香港特別行政區 訴 古思堯及另一人

[Chinese Translation – 中譯本]

FAMC40/2014

香港特別行政區

終審法院

刑事雜項案件2014第40號

（原高院裁判法院上訴2013年第482號）

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裁決理由

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終審法院首席法官馬道立：

1.2012行政長官選舉投票日之後，於2012年4月1日的公開遊行活動中，兩名申請人企圖放火焚燒香港特區區旗，被控企圖侮辱國旗，違反《區旗及區徽條例》（“《區旗條例》”）第 7 條[1]。兩人於裁判法院被定罪[2]，被判監禁四個月，緩刑兩年（對第一申請人）及230小時社會服務令（對第二申請人）。被告人提出上訴[3]，上訴庭維持定罪判決，但把兩名申請人的刑罰分別減為監禁兩個月，緩刑一年，以及110小時社會服務令。

2.兩名申請人以其認為具有重大而廣泛的重要性的兩個論點，向本法院申請上訴許可：—

(1) “《區旗及區徽條例》(1997年第117號) 第7條 （“訂立該罪行的條文”）是否有違《香港人權法案》 (“《人權法案》”) 第16(1) 條及《公民權利和政治權利國際公約》（“《國際公約》”）第19(1)條，限制了保持意見不受干預的權利，故此與《基本法》第39條有抵觸，並且違憲；以及

(2) 考慮到以下變化：

(a) “香港在時間、地點和情況方面的變化，導致過去15年區旗象徵意義的變化；以及

(b) 在本地及海外的判例法中關於(i)公共秩序(ordre public) 這概念；以及(ii) “必要性驗證標準 ”自本法院判決香港特區政府訴吳恭劭及另一人(1999) 2 HKCFAR 442以來的變化，訂立該罪行的條文現可否在《人權法案》第16(3)條及《國際公約》第19(3)條下獲充份理由支持。”

3.聽罷代表兩名申請人的大律師[4]陳詞，我等駁回上訴許可的申請，兼判須予支付訟費。以下是上訴委員會的理由。

4.《區旗條例》第7條是否符合憲法，終審法院已於十五年前在香港特別行政區訴吳恭劭一案中予以考慮[5]。當時本法院要處理的爭議是：基於《香港人權法案條例》[6]中《香港人權法案》第16(2)條[7]對發表自由的保障，《區旗條例》第7條是否違憲。本法院運用第16(3)條的“必要性驗證標準”後，判定這並沒有違憲，因此該項憲法上的挑戰失敗。本案兩名申請人試圖再次檢視及推翻這個結論。終審法院可以偏離其先前的裁決，但鑑於先例原則的重要性，只會經非常慎重考慮之後才會這樣做，亦很少行使這方面的權力[8]。

5.據稱具重大而廣泛的重要性的第一個問題，旨在確定受到侵犯的權利是“保持意見不受干預之權利”[9]，而不是發表自由的權利，後者在吳恭劭案件中已獲考慮。終審法院首席法官李國能在吳恭劭案中對於區旗的象徵意義有以下描述[10]：—

“案中區旗是香港特別行政區，作為『一國兩制』方針下，中華人民共和國不可分離的部分的獨有的象徵。”

一如終審法院首席法官所述[11]，《基本法》第10條提及在香港特區使用區旗。本案申請人代表大律師辯稱，把侮辱區旗這行為列作刑事罪行，否定了申請人就區旗的意義持相反意見的權利。

6.侵犯持有意見的自由的另一種表述方式，是說該刑事罪行的存在實際上強迫申請人接受上述的區旗象徵意義。

7.這些基於聲稱侵犯了《人權法案》第16(1)條所載持有意見的自由的論點，並無任何理據，本法院應拒絕給予上訴許可的理由如下：—

(1)  案中根本沒有否認或干預保持意見不受干預之權利。申請人或其他人士對於區旗或其他事項，無論有任何觀點或意見，《區旗條例》第7條都沒有以任何方式阻止他們保持該等觀點或意見。

(2)   反之，經過分析，申請人的控訴要旨是他們只是被否定了以侮辱區旗來表達意見的這個方式。李資深大律師澄清他的論點時，便確認了這一點，指出申請人被阻止保持他們的意見，意思是申請人不被允許以焚燒區旗的方式來表達他們的觀點，這項分析所提及的相關權利，顯然是指《人權法案》第16(2)條的發表自由，這正是終審法院對吳恭劭案件的分析：可參考終審法院首席法官的判決書[12]及常任法官包致金見解一致的判決書[13]。終審法院首席法官在他的判決書開首即述明：“本上訴案的爭議點，是究竟把侮辱國旗和區旗的行為列為刑事罪行的法定條文，是否與發表自由的保障相抵觸。”本案關乎尋求許可的第一個問題，正正屬於法院對吳恭劭案件的爭論點所作決定的範疇。

8.因此，申請人藉著第一個問題尋求上訴許可，實質上是重新提出終審法院在吳恭劭案曾處理的同一問題。除了根據第二個問題提出的事項之外，申請人並沒有提出任何論點以說明為何不應繼續依從該案件的裁決。他們依據的兩宗美國案例，即Texas v Johnson[14]及Unites States v Eichman[15]，美國聯邦最高法院均以5比4的比數作出裁決[16]。在終審法院審理吳恭劭案中，該兩案均被援引。該等案例的作用有限，因為正如申請人也認同，《美國憲法第一修正案》(The First Amendment to the Constitution of the United States of America)僅涉及言論自由，而沒有區分意見的自由和發表的自由，然而本港的《人權法案》第16條則分開陳述這些自由。即使只是粗略地閱讀美國聯邦最高法院對於該兩宗案件的多數意見，也可以看出該法院並沒有區分這兩種自由[17]。相比之下，終審法院在吳恭劭案中區分了這兩種權利，本法院並沒有理由偏離終審法院的仔細分析。

9.尋求上訴許可的第二個問題提出一個爭議點，意思是自吳恭劭案作出裁決以來，情況已有新發展，故此終審法院值得重新考慮當年的裁決。

10.在詳細處理申請人的論點之前，簡略地說明終審法院在吳恭劭案的論證作為背景，是有助益的。基本上有關的論證如下[18]：—

(1)  任何對發表自由的權利的限制[19]，只有在法律規定下，以及依據《人權法案》第16(3)條所列的事宜認為是必需的，才屬有充份理據支持[20]。

(2)  相關的是公共秩序這方面。

(3)  公共秩序是個既不精確亦難以表述的概念，其涵蓋範圍也不能準確地界定。這概念包含為保障大眾福祉或為符合集體利益所必須採取的措施，亦隨着時間、地點以及環境的改變而有所不同。

(4)  如上所述[21]，保護區旗作為象徵的社會利益，即香港社會的利益，是屬於公共秩序這概念內的一種利益。

(5)  故此要裁定的問題變成：限制發表自由的權利（透過刑事定罪的條文），對保障公共秩序是否必要？

(6)  運用“必要性驗證標準”，顯然涉及是否合乎比例的各方面，終審法院認為這項限制是有必要的。法院就這方面的論證，包括這項限制（只針對侮辱區旗）事實上是有限度的。

11.根據法院的論證，申請人試圖對以下論點提出爭辯：—

(1)   申請人雖然接納保護區旗作為象徵的社會利益是一種合法利益，但他們的爭議是這利益的強度“已隨著過往十五年來的變遷，而大大失去了其重要性”。在隨後的書面陳詞中，申請人亦指出這利益“已經或可能已經在過去十五年間減弱了。”基於以上論據，申請人辯稱，吳恭劭案所指明的社會利益，不再或可能不再有充份理據支持是屬於公共秩序的範疇之內。“時間、地點和情況”已有所改變。

(2)  申請人還引用吳恭劭案之後的案例，提及在考慮公共秩序各方面的來龍去脈，重要的顧及基本人權。申請人特別提述終案法院在Leung Kwok Hung v HKSAR[22]案件的判決，以及聯合國人權委員會第102屆會議的第34號一般性意見[23]。

(3)  因此，申請人在陳詞中指出，運用《人權法案》第16(3)條所載的“必要性驗證標準”，必須牢記人權的重要性。該“必要性驗證標準”必須予以嚴格運用。李資深大律師對終審法院在吳恭劭案中的判決最主要的批評，是法院並沒有足夠嚴格地運用該必要性驗證標準。除了Leung Kwok Hung案之外，李資深大律師還引用了兩宗上議院和英國最高法院的案例[24]。申請人提出，該“必要性驗證標準”應有第四個步驟，即法院必須查問:“把侵犯權利所導致的影響跟該備受質疑的措施有可能帶來的好處相比，是否不成比例。”

(4)  基於上述原因，可爭議的是《區旗條例》第 7 條現在應被視為違憲；又或應當對該條文作出補救性釋義，以確保發表自由之權利得到足夠保障。

12.我等認為，在第二個問題之下提出的上述各點也是無可爭辯的：—

(1)  申請人根本沒有向法庭顯示任何依據，以說明保護區旗的社會利益自法院就吳恭劭案頒下判決以來有何改變，以至能有任何爭辯空間指這項利益再也不能被視為屬於公共秩序的範疇。相反地，申請人認同這項社會利益仍然合法。另外值得注意的，就是申請人於2012年4月1日示威期間，即他們被指干犯本案期間，他們本身也強烈要求忠誠地落實“一個兩制”這概念。應留意的是，吳恭劭案所提述的“時間、地點和情況”[25]，是決定公共秩序這概念是否適用的法律測試的一部分。這並不是一般性地邀請法院不時再行檢視其所作的判決的有效性。

(2)  考慮基本人權的需要貫穿吳恭劭案的判決書中。申請人在本申請中強調的錫拉庫扎原則(Siracusa Principles)中關於人權方面的論述[26]，事實上終審法院首席法官已在判決書中完整地引述[27]。終審法院在吳恭劭案中非常重視這一基本方面。

(3)  法院在吳恭劭案所確認和運用的“必要性驗證標準”，顯然涉及對發表自由這一基本權利的仔細考慮。申請人主張運用的，就是涉及重視人權的驗證標準，正是終審法院所運用的驗證標準。任何認爲法院不知何故未能認識到發表自由的重要性的說法，實在毫無根據。申請人所依仗的案例幾乎沒有絲毫助益。此外，申請人提出的所謂第四個步驟，只是在複述該適用驗證標準背後的理念。

(4)  沒有任何理據可判定第 7 條為違憲，或對此採納任何補救釋義。

13.歸根究底，申請人實際上是試圖就法院在吳恭劭案已作定奪的相同論點再次提出爭辯。本案並沒有任何可爭辯的理據，顯示終審法院現在應偏離該判決。

14.基於上述理由，本申請須予駁回。

15.訟費方面，申請許可敗訴，適當的做法是下令申請人支付訟費。李資深大律師就這方面提出抗辯時，引用了Liu Sik Keung v Hong Kong Special Administrative Region 一案[28]。該案件的申請人被裁判官判定猥褻侵犯和普通襲擊罪名成立，申請人上訴，法庭維持原判。他申請終審法院上訴許可，上訴委員會認為其上訴没有理據而駁回申請。關於訟費的問題，終審法院常任法官包致金注意到一種機制可以篩選過濾沒有顯示合理理由以支持給予上訴許可或是瑣屑無聊的申請，此被稱為第 7 條規則程序[29]。鑑於有此程序，法院指出需要有“足夠不平常的”元素，才可以下令申請許可敗訴的申請人支付訟費。法院還指出，“此外，在刑事案件中，須確保上訴委員會在運用其司法管轄權命令申請許可敗訴的申請人支付訟費的同時，不會產生不當的阻嚇作用。”

16.關於上訴委員會這決定，需要一些澄清：—

(1)  是否根據規則的第 7(1) 條規則發出傳票，屬司法常務官酌情範圍內[30]。只有在傳票發出後，上訴委員會才可以根據第 7(2) 條規則處理相關事宜。

(2)  即使司法常務官不發出第7條規則的傳票，也不代表是決定或接納了該上訴許可申請有任何本質上的理據；事實上，在這方面根本沒有任何決定[31]，該決定只是不應發出第 7 條規則的傳票。

(3)  當案件在上訴許可的聆訊中提交上訴委員會作裁決時，訟費方面的酌情範圍廣泛，而且完全在上訴委員會的酌情範圍內。慣常的原則將會適用。若然敗訴的申請人被判支付訟費構成了一種“過度”的威懾，法院在裁決訟費時可視之為一個考慮因素。又或視乎情況，案中沒有發出第 7 條規則的傳票的事實，也可能是一個因素。一切皆視乎每宗案件的個別情況而定，而正如本席說過，訟費方面，上訴委員會會引用慣常的原則。然而，一般來說，訟費應視乎訴訟結果而定。

(4)  若然法院在Liu Sik Keung案中的用意是應該引用一些不同的原則，則依本席所見，該判決並沒有獲明確地依循，不應再被視為正確。司法常務官決定不發出第 7 條規則的傳票便限制了上訴委員會就訟費方面行使其酌情權，這在原則上是不可能正確的。

17.在本案中，沒有任何理由可以偏離針對敗訴申請人支付訟費的命令。

第一及第二申請人：由張柱才律師事務所延聘資深大律師李柱銘先生及大律師詹鋌鏘先生代表

答辯人：由副刑事檢控專員梁卓然先生及高級檢控官李希哲先生代表

[本譯文由法庭語文組翻譯，並經由周偉信律師核定。]