1月18日的《修訂完備上訴理由書》及2018年1月19日的《上訴人陳詞大綱》提出了下列的上訴理由：

理由 (一) 及 (一 A) ：有關傳票一的罪行不應以該規例第38B條檢控，而應以第40條檢控；控方亦沒有證據證明工人有墮下的危險。

理由 (二) ： 就所有傳票，裁判官錯誤裁定上訴人未能成功根據「誠實及合理信念」的普通法辯護理由及其他法定辯護來脫罪。

理由 (三) ： 法例並無要求承建商時時刻刻擔任「保姆」的角色。

理由 (四) ： 裁判官錯誤將PW3的錯誤及「長嶸」工人的疏忽或違反指示歸咎於上訴人，混淆了上訴人及二判的角色及責任。

理由 (五) ： 裁判官考慮了一些他認為上訴人應採取、但控方沒有提及或依賴作為控罪基礎的安全措施，以決定上訴人能否證明普通法的辯護理由或其他法定辯護來脫罪；裁判官亦弄錯證據，以為上訴人沒有記錄違規的工人。

理由 (六) ： 裁判官錯誤地沒有充分考慮上訴人所採取的各項安全措施，這些措施能在相對可能性的標準下證明上訴人有「誠實及合理信念」；而且，PW1的觀察只有5分鐘，未能在毫無合理疑點下證明上訴人觸犯了三項傳票罪行。

答辯人回應

16.代表答辯人的江署理高級檢控官首先指出，雖然原審時控方的代表同意就各傳票控罪存在普通法抗辯理由，但是答辯人的立場是，就傳票一罪行，普通法辯護理由並不適用。無論如何，案中亦沒有證據顯示上訴人就案中各罪行可依賴此辯護理由或其他法定辯護理由。就傳票一罪行，答辯人指出，即使可以依該規例第40條檢控，也不代表控方不可以依該規例第 38B(1) 條控告。

討論

上訴理由 (一) 及 (一 A)

17.在原審時，控方的代表 (勞工處的人員) 似乎是同意了就三項罪行，普通法辯護理由是存在的 (上訴宗卷第183頁O行至184頁U行) ，裁判官亦是以此為判案基礎，本席認為毋須在本上訴案討論普通法辯護是否不適用於第 38B(1) 條罪行。

以第38B(1)條檢控是否恰當

18.關大律師認為傳票一所指的是工人可從3號坑槽墮下的危險，然而第38B條規則是屬於該規例第5A部，該部由規則38A至38I都是關於配帶安全帶的責任，明顯地第5A部規則都是保障高空工作的工人，而高空工作的人應該是指在高於地面工作的人，並不是在地面坑槽附近工作而有墮下坑槽可能的工人。關大律師認為該規例第6部「建築地盤內的挖掘工程」部分 (由規則39開始) 才是針對挖掘工程中保障工人安全的規則。就本案而言，控方指工人有機會墮下3號坑槽 (深2.47米)，適用的控罪應該是第 40(1) 條規則。

19.第38B條規則規定如下：

「 (1) 在不抵觸第 (2) 及 (4) 款的規定下及除第 (3) 款另有規定外，負責任何建築地盤的承建商須採取足夠的步驟防止該地盤內有任何人從高度不少於2米之處墮下。

(1A) 在不抵觸第 (2) 及 (4) 款的規定下及除第 (3) 款另有規定外，任何直接控制任何建築工程的承建商須採取足夠的步驟防止正進行該建築工程的任何地方內有任何人從高度不少於2米之處墮下。

(2) 就第 (1) 及 (1A) 款而言，“足夠的步驟” (adequate steps) 包括設置、使用及維修以下一項或多於一項安全設備——

(a) 工作平台；

(b) 護欄、屏障、底護板及圍欄；

(c) 孔洞的覆蓋物；

(d) 木板路及路徑。

(3) 凡已採取足夠的預防措施，以防止任何人有從在拆卸工程中暴露出來的孔洞、角位、裂口或邊緣墮下的危險，第 (1) 及 (1A) 款並不適用於該等孔洞、角位、裂口或邊緣。

(4) 為施行第 (1) 及 (1A) 款而設置的每一工作平台 (吊船除外)、護欄、屏障、底護板、圍欄、孔洞的覆蓋物、木板路或路徑，須符合附表3內適用於該等安全設備的條文。

(5) 為免生疑問，現宣布——

(a) 第 (2) 及 (4) 款並不影響第 (1) 及 (1A) 款的一般性；

(b)   第 (4) 款中對工作平台的提述，就屬吊船的工作平台而言，並不影響《工廠及工業經營 (吊船) 規例》(第59章，附屬法例AC) 的條文的實施。」

20.第40(1) 條規則的條文如下:

「 除第 (2) 款另有規定外，凡任何建築地盤的地面有挖掘工程、豎井、坑槽或孔洞，而合法置身於該地盤內的工人或其他人可墮進或沿其邊緣墮下超過2米，則為防止上述事件發生，負責該建築地盤的承建商及任何直接控制該挖掘工程或在該豎井、坑槽或孔洞內的任何建築工程的承建商，須在切實可行範圍內盡量確保——

(a) 在合理切實可行範圍內盡量在接近該挖掘工程、 豎井、坑槽或孔洞的邊緣架設適當的屏障；或

(b)   穩固地覆蓋該挖掘工程、豎井、坑槽或孔洞。」

21.在原審時，當時代表上訴人的大律師並無爭議以該規例第 38B(1) 條檢控是否恰當，辯方唯一爭議的是「誠實及合理信念」的普通法辯護理由是否適用。

22.本席同意答辯人的陳詞，即使控方可以按該規例第40條檢控傳票一罪行，也不等如控方不可引用該規例第 38B(1) 條控告上訴人，關鍵問題只是控方有否足夠證據以第 38B(1) 條作出檢控。本席同意答辯人觀點，若地盤內有任何人有從高度不少於兩米之處墮下的風險，則該規例第 38B(1) 條便已適用，上訴人有責任採取足夠的步驟防止工人墮下。

23.本席不同意關大律師指案中沒有證據證明工人有墮下的危險。承認事實顯示，3號坑槽的四邊長闊各1.6米，深2.47米，旁邊的5號泥井同樣四邊長闊各1.6米，深0.4米，兩井相距僅1.3米，而工人張華就是站在兩井之間工作，該處地面粗糙不平，滿佈沙石，3號坑槽的四邊未有安裝踢腳板、護欄及障屏，任何在附近工作的工人都有墮下3號坑槽的危險。

24.上訴理由 (一) 及 (一A) 均不能成立。

25.本席認為上訴理由 (二) 應在最後和上訴理由 (六) 一併討論。

上訴理由 (三)

26.關大律師指裁判官錯誤地沒有或沒有充分考慮辯方在原審時呈交的兩宗案例 (有關承建商不是工人的「保姆」的原則) 。這指控完全沒有基礎，裁判官在裁斷陳述書第21段清楚說明「法庭不會要求承建商或分判商扮演一個保姆一般的角色」。這上訴理由不成立。

上訴理由 (四)

27.關大律師力陳，PW3做得不足或長嶸所聘工人一時違規，並不表示上訴人沒有克盡己任，做足一切合理步驟確保工人戴安全帽及眼罩，裁判官混淆了上訴人及二判的角色。

28.本席不同意此批評。建築地盤承建商絕對不能以分判商或其工人的疏忽來推卸自己在法律上的責任。

29.在Attorney General v Shun Shing Construction and Engineering Company Limited [1986] HKLR 311，第314頁I行，上訴庭就總承建商的責任有這樣的裁定：

“ It was found as a fact that the respondent was responsible for the site, and it was therefore responsible for all the plant on the site, whether belonging to itself or to a sub-contractor. The whole scheme of the legislation is that the head contractor shall have the same responsibility for some of the statutory safety precautions when work is done by a sub-contractor as if the head contractor had done the work itself. The reasoning behind this is that it will assist in the enforcement of the regulations by encouraging the head contractor to do more ‘by supervision or inspection … or by exhorting those whom [it] may be expected to influence or control, which will promote the observance of the regulations.” (後加強調)

30.於香港特別行政區訴中國海外房屋工程有限公司 [2005] 4 HKLRD 771, HCMA 781/2004一案，杜溎峰暫委法官 (時任) 指出，負責建築地盤的承建商的責任是基於法定責任，而不是身為總承建商的普通法責任。審理該規例第38B條的案件時，法庭須考慮以下的問題 (第780頁D – E行，判詞第24段) ：

「 (一) 負責建築地盤的承建商有沒有採取法例所需的步驟；

(二) 如果上述問題的答案是『有』，所採取的步驟是否足夠，即能有效達致法例的目的；與

(三) 如果上述任何問題的答案是『否』，負責建築地盤的承建商可否依靠法定辯護理由或普通法的辯護理由。

如果第三條問題的答案是『否』，裁判官便可把負責建築地盤的承建商定罪。」

31.杜法官並指出，工人的的愚鹵行為並不是一個合理的辯解。

32.就傳票二及三，依該規例第43及48條檢控的罪行而言，上訴人負有責任「確保」這兩條規則已被遵守，「確保」有不可轉授責任的意思：HKSAR v Shun Tak Properties Limited [2009] 3 HKLRD 299，第134 – 137段。

33.裁判官在裁斷陳述書第10 – 12段正確指出相關法律。本席見不到裁判官把上訴人和分判商的角色或責任混淆。這上訴理由不成立。

上訴理由 (五)

34.上訴人指裁判官考慮了一些他認為上訴人應採取、但控方沒有提及或依賴作為控罪基礎的安全措施。本席同意答辯人的陳詞，依該條例的第18條證明已採取「合理步驟」、「所有合理步驟」等的舉證責任由被告人負上：HKSAR v Gammon Construction Ltd (2015) 18 HKCFAR 110，控方根本不需要證明上訴人沒有採取某一步驟或措施。裁判官提出一些他認為是切實可行的措施作討論，對上訴人只會有利而不會構成不公。

35.就有沒有記錄違規工人的證供，根據PW2的證供謄本 (上訴宗卷第197頁L至S行) ，他只是同意上訴人的安全主任會到全港各地盤巡查及記錄違規工人，但沒有任何相關的記錄呈堂，本席見不到裁判官有錯誤理解PW2的證供。至於裁判官指現場無相關的安全海報或告示，明顯是指違規工人工作的第3號及第5號井附近，不等如他忽略了地盤出入口掛有的一般性安全橫額及告示。

36.這上訴理由也不能成立。

上訴理由 (二) 及 (六)

37.關大律師批評PW1的觀察只有5分鐘，本席認為觀察時間多久根本不是關鍵所在。人命關天，地盤是危險的工作地方，因此有各種的安全法則去保護他們的安全，任何時間的無合理辯解違規行為也不可被接受。

38.上訴人不爭議3號坑槽沒有安裝依第38B及38H條要求的防墮安全設備，也不爭議有工人沒有戴安全頭盔及護目鏡。

39.不論上訴人是基於該條例第18條, 還是以普通法辯護理由作為辯護, 舉證責任都是由上訴人負上，而舉證標準都是法律責任 (legal burden) ，以相對可能性標準證明。

40.上訴人沒有傳召證人。雖然裁判官接納PW2為可信證人，但是PW2的證據空泛，案發當日他並不在場，他只是隔天到工地，縱然上訴人有安排早訓給工人及到各地盤巡查，但沒有實質證據顯示上訴人對涉案地盤工人進行工程時有甚麼具體的監管或安全措施。裁判官認定上訴人未能在相對可能性標準下證明普通法抗辯理由或該條例第18條或其他條款的法定抗辯理由，本席認為是有理可據的。

結論

41.因以上理由，上訴人的上訴申請必須被駁回。

答辯人：由律政司署理高級檢控官江祖胤代表香港特別行政區。

上訴人：由李偉明律師行轉聘關唐利大律師代表。