律政司司長 訴 梁茵琳及另三人

CAAR 14/2021

[2022] HKCA 1681

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

覆核申請

覆核申請案件2021年第14號

(原觀塘裁判法院刑事案件2020年第1146號)

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判案理由書

高等法院上訴法庭法官潘敏琦頒發上訴法庭判案理由書:

1.原審時，七名被告被控兩項非法集結罪[1], 經歷長達12 天的審訊後被裁定罪成[2]。2021 年8 月27 日, 四名答辯人（D3, D4, D5和D6）被原審裁判官（裁判官莫子聰）判處240 小時的社會服務令。

2.申請人以上述判刑原則上犯錯及明顯不足為由，獲准根據香港法例第221 章《刑事訴訟程序條例》第81A 條向上訴法庭提出覆核申請。D5和D6就定罪向原訟法庭提出上訴，本刑期覆核在原訟法庭頒下判案書[3]駁回D5及D6 的定罪上訴後的一星期內排期聆訊。

3.本庭在覆核聆訊後認為，原審裁判官在量刑時原則性犯錯、判刑過輕，但鑒於與本案相關的一切情況，不適宜就四名答辯人的判罰作出改動，拒絕覆核刑期。理由如下。

控方案情

4.控罪一和二發生在德福廣場一期。控罪一的時間為2019 年12 月25 日晚上7 時51 分至8 時26 分，控罪二接連發生並至同日晚上8 時40 分結束[4]。

5.根據原審裁判官裁定的案情，事發時有近百名集結人士在九龍灣港鐡站C 出口起步，沿商場通道先由G 層遊行到一樓再返回G 層，遊行期間途經多間商鋪並大呼口號或粗言穢語以針對警務人員和某些商戶，還頓時停下來歌唱「願榮光歸香港」、和發表反修例等言論。

6.晚上8時26分，部分集結人士聞言警務人員到場而短暫離開，但之後恢復遊行集結。警方於8 時40 分到場，集結人士四散。D3和D4於9 時13 分在德福廣場內被捕[5];  D5和D6於9 時21 分在附近的德福商場內被捕[6]。

7.根據案發時的錄影片段和相關截圖, 答辯人全都穿戴黑色或深色衣物[7]。

辯方立場

8.各答辯人均沒有作供或傳召證人[8]。辯方爭議錄影片段和相關截圖所拍到的是否答辯人[9]。

原審裁判官的裁決

9.原審裁判官裁定四名答辯人是從多個錄影片段中出現的人士，裁定所有答辯人控罪一及控罪二罪名成立，在獲取社會服務令適合性報告及更生中心/教導所適合性報告後，認為所有答辯人都值得給予機會, 判處四名答辯人各240 小時的社會服務令:[10]

「123. 本席從D3的社會服務令適合性報告看不到D3有對是次犯罪行為作任何反思, 在更生中心和教導所報告更堅持自己是清白的。但從D3以英文撰寫的求情信(第4 段), 本席看到她對自己的錯誤行為影響他人感到悔意, 本席認為值得給予D3機會, 因此就控罪1及3, 本席判處D3 240 小時的社會服務令, 同期執行。

124. 本席從D4雖然在更生中心和教導所報告中亦否認自己於「案發日期」參與了示威遊行, 但她於社會服務令適合性報告中表達自己有反思己過, 亦感到後悔。從D4的求情信, 本席亦看到D4有反思自己的行為, 覺得自己的行為自私和影響他人。本席亦認為值得給予D4機會, 因此就控罪 1及3, 本席判處D4 240 小時的社會服務令, 同期執行。

125. 至於D5, 本席留意到她雖然在其社會服務令適合性報告(第3 頁第3 段)似乎表示她只是路經「案發地點」, 並不承認有參與遊行示威, 但她在同一份報告中(第1 頁第1 段第3 行)亦有對自己做錯的事感到後悔。她在更生中心和教導所報告中亦表示(第3 頁第5 段第5 行)對留在現場和犯錯感到後悔。本席認為值得給予D5機會, 因此就控罪 1及 3, 本席判處D5 240 小時的社會服務令, 同期執行。

126. 雖然本席認為D6在其社會服務令適合性報告中沒有表露出悔意, 但本席在D6的更生中心和教導所報告中看到D6有反思自己的衝動行為, 沒有顧及違法的嚴重後果, 亦對自己做錯事有悔意。另外D6的求情信中亦表示(第2 行)於案發時間他的情緒深受社會情況所影響, 以致有衝動及不當的行為。本席認為值得給予D6機會, 因此就控罪 1及 3, 本席判處D6 240 小時的社會服務令, 同期執行。」

覆核理由和陳詞

申請人提出以下兩項理據：

理據一：判社會服務令屬原則上犯錯

10.申請方認為，就本案所涉及的非法集結罪而言，有以下令情節嚴重的因素，故即使不涉及暴力成份, 仍必須判處具懲罰性和阻嚇性的刑罰, 監禁式刑罰是唯一合適的選擇。

(1) 案發時香港正經歷連串暴力事件；

(2) 前後兩次的非法集結歷時近50 分鐘, 有近百名參與者；

(3) 第二次非法集結是第一次的延伸, 可見答辯人與執法者持續對抗的決心；

(4) 第二次非法集結增加了出現暴力的風險；

(5) 案發地點人流多, 隨時引發廣泛的個人或集體違法行為；

(6) 案發地點的通道狹窄, 一旦發生暴力衝突, 人群難以疏散, 後果嚴重；

(7) 如警方採取行動, 商場內的職員和市民也受影響, 甚至引發警民肢體衝突；

(8) 大型商場是同類案件的作案熱點；

(9) 集結者的口號及行為極具挑釁性及侮辱性；

(10) 集結者的行為可能引發漣漪效應；

(11) 有商戶受到恫嚇, 被迫落閘, 集結者的行為本質上跟所謂「裝修」和「私了」等行為無異；

(12) 答辯人有預謀犯案, 從其裝束可見；

(13) 答辯人蒙面, 有助肆無忌憚地作案；及

(14) 案發時正值聖誕節, 影響其他市民在現場逛街或進行慶節活動。

11.申請方強調，答辯人經審訊後被定罪, 有關報告內容顯示，他們撰寫顯示悔意的求情信純屬策略性，不具真誠悔意。D3、D4和D5在還押時更破壞院舍秩序、D5及D6不服定罪提出上訴 [11]。在此種種情況下，社會服務令根本不是合適的判刑選項。

理據二： 社會服務令明顯不足

12.申請方本來建議法庭亦可考慮改判答辯人入更生中心，但有見D3和D4現在已接近21 歲，申請方同意更生中心對二人而言並非切實可行的判刑，改為建議短時間的監禁。

答辯人的回應

13.四名答辯人分別由兩位非原審大律師代表。關文渭大律師代表D3和D4; 藍凱欣大律師則代表D5和D6。四人分別在本年七月和八月已完成240 小時的社會服務令。

14.關大律師認為, 原審裁判官對於案情有深刻的了解[12], 他把案情斷定為輕微的類別[13]的事實裁定不應輕易被推翻[14]。然而，關大律師在刑期覆核聆訊時同意，本案案情並不輕微，縱使如此, 是次事件沒有造成任何實際人身傷害，D3和D4並非領頭人，二人在求情信表現出真誠悔意[15]，社會服務令只是較為寬鬆的刑期, 並無違反黃之鋒案訂下的原則[16]。

15.關大律師又指，D3和D4的刑期不應比同案的D1和D2被判處的四星期即時監禁為長[17]; 加上D3和D4先前已被還押了三星期、並已完成全數240 小時的社會服務令，於現階段改判D3和D4即時監禁並不符合公眾利益[18]。

16.藍大律師代表D5和D6陳詞，基本與關大律師的立場一致，她指出，根據原審裁判官的裁定，片段第一次捕捉到二人的時間是2008 時，當時元氣壽司店前的騷動已經完結，故此本案並沒有直接顯示他們參與了元氣壽司店前的騷亂。藍大律師認為案發地點只是一普通購物商場，並非高風險地點，集結人士拒絕散去, 並不構成加刑因素[19]。 再者，她強調二人到達商場的原意只是逛街。

17.藍大律師表示，D5和D6就定罪提出的上訴只涉法律原則的應用，而非挑戰二人的意圖，事實上原訟法庭的判案理由書第200 段可見，二人均接納裁判官就事實的裁斷。此外，D5和D6被還押的時間與D1和D2實質需服的刑期無異, D5和D6亦已完成社會服務令, 並以此為由要求法庭不要改判。

討論

18.事發當晚2026時為控罪一和二的分水嶺。在刑期覆核聆訊時申請方向本庭播放的片段顯示，1953至1956 時，多人在元氣壽司店舖前集結及叫口號，當時店舖內有客人，有人叫元氣「落閘」、有人在店前唱歌，也有人叫喊反美心的口號，另一片段則顯示2001至2008 時在德福一期商場的中庭，原D7在演説，內容與非法集結有關，當時有約100 人集結，約五、六人排成一行，差不多全部穿戴黑色衣物，叫喊的口號具侮辱性、咒罵惡毒及煽動仇警。約2026 時有人表示有防暴警察，人群散開，豐澤拉閘。人群很快再度集結，當中有人叫「收工啦」、「落閘呀」及一些侮辱警察的口號，其他店舖如百老匯都相繼落閘。其後2040 時警察採取行動，集結的人群四散。

19.原審裁判官作出的事實裁定包括：

(1) 遊行人士誣蔑及抵毀元氣壽司和美心餐廳的說話影響它們的聲譽和利潤[20]；

(2) 德福廣場一期內的市民當中相當有可能有警務人員的親友、或元氣壽司和美心餐廳的支持者被肆意侮辱，而產生肢體衝突[21]；

(3) 遊行人士的口號對警務人員及食肆帶有侮辱性和挑釁性 [22]：

(4) 案發時並非新冠肺炎肆虐時期, 各答辯人根本無需配戴口罩和遮遮掩掩[23]。

20.原審裁判官在判刑時考慮了獲取的報告的內容，考慮以下因素: 本案沒有實質人身傷害或財物損毁、事件「離破壞社會安寧較遠」、個別的報告與/或求情信顯示四名答辯人的悔意, 四人也非領頭或發起人只是參與者，及四名答辯人的年齡，認為社會服務令是適合的刑種。本庭認為，答辯人的悔意及原審裁判官對本案案情嚴重性的判斷有斟酌的餘地。

答辯人的悔意

21.原審裁判官在判刑理由中表示：

「121. …本席表明判處社會服務令最重要的先決條件是被告人有悔意，而D3、D4、D5、D6均是在審訊後被定罪，因此除非法庭為D3、D4、D5、D6索取的報告或他們的求情中顯示他們有真誠的悔意，否則即使撰寫報告的主任建議本席判處有關被告人社會服務令，本席亦不會考慮判處有關被告人社會服務令。」

22.根據D3的更生中心/教導所適合性報告，她否認控罪、認為拘捕不合理及堅稱自己只是剛好路過。其代表大律師則向原審裁判官表示這純屬誤會，D3誤會是問及她是否認罪。至於她的求情信的出處，在有關報告可見一班：她表示會撰寫求情信希望獲得輕判好讓她繼續護理課程[24]; 她的求情信亦只是就着騷擾其他在商場購物人士、職員和護衛員而感到懊悔。

23.本庭認為無論D3求情信的內容和出處，以及原審時代表她的大律師的解釋指是溝通上的誤會均屬牽強，根本不能表達D3的悔意。

24.D4的更生中心/教導所適合性報告雖然顯示，她曾作出反省並對自己無知的行為感到後悔，但她與D3不約而同地否認干犯控罪，否認參與集會，更堅稱沒有留意遊行隊伍。她的求情信所顯示的所謂悔意亦是止於「影響了市民慶祝節日的心情」、「影響到商戶的營業額」、「忽略到他人的感受」。與真誠悔意根本沾不上邊。

25.雖然D5的社會服務令報告指出，她對當日逗留在現場的行為感到後悔、並已上了寶貴的一課[25]， 但在其他報告中卻堅稱只是和D6到商場逛街，見到示威者於是舉起手機拍攝，正準備離開現場時被警方拘捕的，同樣談不上是彰顯悔意。

26.至於D6在社會服務令報告中，堅持因對商場中發生的事件感到好奇才一時失控，中途加入，雖然他在更生中心/教導所適合性報告和求情信中比較能彰顯悔意，但細讀亦僅是為自己干犯法律令父母擔憂和為他四處奔波而致歉。

27.再者，報告也顯示，D3、D4和D5在羈留期間在同一日違反院舍舍規和紀律。本庭查詢所為何事，關大律師聽取指示後，向本庭解釋三人是在玩剪刀、石頭、布的遊戲，輸了的人要喝一口水，舍監認為牽涉賭博行為才作出紀律處分。這些行為亦顯示她們根本沒有正視自己問題的癥結，在羈留期間沒有深切反省，守法或守規矩的意識薄弱。另外，D5和D6亦不服定罪，向原訟法庭提出上訴，導致本刑期覆核聆訊延待她們定罪上訴完畢才能處理。綜上所述，本庭認為四名答辯人的悔意完全流於表面。

原審裁判官對本案案情的判斷

28.法庭在評估案件的嚴重性及犯案者的罪責時須顧及罪行的控訴要旨（gravamen）和犯案的處境（context）。案發的日期、時間、地點和場合會影響某個非法集結的整體嚴重性，因為在這些因素影響下，參與非法集結的人士可能情緒更激動及容易起哄：鍾嘉豪案[26]。本案發生的時間，香港已經歷了多次由和平示威演變為暴力衝突的事件，衝突也由一些政府建築物蔓延至商場及商場內的店舖。本庭在周建諾案[27]就已指出過，在反逃犯條例的背景下，某些大型商場是出事熱點。在該案的「和你sing」及其他如 「和你shop」等的大規模集結中，集結者情緒沸沸揚揚，暴力一觸即發，非法集結有可以在短時間內演變成暴力衝突甚至暴動的潛在風險，不容忽視，要是真正發生暴力衝突，礙於商場環境，疏散不易，後果堪虞。非法集結罪的罪行是防微杜漸 (pre-emptive)。

29.在本案，即使四名答辯人參與集會時人群尚未起哄，但他們着實也是起哄者其中一份子，從影片中可見，集會人士正正就是持着人多勢眾，來達致仇視、霸凌、恫嚇和滅聲的目的:周建諾案 [28]。原審裁判官在裁斷陳述書中正確指出，根據案例，「破壞社會安寧」的定義的驗證標準，是「即每當使人的人身實際或相當可能受到傷害或使人目擊自己的財產實際或相當可能受到傷害或使人害怕自己的人身或財產會因襲擊、毆鬥、暴動、非法集結或其他騷亂而實際或相當可能受到損害時，便是破壞社會安寧」[29]。鍾嘉豪案第H2 部分第55 段已表明，在沒有實質暴力行為的非法集結案中，法庭在判刑時須考慮「犯罪行為對實質破壞社會安寧的威脅和逼近程度」，從上述第18 段可見，商場的餐廳和店舖已紛紛落閘，明顯地在當時的情況下社會安寧已被破壞，故此，原審裁判官在判刑時所指本案「離破壞社會安寧較遠的情況」並不正確。

30.事實上，原審裁判官在判處本案另外兩名同案成年被告D1和D2四星期的即時監禁時表明：「雖然係冇一啲暴力發生咁嘅情況，但亦都唔係一個輕微嘅情況」[30]，但在判處四名答辯人時，卻認同辯方大律師所指，本案涉及 「案情較輕微的罪行」令致法庭可以判處社會服務令[31]，有雙重標準之嫌。法庭在就案件情節的嚴重性作出判斷時不會，亦不應因應被告人成年與否而有所改變。

結論

31.本庭認為，本案案情嚴重，阻嚇性刑期實有必要。原審裁判官考慮不當，判處四名答辯人社會服務令，原則性犯錯，明顯不足。在考慮現今階段改判何種刑期最為適合時，本庭面對以下的困難。首先，四名答辯人均已完成社會服務令；第二，D3和D4分別尚有一個月和兩個月便達21 歲，亦即更生中心可接納的年齡上限；就這點張專員退讓，同意更生中心對二人而言並非切實可行的判罰，他建議改判一短時間的即時監禁。然而，本庭不得不考慮，本覆核聆訊距離四名答辯人判刑之日已超過一年，即使本庭批准刑期覆核亦會因為等候期間為答辯人帶來的焦慮和不安、及答辯人已完成社會服務令等因素，在刑期上給予扣減，改判D3和D4和其他兩名成年被告相若的刑期並沒有任何實際的效益。就D5和D6而言，雖然嚴格來說，二人的年齡仍適合判處更生中心，但考慮到D5正積極裝備自己準備到韓國升讀大學課程、D6則已在恒生大學升讀第三年的管理科學及資訊學士課程，本庭認為就本案的案情而言，雖然適合D5和D6的刑罰是更生中心，但鑑於在此階段改變四名答辯人的刑罰並不合適，也不符合公眾利益，本庭駁回刑期覆核的申請。

申請人：由律政司署理助理刑事檢控專員張卓勤及檢控官林宜養代表

第一及第二答辯人：由法律援助署委派譚德興、程國豪、劉麗卿律師行轉聘關文渭大律師代表

第三及第四答辯人：由法律援助署委派周啟邦律師事務所轉聘藍凱欣大律師代表