香港特別行政區 訴 中國地質工程有限公司

HCMA 507/2017

[2018] HKCFI 2275

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2017年第507號

(原東區裁判法院傳票案件2016年第2207至2210宗)

_________________

_________________

判案書

背景

1.上訴人面對兩組共四項傳票控罪：

(1)   第一組為兩項身為地盤的承建商，沒有採取足夠的步驟防止該地盤內有工人在斜坡表面進行噴漿混凝土護面工程從高度不少於2米之處墮下的控罪，違反香港法例第59章《工廠及工業經營條例》 (「該條例」) 制定的《建築地盤 (安全) 規例》(「該規例」) 第 38B(1)，68(1)(a) 及68(2)(g) 條；及

(2)   第二組為兩項身為負責建築地盤的承建商，沒有確保在合理切實可行範圍內，盡量在該地盤內位於斜坡表面的工作地方提供適當和足夠的安全進出口並妥為維修該等進出口的控罪，違反該條例制定的該規例第 38A(2)、68(1)(a) 及68(2)(g) 條。

2.上訴人經審訊後，被暫委裁判官 (「裁判官」) 裁定四項傳票罪名皆成立。上訴人不服定罪，現提出上訴。

3.雙方在原審時的爭議重點是：

(1)   上訴人為在斜坡上工作的工人提供工作平台是否不合理切實可行。控方專家證人認為這是合理切實可行的, 而辯方專家證人則持相反意見。

(2)   上訴人有沒有採取足夠的步驟防止工人從高度不少於2米之處墮下。

控方案情

4.上訴人是一個建築地盤的承建商，案發時負責進行一項人造斜坡/擋土牆防護維修工程。上訴人把工程分判給分判商， 分判商僱用兩名尼泊爾工人 (RAI和RAJ) 在一幅10米高100米長的斜坡上，進行向斜坡表面噴混凝土工作。上訴人沒有為兩名工人提供工作平台。

5.在進行噴漿工作前，該兩名工人先把一條繩的中間綁在斜坡頂上的繫穩點上，令同一長度繩索的兩端由該繫穩點垂下。他們分別把繩索的一端繫在自已身上的全身式安全吊帶，各自一邊放繩沿斜坡游繩而下，一邊用扛在肩膊上的喉管向著斜坡表面噴灑石屎泥漿。

6.兩名工人在2015年7月25日及27日這兩天進行這工序。7月27日，當兩名工人在高於地面7.3米處以同樣方式在斜坡上進行噴漿工作期間，支撐著他們的繩索突然由繫穩點鬆脫，他們沿斜坡由約7米高處墮下地面重傷。

7.RAI是控方第一證人。

8.控方第二證人麥偉明是受僱於新有利建築工程(上訴人的分判商) 的科文。他說在斜坡上搭建工作平台進行噴漿工作是可行的，但這會使工作進度緩慢及價錢昂貴。

9.控方第三證人謝家威是受僱於上訴人的地盤總管。

10.控方第四證人劉兆坤是勞工處職業安全主任。在意外發生後，他到地盤調查及拍攝照片。

11.控方第五證人羅永釗是控方專家證人。他認為案中工人的工作方法是危險及不能接受的，在斜坡上進行噴漿工作應先搭建工作平台才是安全，這工序亦是合理切實可行的。工作平台沿斜坡的表面從地面向上搭建，工人便可以利用樓梯到達斜坡不同地點。工人可以先站在最高層的平台向斜坡噴漿，當最高層的工作完成，便可以拆卸該層平台，在下一層平台重複之前的工序，直至回到地面為止。在搭建或拆卸工作平台時，金屬棚架的橫杆為工人提供足夠的踏腳處，而且工人均要配備個人防墮工具，所以工人不會承受更大的墮下風險。專家證人認為本案用作吊著工人的工作繩索並非獨立的救生繩。

辯方案情

12.辯方亦傳召了一名專家證人周先生作供。專家證人認為在斜坡上搭建工作平台進行噴漿工作是不合理切實可行的， 因為工作平台要以穩固器撐在斜坡上，穩固器會破壞鋪在斜坡表面的鐵絲網，影響鐵絲網的結構。而且，在搭建或拆卸工作平台的過程中，工人同樣要以游繩工作, 他們會承受更大的風險。

13.專家證人認為本案的工作繩索足以符合法例要求，上訴人已採取足夠的步驟防止工人從高處墮下。

定罪理由

14.裁判官接納控方專家證人的意見，他認定鐵絲網受損的地方是可以修復的。

15.裁判官採納終審法院於HKSAR v Gammon Construction Ltd[1]判詞第26段引用Marshall v Gotham Co Ltd[2]案訂立的法律原則：「除非在整體情況下採用某項預防措施是不合理的，否則只要該項預防措施是切實可行的便必須採用。由於可能涉及人命，所以不應輕率地認為採取切實可行的預防措施是不合理的。」裁判官裁定在斜坡上搭建工作平台以進行噴漿工作是合理切實可行的。

16.裁判官表明不接納辯方專家證人的意見，裁判官認為行內接受的做法不代表安全，行內的做法常常是出於方便，多於安全考量。

17.裁判官並順帶指出，該規例第 38H(3) 條所指的「安全帶」必須「獨立於工人工作時所倚靠的支撐」。裁判官拒絕接納辯方說，由於工人的工作繩索和降傘式安全帶的強度已足夠和毫無缺陷，這足以為工人工作時提供支撐，亦可同時充當安全帶。

18.因此，裁判官裁定被告四項傳票控罪成立。

上訴理據

19.上訴人由原審時已代表上訴人的吳律師代表。六項的上訴理由可歸納為三大重點：

(a)   裁判官錯誤地裁斷：[3]

(i)   上訴人沒有確保在合理切實可行的範圍內盡量提供適當和足夠的安全進出口；及

(ii)   上訴人沒有採取足夠的步驟防止有工人從高度不少於2米之處墮下

(b)   上訴人因裁判官處理案件的手法而得不到公平審訊[4] ；及

(c)   裁判官錯誤地考慮控方專家證人的角色及職能。[5]

答辯人立場

20.答辯人認為裁判官有充分的理由接納控方專家證人的證據。代表答辯人的關專員指出，即使是上訴人自己準備的風險評估報告也認為在進行斜坡表面的噴漿混凝土工序的時候，上訴人應優先使用工作平台。辯方專家證人在盤問下證供更有所動搖，他未能合理解釋為何搭建工作平台是不合理切實可行，裁判官正確地拒絕他的證供。無論是根據裁判官的理據或是重審的角度來看，定罪都安全穩妥。

討論

上訴理據I，IV及V

在斜坡上搭建工作平台以進行噴漿工作是否合理切實可行

21.誠如裁判官正確指出, 終審法院在HKSAR v Gammon Construction Ltd 案已說明，法庭在決定何謂「合理切實可行」的時候，可以考慮出現風險的可能性與防止風險所需的費用、時間和困難之間作出平衡。法庭在考慮這點時，將顧及於相關時間已知的情況。若然預防措施是切實可行，便需予以採取，除非在整體情況下採取該措施是有欠合理。終審法院引用及明確認同英國案例Marshall v Gotham Co Ltd [1954] AC 360[6] 。

22.該條例第18條又規定：

「 (1) 在就本條例條文所訂罪行而進行的法律程序中，如涉及沒有在有需要範圍內盡量、在切實可行範圍內、在合理切實可行範圍內盡量，或在切實可行範圍內盡量履行責任或遵從規定作出某些事情，或涉及沒有採取所有合理步驟、所有切實可行步驟、足夠步驟或所有合理切實可行的步驟作出某些事情，則被控人須負上舉證責任，證明作出較事實上已作出者為多的事情以克盡責任或遵從該規定，並不需要、不切實可行或不是合理切實可行的，或證明他已採取所有合理步驟或切實可行步驟，或已作出合適的事情以克盡該責任或遵從該規定。

(2) 在就本條例條文所訂罪行而進行的法律程序中， 如涉及一項豁免，俾使在履行某責任或遵從某規定為不切實可行、不是合理切實可行或不能切實可行的時候便須履行該責任或遵從該規定，則被控人須負上舉證責任，證明作出較事實上已件出者為多的事情履行該責任或遵從該規定，並不切實可行或不是合理切實可行的。

……」

23.終審法院在Gammon Construction Ltd清楚指出該條例第18條下的責任屬法律責任，而非純粹證據責任：

“ 18. As to s.18, it was common ground in argument in this Court that the onus there referred to is a legal onus (to be discharged on the balance of probabilities) and not merely an evidentiary onus. This, as a matter of construction of the Ordinance, is correct ….”

“ 44. The onus provision in s.18 reflects the practical reality that in the ordinary case it is the proprietor who has either created or is in charge of the risk, and it is not unfair to require him to show that he could not have done more to prevent or avoid it ….”

24.因此，上訴人必須在相對可能性衡量的標準下證明「這不是合理切實可行的」又或證明他「已採取所有合理步驟或切實可行步驟」以克盡該責任或遵從該規定。

25.裁判官是考慮及分析了控辯雙方專家證人的證供後，才接納控方專家證據，裁定搭建工作平台是合理切實可行。

26.辯方的專家證人提出的主要理據是：(1) 在搭建工作平台時，必須在斜坡多處打進支撐平台的連牆器 (tie back) ，這會令鋪在斜坡表面上的鐵絲網受損；及 (2) 搭建和拆卸工作平台的工人會承受更大的風險。[7]

27.控方專家證人並不否認連牆器有可能刺穿斜坡表面的鐵絲網，[8]但他說這並不影響鐵絲網的功能，因為可以修補孔洞和鐡絲網。控方專家證人以斜坡上的出水口為例，當在斜坡上鋪設鐡絲網時，發現斜坡上出水口不能穿過鐵絲網的「格」，鐵絲網亦需要被剪開，鐵絲網是並非不能修葺的。再者，在斜坡上進行噴漿工序是一早預知，上訴人可以預先請工程師在設計的時候考慮連牆器的設置，以減低對鐵絲網的影響。

28.有關上訴人指稱「架設/拆卸工作台的過程亦要依賴游繩來進行」而令工人所承受的風險因而更高這一點，控方專家證人解釋，在搭建或拆卸工作平台時，金屬棚架的橫杆可以為工人提供踏腳處，而且工人均須配備個人防墮系統，所以不會令工人承受更大的風險。

29.本席的意見是，控方專家證人說法合情合理。

30.但是，反觀辯方專家證人的證據，則未能合理解釋為何鐵絲網不能修補及為何工程師不能在設計工作平台時同時考慮連牆器的設置，以減低工作平台對斜坡安全造成的影響。本席更要指出的是，上訴人曾經做過一份風險評估報告，當中的「安全措施」也說明「應優先使用工作平台」及「在斜坡工作時，工人應穿著連繫獨立救生繩的全身坐式安全帶」。當控方大律師向他指出此點時，辯方專家證人只推說風險評估報告只用作參考，未必需要跟從。這說法沒有說服力。

31.本席認為裁判官絕對有權接受控方專家的證供。

32.上訴人指裁判官錯誤地拒絕或忽略考慮土木工程處 Geotechnical Engineering Office (“GEO”) 指引。誠如答辯人正確指出，辯方在盤問控方專家證人時，沒有向控方專家證人指出GEO指引的內容，也沒有讓他就GEO指引的內容作出評論。而當辯方律師向辯方專家證人就GEO指引提問時，裁判官指出本案的重點在於上訴人有沒有遵從該法例的要求去保障工人的安全，當時辯方律師沒有反駁裁判官的看法，更沒有進一步闡述及解釋該指引的重要性。因此，裁判官沒有在判詞討論這指引是完全可以理解的。

33.本席認為，上訴人引用這指引根本無助於本案的議題。這指引的“Flow Chart”是關於斜坡檢查工作 (“slope inspection”) 的情況，與本案在斜坡進行噴漿工作不同，而且Flow Chart也顯示要先考慮固定工作平台可行性後才考慮安全帶及安全網；再者，上訴宗卷第736頁的圖表 (“Hierarchy for Safe Access Provision on Slopes”) 更說明， 斜坡檢查 (inspection)、 斜坡維修 (maintenance) 及  噴漿工作 (sprayed concrete) 的安全考量各有不同。關於噴漿工作的圖表也清楚指出承建商首先要考慮提供工作平台，其次才考慮提供安全帶或安全網系統。由此可見，這份指引根本不能支持上訴人的論點。

34.本席認為，辯方的專家證人根本未能合理解釋何以搭建工作平台是不合理切實可行，而辯方亦沒有提出證據去證明搭建工作平台所需的時間、工夫和開支與所涉及的風險是不成比例，裁判官裁定搭建工作平台以進行斜坡上的噴漿工作是合理切實可行，完全是有理可據的正確裁決。

沒有採取足夠的步驟防止工人墮下

35.該規例第 38B(1) 條訂明：

「 (1) 在不抵觸第 (2) 及 (4) 款的規定下及除第 (3) 款另有規定外，負責任何建築地盤的承建商須採取足夠的步驟防止該地盤內有任何人從高度不少於2米之處墮下。」

36.該規例第 38B(2) 條解釋何謂「足夠的步驟」：

「 (2) 就第 (1) 及 (1A) 款而言，“足夠的步驟”　(adequate steps) 包括設置、使用及維修以下一項或多於一項安全設備―

(a)   工作平台……。」

37.該規例第 38H(1) 條訂明了關於第 38B(1) 條的免責辯護：

「 (1) 任何被控第 38H(1) 或 (1A) 或38C條所訂罪行的承建商如證明有以下情況，則可以此作為免責辯護─

(a) 在該個案的所有情況下，遵從該條所有或任何規定均不屬切實可行；

(b) (i) 該承建商已提供適當和足夠的安全網及安全帶以代替遵從該等規定；或

(ii) 在該個案的所有情況下，提供該等安全網不屬切實可行，而有關承建商已提供適當和足夠的安全帶以代替遵從該等規定；及

(c)   已採取所有合理切實可行的步驟以確保獲提供安全帶的人恰當使用該等安全帶。」

38.該規例第 38H(3) 條進一步解釋何謂「適當和足夠的安全帶」：

「 (3) 就第 (1) 款而言，安全帶只在以下條件獲符合的情況下方視為適當和足夠─

(a) 該等安全帶持續繫於適當和穩固的繫穩物；

(b) 該等安全帶有適當的裝配以配合其使用；及

(c) 該等安全帶的設計、構造和維修能防止使用該等安全帶的人一旦墮下時受傷。」

39.吳律師強調，本案兩名工人的腳可以接觸到斜坡面，但是本席認為他們只是因被繩索安穩地吊著盛載了身體重量而沒有掉下，他們根本上完全是被吊在半空工作，上訴人必須採取足夠的步驟去防止他們從高處墮下。然而，上訴人完全沒有為他們提供第 38B(2) 條所述的任何安全設備，尤其是工作平台， 因此上訴人便是沒有採取第 38B‌(1)  條所述之「足夠步驟」。

40.法庭需進一步考慮第 38H(1) 條的免責辯護是否適用。上訴人如果要依賴該免責辯護，上訴人必須符合第 38H(1) 條的 (a)、(b) 及 (c) 項規定。根據第 38H(1)(a) 條的規定，上訴人必須證明在該個案的所有情況下，遵從該條所有或任何規定均不屬切實可行。

41.如果上訴人未能符合第 38H(1)(a) 條的規定，法庭便無須考慮 (b) 及 (c) 項規定，即無須考慮「上訴人是否已提供適當和足夠的安全帶以代替遵從第 38B(1) 條的規定」及「上訴人是否已採取所有合理切實可行的步驟以確保提供安全帶的人恰當使用該安全帶」等問題。

42.就本案情況而言，兩名工人從事高空工作，上訴人沒有提供規例第 38B(2) 條指明的工作平台及其他安全設備，而搭建工作平台並非不切實可行，上訴人便不能依賴第 38H(1) 條的免責辯護。

43.再者，本席也同意裁判官附帶提出關於本案工人身上安全帶是否屬第 38H(3) 條的「適當和足夠」的安全帶的意見。本席認為，兩名工人只身繫在一條繩索在一幅大面積的陡峭斜坡長時間游繩而下進行工程，即使身繫的工作繩十分堅韌，但也有其他因素可以令工人墮下，正如本案發生的情況一樣。工人當時只由一條工作繩所繫，並沒有另一條獨立繩索或裝置， 工人一旦墮下時，他們身上的工作繩絕不能防止他們受傷，不屬該規例第 38H(3) 條的「適當和足夠」的安全帶。

44.因此，上訴人絕不能符合依賴第 38H(1) 條免責辯護全部條件，並違反第 38B(1)條責任。

沒有確保在工作地方盡量提供安全進出口

45.該規例第 38A(2) 條規定：

「 (2) 負責任何建築地盤的承建商須確保在合理切實可行範圍內，盡量在該地盤內每個工作地方提供適當和足夠的安全進出口並妥為維修該等進出口。」

46.關於第 38A(2) 條「確保」(“ensure”)的意思，上訴庭在HKSAR v Shun Tak Properties Ltd 指出「確保」(“ensure”) 是表示肯定，要滿意一些情況實際上的存在：

“ 134. To ensure is to make sure, to make certain, to satisfy oneself that a state of affairs in fact exists. The duty imposed is one that, in my opinion, goes beyond a duty to take reasonable steps to ensure safety of those who might be placed at risk by their engagement in platform work. It is, rather, a duty to ensure that they are in fact safe …” [9]

47.上訴人沒有確保有建工作平台，以提供適當和足夠的安全進出口讓工人可以到達斜坡每個施工位置，而這是合理切實可行的做法。因此上訴人違反了該規例第38A(2)條。

48.上訴理據I，IV及V不能成立。

上訴理據II

裁判官處理案件的手法令上訴人得不到公平審訊

49.上訴人提出多個細點投訴，本席會以重點處理。

50.簡而言之，上訴人指稱裁判官在審訊時作出過分干預並錯誤地進入「格鬥場」 (“descent into the arena”) ，而且限制了專家證人的證供，一名中立旁觀者會覺得裁判官之處理方法令上訴人得不到公平審訊。

51.關專員正確指出相關法律原則。

52.上訴法庭在The Queen v Yeung Mau-lam[10]訂立了清晰的法律原則。終審法院在Chan Kam Keung v HKSAR引用並採納 Yeung Mau-lam的法律原則[11]。 相關法律原則的中文譯文可見於香港特別行政區　訴 曾偉民[12]第19段：

「 上訴法庭法官鮑偉華在判案書第473頁有以下評論：

『 本庭認為有關案例確立了下列5項建議。該等建議對本庭要考慮的問題適用：

(1) 法官發問問題的數目本身並非決定性之因素；

(2) 必需考慮問題之性質及數量及二者互動下所引起之後果；

(3) 無需確立法官事實上有偏見。只要法官之行為令一名對事件有認知的旁觀者認為法官已取代了主控之職能，便已足夠；

(4) 如果原審時法官是單獨行事而非聯同陪審團審理事件，上訴法庭應考慮以下問題：究竟一名聆聽案件的人士會否合理地得出一個結論，就是法官提出之問題顯示他已經加入了『格鬥場』，而並非保持客觀之態度；

(5) 上訴法庭最終要考慮之問題是究竟原審法官的行為會否令一名聆聽案件及知情之旁觀者認定被告人沒有獲得一個公平之審訊。

本庭亦須強調，在考慮原審法官之詢問是否恰當時，需緊記由始至終原審法官有責任確保審訊是正常地及有條理地進行。』」

53.在HKSAR v Sin Wing Yi案[13]，上訴法庭指出，案件的流程管理是掌握在法官的手中，在有需要的時候，法官應實行強力的管理。

54.綜觀審訊的謄本，本席認為裁判官限制辯方向控方事實證人提問搭建工作平台的可行性，是完全恰當的。這些問題屬於專家證人範疇，控方事實證人的個人意見對本案無關重要，裁判官恰當地管理及控制審訊程序，沒有對上訴人造成任何不公。

55.至於裁判官要求雙方專家證人補充其專家報告這一點，裁判官的出發點是為了對上訴人公平。裁判官指出，控方專家報告過於簡單，而辯方專家報告則過於複雜，裁判官認為控方專家報告應該清楚寫明如何合理切實可行地在斜坡上搭建工作平台，這樣辯方才能在該基礎上作出評論。裁判官目的是希望控辯雙方專家報告均能聚焦在本案的爭論點上，特別是要從保障工人的角度出發。

56.看來在原審時辯方律師錯誤地理解裁判官的指示，裁判官並沒有局限雙方專家證人只能在游繩部分作評論。無論如何，當時辯方律師亦有向法庭作出申請要求裁判官把案件押後, 以便他索取指示之後繼續審訊[14]。本席看不到裁判官有約束辯方如何辯護或限制辯方專家作供的機會，事實上，控辯雙方的專家證人在2017年5月31日用了接近一整日的時間去完成證供，辯方也有充分的時間及機會對雙方專家證人作出提問，並表達己方的論點。

57.這上訴理據不能成立。

上訴理據III

58.上訴人指裁判官錯誤地混淆了控方專家證人的角色及職能，吳律師的主要投訴是裁判官提及到控方專家證人是代表勞工處處長的看法，所以這證人便不能夠公正無私及獨立持平地作供。

59.裁判官的用字可能不夠精準。但是，這名裁判官是一位經驗十分豐富的司法人員，他必然清楚知道專家證人的責任及角色，亦知道他並不受到專家證人的意見所約束。綜觀案中審訊謄本，本席並不認為裁判官有錯誤考慮控方專家證人的證供，亦見不到這證人並非獨立持平作證。

60.上訴人另一投訴，是控方專家證人提及多年前有關部門就提供工作台做噴漿工程的討論是傳聞證供，但是，裁判官根本沒有引用作為其裁決理由，這投訴並無意義。

61.此上訴理據不能成立。

上訴理據VI - 定罪不安全不穩妥

62.以上的上訴理據不成立，這個一般性上訴理由便沒有任何基礎支持，所以也不能成立。

結論

63.所有上訴理據都不成立，本席認為各項定罪都是安全穩妥的。定罪上訴駁回。

答辯人：由律政司署理高級助理刑事檢控專員關百安及檢控官吳加悅代表香港特別行政區。

上訴人：由吳歐陽律師事務所吳鴻瑞律師代表。