香港特別行政區 訴 曾健成另一人
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1. 本案在原審時有6名被告人，第一上訴人 (A1) 是原審時的第一被告人，第二上訴人 (A2) 是原審時的第五被告人。兩人分別面對多張傳票，傳票分兩類：
Cites 10 cases
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HCMA 322/2015 香港特別行政區 高等法院原訟法庭 刑事上訴司法管轄權 定罪上訴 案件編號：裁判法院上訴案件2015年第322號 (原東區裁判法院傳票2013年第14074, 14077, 14080, --------------------------
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判案書 1.本案在原審時有6名被告人，第一上訴人 (A1) 是原審時的第一被告人，第二上訴人 (A2) 是原審時的第五被告人。兩人分別面對多張傳票，傳票分兩類：
各被告人都不承認控罪，經審訊後，裁判官作出以下裁定：
2.簡而言之，裁判官裁定罪名成立的罪行，只是本文第一段所述的第一類傳票所關乎的罪行（第23條罪行）。二人不服定罪，提出上訴。 控方案情 3.A1是海昇科技有限公司的一名董事，他代表該公司成功申請商業登記，登記的業務為以民間電台和Citizen’s Radio 的名義進行聲音廣播。 4.在2012年10月22日、10月24日、10月25日、10 月29日和11月1日共五天的晚上，A1和其他人士以民間電台的名義，在香港金鐘添美道政府總部（下稱政總）外，舉行論壇。 5.在五次論壇中，A2都有發言，A1則在頭4次有發言。 6.控方案情指：在論壇附近，維持著一個電訊設施，即使用FM102.8兆赫頻道發送訊息[3]，即論壇談及的內容。各上訴人在論壇上，在不同時間發言，而他們發言時是知道、或有理由相信有一個沒有牌照的電訊設施在維持，也在發送他們在論壇內談及的訊息，而他們亦藉著這電訊設施，去發送訊息。 原審時的情況 8.辯方提出以下的4個議題：
9.在審訊時，辯方提出了一項文件披露的申請，被裁判官拒絕。 裁判官的裁定 10.裁判官作出了以下的裁定：
上訴理由 11.在上訴時，A1沒有律師代表，除了採納上訴通知書中列出的標準上訴理由外，他沒有提出其他上訴理由。 12.在上訴聆訊時，A1作出了一些簡短的陳詞，並表示會採納A2的代表大律師所作的陳詞。 13.A2由郭憬憲大律師[5] 代表，他提出了以下的上訴理由：
討論和考慮 14.上訴理由（二）涉及憲法議題，是較基本的議題，本席因此首先處理這項上訴理由。 上訴理由（二） 15.就上訴理由（二），郭大律師提出了兩個主要論點：
第一點：是否需考慮發牌制度的合憲性 16.郭大律師陳詞說：第23條罪行源於違反第8條的規定，如果通訊事務管理局（管理局）違反或沒有履行它的法定職能來考慮和制訂發牌制度，是違憲的。在這情況下訂立的第8條的規限，是不當地侵犯人權的,規定既不當地侵犯人權，第23 條罪行便也屬違憲。 17.裁判官就這方面的裁定，可見於本文第15段。 18.代表答辯方的副刑事檢控專員梁卓然資深大律師[8]指出,裁判官在考慮時清楚掌握辯方的論點[9]，認為裁判官的結論和裁定是正確的。 19.第23條的條文如下：
20.從傳票內容可見，控方指稱的條例規定之違反，是發送訊息的相關電訊設施在未領有由行政長官會同行政會議批給的牌照或以通訊事務管理局批給或設立的適當牌照下維持。 21.根據條例第8條(1)(a):
22.議題是這規限是否有違《基本法》和《香港人權法案條例》所賦予的權利。 23.根據《基本法》第27條，香港居民享有言論、新聞、出版的自由。言論自由包括以無線電子廣播接收和發放電訊的權利。[10] 24.《香港人權法案條例》[11] 第8條香港人權法案（“人權法案”）第十六（二）條列出自由發表的權利如下：
25.裁判官極倚重的上訴法庭案例Secretary for Justice v Ocean Technology Ltd & Others [12]雖然因為只關乎已被取代的廣播事務管理局[13]，也不涉條例第23條，所以不算是有約束力的案例，未能於本案直接引用，可是，本席認為該案提供了的不少相關資料和在法律考慮上的啟導，都是應當可以應用的。 26.在該案，上訴法庭指出：《基本法》27條和《人權法案》第十六條的權利，都並非是絕對的。這從兩項法則的條文清楚可見。 27.《基本法》第39條這樣說：
28.《人權法案》第十六（三）條這樣說：
29.當一項法例規定訂立一項罪行，而該罪行建基於欠缺條例規定所須的牌照下行使相關權利時，這樣的權利限制只可在上述《基本法》和《人權法案》的容許理由的範圍內訂立。 30.因此，正如本案的上訴人的情況，被控人是可以質疑相關罪行是否合憲的。 31.不過，被控人是否可以進一步挑戰監管或發牌機關和相關制度合憲與否、或拒絕發牌合憲與否，則視乎相關罪行的罪行元素是否包含發牌機關和／或拒絕發牌的合憲性。只有在這些事情的合憲性是相關罪行的罪行元素時，被控人才可以於被控該罪行時，挑戰發牌機關和拒絕發牌是否合憲。 32.在Ocean Technology一案，上訴法庭裁定，發牌機關是否合憲，並非條例第20條和第8(1)條的罪行的罪行元素。所以，即使相關機關真的沒有履行憲法責任，源自違反該機關訂立的規限的罪行，並非因而是違憲無效的。 33.這是詮釋條文之後的結論，本席完全同意，並認為上述原則和結論均適用於本案。
35.第23條的條文，可見於本文第19段。 36.第23條和第8條都訂立了什麽是會被監管的情況。 37.細察第23條的條文之後，本席認為，發牌機關和／或拒絕發牌的合憲性，並非是第23條罪行的罪行元素。 38.相關權利，尤其是廣播權利，並非是絕對的。而且，相關罪行的檢控基礎，是沒有牌照的廣播，而非一個不遵守有關當局移除了被控人一向已有而不受約制的廣播權利的決定的情況。 39.根據條文的合理詮釋，第23條的罪行元素是：
40.在這情況下，本席不同意郭大律師的論點：如果管理局沒有履行其法定職能的話，相關罪行便失去了背後的基礎，管制和罪行也不是依法規定，乃屬違憲。本席認同裁判官的見解、和梁副專員的陳詞，管理局有沒有履行其法定職能和第23條罪行是否合憲並無關係。 管理局沒有履行其法定職能嗎？ 41.因為上述理由，管理局有否履行其法定職能，其實並非本案需要作出的事實裁定。在上訴聆訊時，梁副專員作出了一項陳詞：管理局沒有履行其法定職能這說法其實無論如何也是不成立的。為求完整，本席考慮了雙方就這議題的陳詞。 42.郭大律師指出，《通訊事務管理局條例》[17]（管理局條例）第3(3)條明確列明管理局並非政府的僱員或代理人，不享有政府的任何地位。 43.根據《管理局條例》第4條，管理局除了一些監管職能（包括第8條發牌的職能）之外，也具有以下職能：就關乎電訊、廣播，反濫發電子訊息或與電訊界或廣播界有關連的活動的任何法例，立法建議及規管政策，向商務及經濟發展局局長提供意見。 [18] 44.該條例第4(4)條更列明管理局在執行其職能時，必須顧及下述事宜之中該局覺得在有關情況下屬相關者－
45.郭大律師力陳，大氣電波是公共資源，但完全被管理局管理。管理局負責管理大氣電波這有限的公共資源，有法定的正面責任推動《管理局條例》第4條所列明的所有事項，不能獨攬公共資源，犧牲市民使用大氣電波的權利。管理局在決定應否提供FM廣播牌照供個人（非有限公司）申請時，並沒有按《管理局條例》第4(4)(d)條考慮該決定是否符合《人權法》條文，也從沒就FM廣播如何可被用作為言論自由或表達自由的平台而諮詢公眾。管理局沒有履行它的法定職能，也沒有依從憲法規定考慮所有類別牌照的要求。因此，《電訊條例》第8和第23條的合法性缺乏了背後的基礎，這樣抑制言論自由或表達自由的權利並不是依法規定，此舉令市民落入第8和23條的法網，乃屬違憲。
據此，他陳詞說，於頻譜管理政策上，管理局的正面法定責任淪為空談，管理局的不作為，令公共資源無法成為市民行使自由的媒介，市民也動輒干犯刑事責任。他强調說：FM是市民唯一可以方便和便宜地向公眾發言的頻帶，任何人只要有收音機便可接收到，因此是重要的公共資源。 47.郭大律師也引述控方證人程啟生、趙子勝和劉光祥的證詞，陳詞說證據顯示：
據此，郭大律師批評：現有廣播頻道的數目，遠低於FM 頻帶可容納的。 48.就這一方面的陳詞，本席的觀察是郭大律師對證詞的演繹，忽略了證人在提出上述的可能情況時，同時提出了的技術或實際局限性。 49.郭大律師也指出，證詞顯示香港FM頻道的飽和，是本港的頻道不合理地被鄰近地區以大功率發射器佔用，令多個頻道不能在港使用所致。雖然有這情況，但管理局卻沒有什麽作為，既缺乏和鄰近地區的協調，也沒有加設發射站。郭大律師的陳詞是，管理局沒有履行它的法定職能，頻道飽和之說包含人為因素。 50.郭大律師亦指出，控方證人如郭榮興先生，雖然身為管理局執行部電訊頻率組高級電訊工程師，卻不知道管理局必須顧及人權法的新政策[21]。當郭先生被問及發牌事宜時，他說發牌時只會考慮市場和業界需要，不會諮詢人權組織或考慮言論自由 [22]。而另一證人劉光祥先生就人權議題的證詞反覆模糊，難以證明管理局有充份顧及這責任。 51.除此之外，郭大律師也指出，管理局可根據《電訊條例》第7B條就指明的活動設立類別牌照，如果有類別牌照的話，符合者便不用申請任何牌照都可進行第8條規管下的行為 [23]。而控方證人郭榮興先生的證詞是，就那一類項目設立類別牌照，要視乎市民的需要、操作頻段和是否符合頻譜的規劃，如果有適當的頻段作無線電通訊，而市民亦有此需要的話，是可以開放該頻段的。郭先生也說，就開放FM 頻段設立類別牌照一事，管理局也曾與廣播業界商討，商業電台、香港電台、新城電台均反對，不過，管理局沒有諮詢過人權組織。 52.郭大律師也指出：管理局沒有研詢低功率區域調頻廣播(LPFM)會否對現時其他頻率的服務造成干擾，也沒有考慮向LPFM使用者發出類別牌照。 53.郭大律師的陳詞是：從上述可見，管理局沒有按《管理局條例》第4(4)(d)條在考慮應否提供FM 牌照時顧及人權法的條文，沒有履行法律規定，條例第8條和23條失去了基礎，也非依法規定，是違憲的。 54.在原審時，有相當份量關乎管理局的法定職能的證據[24]呈了堂。在上訴時，這些證據亦成為上訴文件的一部份。郭大律師就這些證據的陳詞是：因為裁判官沒有就這些證據的可信納性作出裁斷，處理上訴的法庭不應單憑證詞謄本作出判斷，在這情況下，因為沒有了裁定憲法議題的事實基礎，處理上訴的法庭只可裁定上訴得直。 55.梁副專員不認同郭大律師這方面的論點，他指出，裁判上訴以重審方式進行，處理上訴的法庭可考慮已呈堂的證據作出裁定。 56.梁副專員也指出，各名專家證人在作證時都只是就各自專長的領域作證，就辯方針對增加FM廣播頻道方面的回應，只屬他們個人憑所知或理解以技術層面作答，法庭於考慮他們的證詞時，應顧及各證人的背景和局限性。他强調，證人劉光祥先生[25]，是管理局的副總監，法庭也裁定了他是頻譜管理專家，因此於考慮FM廣播頻道可否增加這議題時，應對他的證詞賦予適當份量。 57.梁副專員援引劉先生的相關證詞，提出以下論點：
58.郭大律師在回應時指出，案中並沒有證據來證明，如果因為要進行技術測試而引致廣播服務要暫停的話，需時多久或影響有多大。 59.A1也指出，當局除了在80年代做了一次頻道研究後，三十多年來已沒有再做研究。他又批評，有不少頻譜被電訊公司佔用了，而且又被內地佔用，才造成所謂飽和的局面。 60.梁副專員所述因為裁判上訴以重審方式進行，處理上訴的法庭可以考慮在原審時的證據，這處理的方向本席是同意的，不過，因為本席缺乏對證人耳聞目睹的優勢，在是否信納某證人的證詞上的裁斷務必慎重。在評估時，本席留意了，於原審時辯方並沒有著力於質疑個別證人的誠信。顧及劉光祥先生的崗位、職權[29]和專長，本席認同，他的證詞具相當份量。 61.郭大律師力陳管理局沒有正面推動它的憲法責任。他所述的憲法責任，是《管理局條例》第4 條所列者。上訴方並沒有指稱管理局在履行職責時沒有顧及本文第44段所述的事項(a)-(c),上訴方針對的是事項(d),指稱的所謂不作為，是管理局「沒有以符合《香港人權法案條例》」條文的方式行事。細看條文，管理局的職能列於第4(1)-(3)條，第4(4)條為管理局在執行職能時在適當時須顧及的事項，第4(4)(a)-(c)條用上「營造」、「提升」、「鼓勵」、「推動」這些字眼，至於關乎《人權法案》的第4(4)(d)條，用字是以「符合《人權法案條例》條文的方式行事」，這表述和郭大律師所指管理局有「正面推動」的責任，並不一樣。第4(4)條沒有列明(a)-(d)項其中哪一項須顧及的事項較為優先或比重較高，理由明顯，因為需視乎不同情況而定。符合《人權法案的條例》條文一項，並沒有列明是哪一項人權法案條文，即使《人權法案條例》中自由發表之權利[30]應被看重，該權利不是絕對的，為了條例所述的目的是可以受限制的[31]。有一點須留意的是，條文雖用上「須顧及」這字眼，但不宜斷章取義，從上文下理可見這規定並非是絕對的，尤其是條文有「該局覺得在有關情況下屬相關者」這措詞。 62.無論如何，綜觀整體相關證據，顧及客觀情況、管理局曾處理的事情，本席認為梁副專員的理據有力，不同意管理局沒有履行它的法定職責這說法，上訴方之依賴這論點來提出違憲論，並不成立。 第二點：條例第23條合憲嗎？ 63.這方面的論述關乎條例第23條本身是否合憲。郭大律師在這方面的陳詞基調是，條例第23條和第8條一刀切地禁止使用無牌的電訊設施發送訊息，而不論有否干擾他人，都構成違法，這樣的規定抑制了《基本法》和《人權法》確立的言論和表達的自由，卻沒有充份證據證明是合理的，所以是違憲的。 64.無疑，相關條文是限制了言論自由的權利的。不過，相關權利並非是絕對的，在符合條件下並非不可限制規管。終審法院在一系列案例[32]中確立了，相關條件是：
65.裁判官認為相關限制符合相稱要求，他說：
66.在原審時針對的，看來主要是相稱性的議題。上訴法庭在Ocean Technology一案亦裁定了首兩項條件不成問題[37]，本席的看法也一樣。 67.要評估相稱性，必要顧及訂立限制所為的目標。 68.《電訊條例》開宗明義指出，該條例旨在為電訊、電訊服務與電訊器具及設備的發牌和管制訂定更完備的條文。 69.大氣電波是珍貴的，因為音頻波譜是有限的，但用者很多，包括須執行職責的部門，如果使用不受限制規管，會出現混亂，也會損害他人行使發放和接收資訊的權利。這樣做，是為了尊重他人權利和保障公共秩序，是合乎《基本法》和《人權法案》的規定的[38]。 70.本席要決定的，是條例第23條的限制是否超乎相關目標所需，因而未符相稱性的標準。 71.在HKSAR v Szeto Wah & Others[39] 一案，高等法院原訟法庭法官潘敏琦指出：第23條罪行的訂立，是為了實施牌照制度，而且針對的，只是知道或有理由相信電訊設備正於違反條例下維持而依然使用那些設施的人，並非無意使用不法設施的人。 72.潘法官也指出：這罪行的最高罰則是第5級罰款，定罪後果並非更嚴峻的刑罰。 73.這宗案件最終上訴至終審法院，但上訴因其他理由被判得直，終審法院毋須就相關罪行是否合憲這議題作出裁決。 74.本席認同潘法官的觀點。上訴法庭在Ocean Technology一案裁定了條例第 8 條是合憲的，本席認為，這裁定適用於本案，第23 條與第8條是相輔相成的，而且只針對有相關認知的人，沒有相關違規認知的人不會誤墮法網，規限面不是過為寬闊。再者，規限所針對的，只是一種發表的方式而已。要用說話方式來公開發表意見，而收聽者可以眾多的渠道，現今除了FM廣播外，還有其他方法，利用互聯網來發表已經成為很多人的手段，情況愈見普通，對發表者和接收者而言，都是方便和便宜的方式。 75.本席裁定，相關規定符合相稱要求。 76.條例第23條其實訂立了4款不同的罪行，本案上訴人被指控的，是其中第一項所列的：藉該電訊設施發送訊息，本席稱之為第一款罪行。雖然條例第23條對相關權利有所限制，但因為符合了已確立的約制權利的所有理由和標準，本席裁定條例第23條的第一款罪行的訂立，是合憲的。 上訴理由（一）：定罪穩妥嗎？ 77.郭大律師指出，裁判官在作出事實裁定時說：
78.郭大律師批評，裁判官上述所說有點自我矛盾，起碼難以確定裁判官是否裁定了傳聲器是傳票所指稱的電訊設施。 79.郭大律師指出，裁判官錯誤演繹了罪行的以下元素：
80.就第(1)點，他陳詞說：裁判官錯誤詮釋第23條的元素，因而錯誤裁定「雖然不知道發送無線電的地方，但現場亦有電訊設施的存在，即傳聲器」也足夠定罪。 81.郭大律師指出，裁判官忽略了第23條和第8條的掛鈎關係。他强調，控方必須證明在香港境內有某座無牌電訊設施被設置或維持（即第8條控罪），才可繼而證明上訴人明知地藉該電訊設施來發送訊息。裁判官既裁定第8條控罪罪名不成立，便沒有基礎裁定在香港境內有無牌電訊設施在維持，因此也沒有基礎裁定第23條控罪罪名成立。 82.他也陳詞說，在本案，沒有證據證明：(1)哪一座電訊設施被上訴人藉以發送訊息，(2)該設施是無牌的。他認為以上述第(1)點而言，是完全沒有證據去證明的，至於第(2)點，單單依賴承認事實是不足夠的，因為承認事實沒有指明如有電訊設施的話，就該設施沒有發牌給任何人。而就這議題，也有牌照是發給設施抑或使用者這問題。 83.梁副專員指出，答辯方接受：如果沒有其他電訊器材，單以傳聲器本身並不構成電訊設施，不過，以本案而言，傳聲器只是電訊設施的一部份，整體證據足以支持必有電訊設施在本港維持這推論，而這也是證據支持的唯一合理推論。上訴方所指出的兩事項[42]，都有充份證據足以證實。 84.何謂電訊設施？條例中只有「電訊」的釋義，沒有「電訊設施」的釋義。 85.根據條例第2條，「電訊」是指藉導向電磁能或無導向電磁能或藉此二者而發送、發射或接收通訊，但擬讓人眼直接接收或看見的任何發送或發射除外。 86.郭大律師在陳詞時指出，條例中有規管電訊設施的規則，也有來規管用作電訊之用的器具[43]的規則，條例第8(1)(a)條、第8(2)條、第32J(1)條和第37(1)(B)條便是例子，由此可見，不能將設施和器具混淆。他更力陳設施和器具所指的事物是互不相容的，電訊裝置是指器具，電訊設施並不是指器具，而是指一整套可以從事第23條的各項行為的整合設施，所以傳聲器不是電訊設施。 87.郭大律師援引終審法院案例Uniglobe Telecom (Far East) Ltd v HKSAR[44]來支持他的論點。在該案，終審法院常任法官列顯倫[45]指出，電訊設施一詞明顯比藉以提供電話通話的硬件為闊。終審法院的裁定是：
88.郭大律師也指出，答辯方倚賴的Ng Chi Ping[47] 一案的事實和本案的有很大的差別，因為該案所涉的流動電話本身的功能已可以發送訊息，進行通訊，而一個傳聲器單獨而言並無此功能。 89.他也引述了控方專家證人程啓生[48]和余偉明[49]的證詞。程啓生說傳聲器是一種電子裝置，余偉明說，以他了解，電訊設施包括無線電發射器和發射天線，卻沒提及傳聲器。 90.這只是專家證人的意見，何謂電訊設施首先涉及的是一個法律議題，兩名專家都不能夠為「電訊設施」定立法律定義，他們只可以在一個「電訊設施」的法律定義下作出意見，協助法庭裁斷所涉物件是否符合定義。 91.Ng Chi Ping案的事實，和本案的，的確存在差異。本席也同意，單以一個傳聲器而言，一般來說，難以成為電訊設施。 92.何謂電訊設施，上訴法庭在AG v Ng Chi Ping[50]一案有所探討。上訴法庭法官（當時官階）包致金[51]指出，如果某項活動因一個器材的功能而繼續維持的話，該器材便是該活動的設施[52]。他也說，在詮釋「電訊設施」這詞語時，沒理由不從這詞語的明顯字面意思[53]去理解。以這條例而言，「設施」[54]一詞意味依靠、借助，藉這手段[55]這類含義。包致金法官認為，電訊設施可以是一個系統或網絡[56],而這系統或網絡之中的器材[57]、或連接該系統或網絡的器具，都可以是電訊設施，甚至該器具本身，也可以獨立成為電訊設施。包致金法官舉了一個例子，巴士服務是交通設施，在提供該服務時每一部巴士本身也是交通設施。在該案，上訴法庭裁定，仿製流動收音機電話[58]是一項電訊設施。 93.雖然，在那宗案件處理時，相關條例中「電訊」的釋義，和現時的不同，不過，包致金法官的分析，有很高的啓導作用。 94.本席認為，電訊設施和電訊器具，不一定是互不相容的[59]，但這議題並非本席必須有所裁定的，因為重點是本案是否有電訊設施在維持。 95.如果裁判官的表述（見本文第77段）是指單以傳聲器的使用，便足以證明電訊設施的存在，本席認同，這是錯誤的。但是，這樣理解裁判官的分析，未必完全準確，必須審察裁判官的全面說法。 96.本文第77段所錄的並非裁判官在這方面的事實裁斷的整體，他在這方面的事實裁斷的整體是這樣的：
97.就相關傳票的指控，裁判官有以下見解：
98.裁判官還說了：
99.本席不打算建議一個可以涵蓋所有事實情況的電訊設施的定義。以本案而言，梁副專員承認，除了傳聲器外，控方未能具體指明所涉的電訊設施包括什麽器材，控方指稱的電訊設施，是具有可讓其他人用無線電接收器通過FM102.8兆赫頻道收到訊息的功能或作用的設施。 100.本席認為，一項這樣的設施，符合立法意圖和案例所述的考慮，是電訊設施。 101.要正確理解裁判官的意思，不應單單針對某一段落，否則便有以偏概全之嫌。而且，如果證據足以證明有一項電訊設施的存在和維持，引用包致金法官在AG v Ng Chi Ping[64]一案的思維：為提供巴士服務這交通設施的每一部巴士本身都是交通設施，如果事實裁斷是有電訊設施在維持，而傳聲器是上述電訊設施[65]的一部份的話,傳聲器是電訊設施這說法是無可厚非的。 102.裁判官的表述或許有改善空間，關鍵是客觀而言有電訊設施（非單指一支傳聲器）在維持，是否證據支持的正確裁定。 103.要達致有電訊設施在維持這結論，必須是整體證據支持的唯一合理推論。正如梁副專員承認，案中的實物證據，只有台上的傳聲器和台後方的一支天線狀物體[66]。但他力陳，整體證據支持所須推論。 104.郭大律師的陳詞是，控方必須證明有電訊設施在香港境內維持，否則便根本不會有違反條例的情況，證據並不支持答辯方所述的推論。郭大律師指出，案中沒有證據證明發送器放置在什麽地方、和收音機收到的聲音的來源，在沒有專家證據之下，有違反條例的電訊設施在維持這結論並非唯一合理推論。 105.他舉出一個可能性，是台上發言的人可以透過一個固網電話（固網電話並非電訊裝置或器具）將訊息傳至境外的電訊設施，令在本港的人士可收聽，如果是這情況，因為電訊設施在境外，所以不存在違反條例的情況，控方也因而未能證明這一項重要的罪行元素。 106.他也舉了另一個例子：訊息可能透過的士移動電台令人可以接收相關訊息，而這類移動電台是可以在類別牌照下維持的。 107.據此，郭大律師的陳詞是，在沒有專家證據的情況下，法庭未能作出結論：必有違反條例的電訊設施在香港境內維持是證據支持的唯一合理推論。 108.梁副專員在回應時强調以下情況：
109.在考慮時，本席顧及：上述余偉明先生的專家意見[71]建基於現場監察人員提供的資料，這些資料有相當部份來自監察儀器提供的讀數。監察儀器中一項重要器材，是R&S HE300定向天線，余先生也倚重來自它的數據[72]，但是，由於缺乏有效校對，雖然控方證人說他們在使用前曾作測試，裁判官未能確定沒有校對對儀器的準確性和可靠性會有何影響、或影響有多大，所以裁定了不能依賴此定向天線、和倚賴這天線才發揮作用的兩個頻譜分析儀器Agilent和R&S PR100。這也是裁判官未能肯定訊息來源是政府總部平台對出的主要原因。[73] 110.裁判官既作出了這事實裁斷，本席難以不以這些裁斷作為斷案依歸。 111.梁副專員力陳，即使未能依賴這些儀器顯示的讀數，可是因為人員曾作方向測試，儀器所顯示的訊號來源方向，還是可以考慮的證據。 112.這論點，在原審時已曾作出，從裁斷陳述書看不出裁判官接納了這論點，看來是不接受居多，否則他大可根據從這些儀器所得的訊號來源方向的資料而繪成的草圖[74]來裁定訊號來源是在台上的。而且，謄本中沒有顯示有專家證人曾被問及，在沒有校對的情況下梁副專員的論點是否成立。因此，本席會以裁判官的裁斷為考慮基礎。 113.裁判上訴是以重審方式進行的，本席在這情況下考慮整體證據是否支持有違反條例的電訊設施在香港境內維持這推論。 114.在摒棄了從監察儀器所得的證據之後，證據主要是上訴人在台上向著傳聲器發言，而這些發言即時可在現場附近的收音機在調校至FM102.8兆赫頻道時收聽得到。 115.在這情況下，除了有電訊設施在香港境內維持之外，還會有其他合理推論嗎？ 116.郭大律師提出的兩個事實可能性[75]，是沒有證據支持的。上訴法庭在HKSAR v Lui Siu Kei & Others[76] 一案明確指出：法庭不應在沒有證據下揣測辯方的可能案情或有沒有其他推論的可能性。本案證據顯示兩名上訴人都各自向著傳聲器說話，並沒有證據顯示他們有可能在透過電話或流動的士電台傳送說話。 117.本席認為，單以有人向著傳聲器說話，而說話內容即時可以透過FM102.8兆赫在收音機聽到，這是電磁能的通訊[77]，在沒有可對這推論起疑的證據之下，有電訊設施在香港維持是證據支持的唯一合理推論。 118.這電訊設施是否完全在香港維持，證據並不足以令本席作出一個裁斷。不過，即使有部份電訊設施是設在香港境外的，各人藉香港說話的傳聲器，不論它是和那電訊設施以訊號線連接或以無線方式連接，顧及最終說話是透過FM102.8兆赫頻道發送，一定有電訊設施在某地方維持，本席認為，上訴人使用的傳聲器是該電訊設施的一部份[78]，而且是重要部份，因為它是設施中接收相關訊息的第一關，電訊設施既有部份在香港境內維持，而且是重要部份，條例第8條的規限便要遵守，這是本席的主要看法。 119.如果引用包致金法官在AG v Ng Chi Ping一案中的思維，傳聲器作為這電訊設施的一部份，本身也可算是電訊設施，而它是在本港維持的，在這情況下，即使有部份電訊設施不在香港設置，因為有傳聲器這電訊設施在港維持，沒有領有牌照便也是一個違反條例的情況。不過，本席的裁決的首要基礎，是本文第100至118段所述的。 120.作出所須推論時，本席並沒有顧及現場有電磁波被探測到這項受爭議的證據[79]。梁副專員的陳詞是，即使探測儀器中的定向天線因沒有校對而不能倚賴，但在現場一帶探測到電磁波這一點是應該可以接受為證據的。這一論點本席其實是認同的，但基於本文第108至112段所述的情況，本席不會理會這方面的證據。本席想强調的是，即使除去了這項受爭議的證據，都足以支持所須推論。 121.郭大律師力陳傳聲器是否有線，在處理上應有不同，因為如果是有線的，便不涉電磁能，也因此不受條例管制，如果是無線的，根據OFTA I 402(05) 第一版也受到豁免。 122.本席不認同這論點。電訊設施可包括不同組件，重點是這設施的整體最終是否由電磁能或／和無導向電磁能發送，發射或接受通訊，並不要求每一件組件都符合電訊的法定定義。 123.郭大律師指出，裁判官裁定第8條罪行不成立，顯出他不能肯定收音機收到的聲音來源是什麽。本席認為，這觀察不夠全面，裁判官的說法是「控方要證明（無）[80] 在政總平台對出有一部無線電發射系統」[81] 和他「不能肯定訊息來源是政府總部平台對出」[82],這都是對第8條控罪的十分針對性的事實裁決。不能忽視，根據第8條控罪的罪行詳情，控方的指稱是被告人在政總平台對出[83] 維持電訊設施，而第23條控罪並沒有列明指稱的電訊設施在那裏維持，只指稱各被告人在政總平台對出在具有相關認知下做了第23條罪行所述的發送訊息行為。 124.裁判官也說明：
125.本席同意，這五點是於本案而言在決定第23條罪行是否成立時須考慮的，而且考慮了這五點便足夠。 126.本席已指出，單以本文第114段的情況，已足以作出有電訊設施在港內維持這推論。如果現場探測到電磁波這項證據[84]是應該被顧及的話，推論會更加穩固。 127.既作出有電訊設施在本港維持這推論，顧及承認事實，有條例規定被違反（即有一項電訊設施正在未領有行政長官會同行政會議批給的牌照或以通訊事務管理局批給或設立的適當牌照的情況下維持）這一罪行元素，已被證實。 128.相關承認事實是：
129.本席同意對梁副專員的論點，因為控方證明了任何人也無權用FM102.8兆赫這頻道，藉以發送訊息的電訊設施的維持也必然是違反條例規定的。本席不同意郭大律師在這方面的論點 [86]。 130.郭大律師也陳詞說，有些牌照是發給器具的，也即他所稱的「跟器具」，有些是發給人的，也即他所謂「跟人」的。他指出，條例第8(4)條豁免了很多器具領取任何牌照，可見相關牌照應該是「跟器具」的，這也是一般人的認知，故此才需要第8(2)條的規定：
131.郭大律師的論點是：電訊設施到底是「跟人」抑或「跟設施發牌」，並不清楚，因此承認事實不足以證明傳聲器無牌。 132.本席認為這論點不成立。案中相關電訊設施是可以藉FM102.8兆赫的廣播頻率傳送或發送訊息的電訊設施。根據承認事實，行政長官會同行政會議、或通訊事務管理局，從未依據條例把FM102.8兆赫的廣播頻率配予任何人，這足以證明，有違反條例的電訊設施。 133.至於A1和A2是否知道或有理由相信上述的違例情況，在原審時並非爭議點。事實上，從二人的說話內容[87]，二人的知情、或起碼有理由相信，是清楚不過的。 134.郭大律師的第(2)點[88]，是控方未能證明上訴人在「發送」訊息。 135.終審法院在HKSAR v Wong Yuk Man[89]一案中裁定，第23條罪行其實包括多種犯案方式，因此可說是訂立了不同的罪行。 136.郭大律師援引了常任法官烈顯倫[90] 的判詞，力陳向著傳聲器說話充其量構成「傳送訊息」[91] 這罪行，而非「發送訊息」[92] 這罪行。 137.烈顯倫法官的判詞是該案中持相反意見的判詞[93]，其他法官都認為通過傳聲器[94]說話的行為，較自然的描述方式是指有關訊息被發送。 138.本席也認為，兩名上訴人的行為，構成發送訊息。二人不單只是向著傳聲器說話，二人是知道或有理由相信有違例的電訊設施在維持下向著傳聲器說話的，而最終說話也藉收音機調較至FM102.8兆赫頻道可聽到。 139.郭大律師的另一方面的陳詞是，因為第23條罪行和第8條罪行互相掛鈎，建基於同一基礎，如果裁判官裁定一名被告人第8條罪行不成立的話，便沒有基礎裁定該被告第23條罪行成立。這陳詞和電訊設施是否位於境外這議題有關。 140.本席並不否定兩項控罪是有關連的，但兩項控罪所涉的罪行元素並不相同，重點是在本案控方是以可證明第23條控罪所有罪行元素。 141.至於是否有電訊設施在香港境內維持以致違反了條例規定這一點，基於本席於本文第99至118段時分析考慮和結論，控方已完成了他們的舉證責任，郭大律師關注的司法管轄權的問題也不存在。 142.本席同意，相關罪行的罪行元素全被證實，定罪是穩妥的，有足夠證據支持。 上訴理由（三） 143.在原審時，辯方曾有一項披露申請，要求披露的文件關乎管理局有否行使它的法定職能、有沒有考慮人權因素。 144.裁判官認為上述事情都並非他在本案須考慮的因素，不批准這披露申請。 145.郭大律師批評，裁判官在否決批准時，已決定了辯方的爭議點與案無關，這在程序上對辯方不公平，在法律上也犯錯。 146.裁判官指出：
147.他說道：
148.關乎資料披露，終審法院在HKSAR v Lee Ming Tee and The Securities and Futures Commissioner[97]一案中有以下判決：
149.披露資料的責任在於控方，不過，在這事情上如有爭議時主審法官（包括裁判官）便有責任決定相關資料應否被披露。法官在考慮過程，基於應否披露的主要考慮是資料是否確實或可能與涉案爭議點有關，無可避免要就這事情作出裁斷，本席不認為本案原審裁判官在處理這議題時在程序上對辯方不公平或在法律上犯錯。 150.辯方要求的資料和管理局有沒有行使其法定職能、有沒有考慮人權這些事情有關。 151.實際上，基於本文第16至40段的分析,裁判官認為這些事情並非是本案的爭議點、或可能引起新的爭議點，這裁斷難以詬病。雖然，在Ocean Technology一案裁定時，現時的管理局還未成立來取代當時的管理局，但是，因為相關法律並沒有因為管理局的新舊交替有變，Ocean Technology一案中的考慮和裁定，於本案依然有很强的啓導作用。 152.這上訴理據不成立。 結論 153.上訴理據無一成立，裁判官的定罪裁定穩妥，因此駁回上訴，維持針對兩上訴人的各項定罪原判。
答辯人：由律政司副刑事檢控專員梁卓然資深大律師及高級檢控官伍淑娟代表香港特別行政區。 第一上訴人：無律師代表，親自應訊。 第二上訴人：由法律援助署委派何謝韋律師事務所轉聘郭憬憲大律師代表。 [1] 香港法例第106章。 [2] 見裁斷陳述書第1段。 [3] 裁判官在裁斷陳述書中採用的字眼為「發放訊息」，雙方同意這只是手民之誤，「發送訊息」才是正確的表達。 [4] 在原審時，A1和A2都沒有律師代表，當時只有第二、第三和第六被告人有律師代表。 [5] 在原審時，郭憬憲大律師是代表第二和第三被告人的，A2則沒有律師代表。 [6] 底線由本席加上，以示重要。 [7] 見裁斷陳述書第36段。 [8] 梁副專員和高級檢控官伍淑娟一起代表答辯方。 [9] 見裁斷陳述書第20段。 [10] 見Hong Kong Basic Law: Annotatious and Communitaries一書第27/3段。 [11] 香港法例第383章。 [12] [2009] 1 HKC 271。 [13] The Broadcasting Authority，現已被通訊事務管理局取代。 [14] 底線是本席加上的，以突顯其重要。 [15] 底線是本席加上的，以突顯其重要。 [16] 兩上訴人原本也被控第8條的罪行。 [17] 香港法例第616章。 [18] 香港法例第616章《通訊事務局條例》第4(3)條。 [19] 香港法例第383章。 [20] 上訴卷宗第2705-2709頁。 [21] 上訴卷宗第2554頁B段。 [22] 上訴卷宗第2552-2553頁。 [23] 見《電訊條例》第7B(1)條。 [24] 包括證人證詞的謄本。 [25] 控方第十一證人。 [26] 即spectrum allocation。 [27] 即spectrum assignment。 [28] 政府指配予「新城財經台」的頻帶或頻率為FM102.4 – 106.3Mhz。 [29] 見本文第56段。 [31] 見本文第28段。 [32] 例如：HKSAR v Ng Kung Siu (1999) 2 HKCFAR 442, HKSAR v Leung Kwok Hung (2005) 8 HKCFAR 229, at 258,和HKSAR v Chow Nok Hang (2013) 16 HKCFAR 837, at 855。 [33] Legitimate social aim。 [34] Rationality。 [35] Proportionality。 [36] 見裁斷陳述書第31段。 [37] 見裁決書第67段。 [38] 見《基本法》第39條和香港法例第383章《香港人權法案條例》第8條香港人權法案第16(3)條；條文可見於本文第27和28段。 [39] HCMA 164/2011。 [40] 底線是本席加上的，以顯示上訴方針對的措詞。 [41] 見裁斷陳述書第47段。 [42] 見本文第79段。 [43] apparatus for telecommunications。 [44] (1999) 2 HKCFAR 214, 217, 224H-225C。 [45] Litton PJ。 [46] 判詞原文是英文，本席採用了法律彙報中的中文譯本。 [47] [1996] 1 HKCLR 148。 [48] 控方第3證人。 [49] 控方第4證人。 [50] [1996] 1 HKCLR 148。 [51] Bokhary JA (as Bokhary PJ then was)。 [52] 判詞原文是英文：Plainly, if an activity is carried on by the instrumentality of an apparatus, that apparatus is a means of that activity。 [53] 那‘plain meaning’。 [54] 英文版本是‘means’。 [55] 包致金法官用的字眼是‘by means of’。 [56] 包致金法官用的字眼是‘net work’。 [57] 即‘apparatus’。 [58] 即 ‘cloned mobile radio telephones’。 [59] 郭大律師的論點是兩者互不相容，見本文第86段。 [61] 底線是本席加上的，以示重要。 [62] 見裁斷陳述書第38段。 [63] 見裁斷陳述書第49段。 [64] 見本文第92段。 [65] 見本文第99和100段。 [66] 見本文第108(2)段。 [67] 控方第4證人。 [68] 控方第3證人。 [69] 見上訴宗卷第1959－1961頁。 [70] 控方第4證人。 [71] 見本文第108(4)段。 [72] 見上訴宗卷第1970頁。 [73] 見裁斷陳述書第43和45段。 [74] 控方證物P20A-D。 [75] 見本文第105-106段。 [76] CACC 446/2006,第34段。 [77] 見裁斷陳述書第38段。 [78] 裁判官也作出了傳聲器是連接著些設施這事實裁定，見裁斷陳述書第47段。 [79] 見本文第108(4)段。 [80] 這「無」字看來是手民之誤。 [81] 見裁斷陳述書第44段，這是裁判官就第8條控罪傳票內容的裁斷。 [82] 見裁斷陳述書第45段。 [83] 底線由本席加上，以示重要。 [84] 即本文第108(4)段所述的情況。 [85] 見上訴宗卷第30頁。 [86] 見本文第82段。 [87] 比方上訴宗卷第524及528頁所示的A1的發言和第514頁所示的A2的發言。 [88] 見本文第79段。 [89] (2012) 15 HKCFAR 712。 [90] Litton PJ。 [93] 即‘dissenting judgment’。 [94] 在該案的判詞的中文譯版稱為麥克風。 [96] 見裁斷陳述書第85段。 [97] (2003) 6 HKCFAR 336。 [98] 見法律彙報，判詞摘要第2段的中文譯本。 |
Cases cited in this judgment
Further hearings and rulings under HCMA 322/2015