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DCCJ 4308/2021

[2024] HKDC 719

香港特別行政區

區域法院

民事訴訟2021年第4308號

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判 案 書

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A.  簡介

1.本案是一宗勞資糾紛案件。原告人為被告人的前僱員，其聲稱被告人在其受僱期間違反雙方於2014年12月4日簽訂的僱傭合約（下稱「該合約」）及《僱傭條例》（香港法例第57章）（下稱「該條例」），因而蒙受損失。

2.本案起源為勞資審裁處案件LBTC 3246/2020，基於原告人精神上無行為能力，勞資審裁處於2021年8月25日根據《勞資審裁處條例》（香港法例第25章）第10條拒絕行使司法管轄權，並將本案移交區域法院。本案於2021年9月9日在區域法院登記。

3.原告人在本案由其姊及訴訟監護人黃澤瑩女士（下稱「黃女士」）代表行事。

4.被告人由本案起初直至2023年12月21日為止經其當時的法律代表行事。被告人於當日存檔一份由其副總經理鄭國志先生（下稱「鄭先生」）作出的誓章，聲稱被告人董事會已於2023年12月5日授權鄭先生在本案代表被告人。

5.審訊第一天（即2024年4月9日），被告人由鄭先生代表出庭應訊，鄭先生向本席確認其並非被告人董事。本席向鄭先生指出，根據《區域法院規則》（香港法例第336H章）第5A號命令第2(2)條規則，法團可在該規則列明的情況下由其中一名董事進行法律程序，由於鄭先生並非被告人的董事，鄭先生不能代表被告人進行審訊。其後被告人的董事張祖偉先生代表被告人向法庭申請押後審訊至第二天（即2024年4月10日）以容許被告人向法庭存檔根據《區域法院規則》第5A號命令第2(2)條規則作出的誓章和附有授權張祖偉先生代表被告人的董事會決議書。代表原告人的梁大律師對被告人的押後申請沒有反對。本席經考慮本案整體情況後批准押後審訊至第二天。

6.被告人於2024年4月9日下午向法庭存檔根據《區域法院規則》第5A號命令第2(2)條規則作出的誓章和附有授權張祖偉先生代表被告人的董事會決議書。張祖偉先生自審訊第二天起代表被告人進行審訊。

B.  背景

7.原告人於1992年9月2日出生，根據各方沒有爭議的文件顯示，衞生署轄下的屯門兒童體能智力測驗中心於1998年9月9日（即原告人6歲時）發出臨床心理報告，評估原告人為輕度至中度弱智，需要就讀特殊學校。青山醫院副顧問醫生鄒敏茵在其2021年6月23日的信件中亦確認原告人為中度弱智，正在醫院管理局轄下的屯門精神健康中心接受治療。

8.根據原告人的案情，原告人完成特殊學校學業後，在2013年4月入讀展亮技能發展中心（下稱「展亮」）。展亮為香港職業訓練局屬下的一所特殊職業技能訓練機構，專門為15歲或以上有特殊教育需要人士提供全日制職業技能訓練課程。2014年11月27日，原告人經展亮主任安排與被告人的張國雄先生（下稱「張先生」）進行面試，獲被告人聘請為清潔員。

9.2014年12月4日，原告人與被告人簽訂該合約並正式履新，獲派至新屯門中心工作。該合約訂明原告人每天工作時間為早上7時30分至下午5時30分，包括無薪用膳時間（如有）；薪金為「$30/小時 x 工作時數 x 工作日數」[1]，另加每日工作津貼15元。

10.根據原告人的案情，黃女士在2020年6月發現被告人就原告人的上班放假記錄、超時工作時數紀錄、休息日的安排及薪金計算方式等問題模糊不清，投訴後卻沒有獲得被告人合理解釋。黃女士在2020年8月向勞工處勞資關係科提出投訴，並於2020年11月5日以不合理更改合約和欠薪而變相解僱為由向被告人提交原告人的解僱信。

11.原告人在本案向被告人申索 (1) 欠付超時工資23,248.10元，(2) 欠付每日工作津貼27,420.75元，(3) 一個月代通知金2,600元，(4) 長期服務金41,040元，及 (5) 尊嚴、感情和自尊損害賠償120,000元。

12.原告人代表大律師在其開案陳詞中確認原告人不再向被告人申索2018年4月至5月欠薪（1,218.38元）和有關休息日的索償（28,385.70元）。此外原告人代表大律師在其2024年4月10日的進一步陳詞中確認其不會依賴任何有關《殘疾歧視條例》（香港法例第487章）的指控作為原告人申索感情損害賠償的基礎。

13.被告人同意其在2014年12月4日至2020年11月5日期間聘用原告人為清潔員，但否認其違反該合約或該條例，並主張被告人已支付原告人其應得工資和超時津貼，亦從來沒有剝削原告人的休息日權利，因此被告人不認同原告人可以變相解僱為由向被告人追討一個月代通知金及長期服務金。被告人同時否認其在聘用原告人期間對他作出任何尊嚴、感情和自尊的傷害。

C.  本案的主要爭議點

14.基於本案雙方的案情，主要爭議點如下：

(1)  被告人是否欠付原告人超時工資；

(2)  被告人是否欠付原告人每日工作津貼；

(3)  原告人是否可以被告人不合理更改合約和欠薪為由變相解僱；

(4)  原告人是否可獲代通知金及長期服務金；

(5)  原告人是否可獲尊嚴、感情和自尊損害賠償。

D.  證據分析

15.本案雙方對於呈堂的文件沒有異議。

D1.  原告人的證據

16.原告人傳召黃女士及展亮時任學生輔導主任許嘉豪先生（下稱「許先生」）出庭作供，接受被告人代表張祖偉先生的盤問及本席的訊問。黃女士和許先生的證供在盤問下沒有受到任何挑戰。

17.黃女士對於原告人的工作情況沒有直接親身認知，她的主要證供為解釋她自從2020年6月後代表原告人向被告人查詢原告人的薪金計算事宜和其後的相關投訴。本席認為黃女士的證供獲本案不爭議的文件證據支持，亦合乎常理，綜觀所有證據，本席認為黃女士的證供可信和可靠。

18.許先生是一名獨立證人，他的主要證供為解釋其如何安排原告人在2014年11月應徵被告人的清潔員工作、與張先生的面試情況和入職安排。許先生的主要證供獲本案不爭議的文件證據及張先生的部份庭上供詞支持，亦合乎常理。綜觀所有證據，本席認為許先生的證供可信和可靠。

D2.  被告人的證據

19.被告人傳召張先生（被告人的場地主管）、鄭先生（被告人的副總經理）及梁家騋先生（被告人的營運總經理）（下稱「梁先生」）出庭作供，接受原告人代表大律師的盤問及本席的訊問。

20.梁先生的證人陳述書並沒有屬實申述，本席根據《區域法院規則》第41A號第8條規則規定，命令梁先生在宣誓下就其證人陳述書作出屬實申述以核實該證人陳述書的內容。

21.本席認為被告人提供的證人供詞和文件證供存在諸多矛盾和不理想之處。首先，本席認為被告人在其答辯書的案情（經其董事張家良先生作出的屬實申述核實內容真確）與張先生的證人供詞存在根本矛盾，因此嚴重影響被告人案情及張先生供詞的可信性和可靠性，例子如下：

(1)  被告人在其答辯書中一再否認其對原告人的殘障知情[2]，張先生在其證人陳述書中亦指稱他本人從未獲任何人告知原告人有任何身體或精神上的殘障。但張先生在其庭上供詞中卻承認展亮主任曾告知他原告人患有輕度弱智和自閉症，並且是展亮的畢業生，他亦同意其證人陳述書的內容並不準確，可是在盤問後期他又反口指其只知道原告人患有輕度弱智但並不知道原告人同時患有自閉症。無論如何，張先生的庭上供詞與被告人就其是否對原告人的殘障知情的案情顯然存在嚴重分歧。

(2)  被告人在其答辯書中主張原告人的所有超時工作均由原告人主動要求而非被告人安排[3]，張先生在其證人陳述書中亦指稱他幾乎沒有要求過原告人加班，反而原告人有時會主動要求加班。但張先生在其庭上供詞中卻承認原告人從來沒有主動要求加班，相反原告人的所有加班均由張先生按被告人工作需要安排。顯然張先生的庭上供詞與被告人就原告人超時工作的案情是自相矛盾的。

(3)  至於原告人超時工作的頻率，被告人在其答辯書中主張被告人甚少需要原告人加班[4]，或被告人從來沒有要求或安排原告人超時工作[5]，但張先生在其庭上供詞中卻承認由於被告人的工作相當繁忙，因此其本人要求原告人每月都必須加班工作，每月的超時工作量相若，而有關情況維持至2019年為止。以2015年5月至7月為例，原告人每月均須全日加班兩至三天。同樣地張先生的庭上供詞與被告人的案情是相違背的。

(4)  被告人在其答辯書中主張原告人與被告人均同意將原告人的工作津貼由每天15元調整至16.25元[6]。但張先生在其庭上供詞中卻承認該16.25元的津貼為「半小時飯錢」，並非用作取代原告人每天15元的工作津貼，張先生亦同意在其填寫及供被告人內部記錄用的薪金調整表上從來沒有就原告人的工作津貼作出任何修改，原告人也從來沒有在任何薪金調整表上簽名同意被告人的薪金調整。張先生的庭上供詞因此與被告人就原告人工作津貼的案情存在嚴重分歧。

22.其次，根據《區域法院規則》第38號命令第2A(2)條規則，證人陳述書應當是該證人將在審訊時援引的口頭證據的書面陳述，但張先生和鄭先生的證人陳述書內容卻與其口頭證據存在根本矛盾。本席認為此等矛盾嚴重影響張先生和鄭先生的證人供詞的可信性及可靠性，例子如下：

(1)  張先生在其證人陳述書中自稱他在2014年4月加入被告人，並由同年至2017年3月期間負責原告人所屬的新屯門中心的清潔工作。張先生在證人陳述書的多個篇幅指出他只對2014年至2017年期間原告人的工作情況知情，但他在其口頭證據中卻首次供稱他早於2008年便加入被告人，直至2019年4月才離開新屯門中心的工作崗位，因此他對2014年至2019年3月期間原告人的工作情況均知情。

(2)  同樣地，鄭先生在其證人陳述書中自稱他的職務包括處理被告人的清潔合約及投標事宜，並沒有提及他對原告人工作情況有直接認知，但他在其口頭證據中卻首次供稱其在2019年6月至12月期間曾負責被告人屯門區的業務。

(3)  值得留意的是，被告人在開審前並沒有就2017年3月後原告人的工作情況提出任何證人供詞。張先生和鄭先生似乎希望透過在其口頭證據嘗試補充被告人在此前欠缺的有關原告人在2017年4月至2019年12月期間工作情況的證據，但他們並沒有解釋為何在庭上才首次提出此等重要卻與其證人陳述書內容不一致的說詞。

(4)  張先生在其證人陳述書中聲稱在首次會面原告人的過程中，原告人給予他的感覺是一名普通人，其後他決定聘請原告人並協助其填寫職位申請表。但張先生在其口頭證據中卻首次供稱原告人在整個面試過程中沒有任何發言，所有資訊均由展亮主任代為提供，在填寫職位申請表時原告人甚至無法填寫其中文或英文姓名。顯然張先生在聘用原告人的過程中已發現原告人的語言和書寫障礙，並非他在證人陳述書中所描述的感覺是一名普通人。另見上文第21(1) 段張先生承認其在面試過程獲展亮主任告知被告人患有輕度弱智。

(5)  張先生在其證人陳述書中聲稱他在原告人要求加班時均會要求原告人填寫清潔替工申請表以準確記錄期加班日子、時數及日薪或時薪。但張先生在其口頭證據中卻首次供稱原告人從來沒有要求加班工作，該等工作都是張先生要求和安排原告人進行的，此外所有清潔替工申請表均由張先生本人填寫，亦沒有要求原告人簽署作實。顯然張先生對於原告人加班工作安排的証詞前後矛盾。

(6)  張先生在證人陳述書中聲稱原告人在2014年至2017年期間一直有每工作六天便休息一天，但張先生在其口頭證據中卻承認原告人在上述期間因需要加班工作而沒有每工作六天便享有一天休息日。

(7)  張先生在證人陳述書中聲稱他在每次被告人調整清潔工工資或津貼前均有將相關調整口頭告知原告人，而原告人並沒有就此調整表示不滿或不同意。但張先生在其口頭證據中卻承認他知道原告人並不明白其工資或津貼調整的相關內容，張先生亦從來沒有通過黃女士或展亮主任向原告人解釋被告人對其工資或津貼所作之調整以取得原告人的同意。

23.再者，本席認為被告人三位證人的證詞存在矛盾和不一致之處，例子如下：

(1)  張先生在庭上回答本席訊問時供稱他對於原告人在2019年4月從時薪改為日薪的安排毫不知情，但梁先生卻在其口頭證據中供稱他是通過張先生的報告才得知有關原告人在2019年4月從時薪改為日薪的安排。

(2)  鄭先生就被告人如何處理其派駐新屯門中心的清潔員（包括原告人）的考勤表作出前後矛盾的供詞，本席將在下文交待相關證據。鄭先生在其口頭證據中一度供稱被告人曾經在新屯門中心實行只保存考勤表一年的慣常做法，但梁先生在其口頭證據中卻供稱被告人從來沒有實行任何只保存考勤表一年的慣常做法。梁先生在本案所有關鍵時刻的工作管轄範圍均包括本案涉及的新屯門中心，而鄭先生亦在庭上聲稱他曾在2019年6月至12月期間管理與新屯門中心清潔員的相關事宜，但梁先生和鄭先生對於被告人如果處理新屯門中心清潔員的考勤表卻作出明顯不一致的供詞。

24.此外，原告人代表大律師在盤問下指出張先生的證人陳述書第18至25段就被告人的全職清潔工津貼及工資政策調整的內容與鄭先生的證人陳述書第11至18段內容實質上一模一樣。本席同意這影響法庭給予張先生和鄭先生的供詞的比重。根據高等法院原訟法庭林雲浩法官（當時官階）在Au Yeung Pui Chun v Cheng Wing Sang [2021] HKCFI 463一案的第31至35段中闡述，證人陳述書內容應當出自該證人本人，而非由其他人代為撰寫，當不同證人作出字字相同的證詞時，該等證人極有可能互相串通或在與法律代表商量過後才作出該共同供詞，法庭在此情況下必須小心處理該等供詞，一般而言法庭給予該等供詞的比重將大大減少。

25.本案其中一個主要爭議點為被告人是否欠付原告人超時工資，因此記錄原告人在工作期間上下班時間的考勤表（又稱「打卡紀錄」）必然是與此爭議相關的重要文件證據。根據原告人的案情，黃女士早於2020年9月起便通過勞工處勞資關係科向被告人索取原告人的考勤表，但被告人卻只願意提供原告人在2018年2月及2019年5月至2020年10月期間的考勤表。本席認為被告人沒有在本案全面披露原告人在所有相關時刻的考勤表，並通過鄭先生和梁先生作出前後矛盾和不盡不實的解釋，詳情如下：

(1)  被告人在其答辯書中主張記載所有相關時刻均有保存所有與原告人工作時數相關的考勤表，但絕大部分的考勤表現在由新屯門中心的管理公司保存[7]。

(2)  鄭先生在其於2022年7月7日就原告人特定披露文件申請所作出的誓章中供稱新屯門中心的管理公司在所有相關時刻為啟勝管理服務有限公司（下稱「啟勝」），啟勝在每月月底均會把所有被告人派駐新屯門中心的清潔員當月的考勤表交還被告人，而被告人的慣常做法是只保存考勤表一年，之後便會丟棄該等考勤表[8]。

(3)  鄭先生在其口頭證據中確認啟勝並沒有向被告人提供原告人的考勤表，原因正如鄭先生的誓章所述，啟勝在每月月底已交還所有考勤表予被告人，因此原告人在職期間的所有考勤表必定是由被告人而非啟勝管有。被告人在其書面回覆陳詞聲稱考勤表之「擁有權在啟勝一方」明顯與鄭先生的誓章證供相違背。

(4)  值得留意的是，鄭先生在盤問期間對於被告人如何處理原告人的考勤表作出自相矛盾的證詞。鄭先生原本同意其對被告人如何處理派駐新屯門中心的清潔員的考勤表沒有任何個人認知，並指出被告人的慣常做法是保存其員工的考勤表六至七年，他本人亦從來沒有聽聞派駐新屯門中心的清潔員的考勤表只會保管一年，但當原告人代表大律師向鄭先生指出他的供詞與其誓章內容不符後，鄭先生便改變其口頭證據，首次聲稱被告人在諮詢其會計部和啟勝後只保存派駐新屯門中心的清潔員的考勤表一年。即使如此，他卻沒有解釋為何被告人仍可披露原告人在2018年2月的考勤表。

(5)  梁先生在盤問期間亦對於被告人如何處理原告人的考勤表含糊其詞。梁先生同意他並沒有聽聞被告人有任何只保存考勤表一年的慣常做法，但當他被問到為何被告人自從原告人在2020年9月經勞工處勞資關係科向其索取原告人的考勤表以來一直沒有作出任何相關披露，他多次迴避問題，聲稱他不記得或不清楚。他一方面供稱他「猜測」被告人「有機會唔見咗」原告人的考勤表，但另一方面又指被告人沒有任何原因會在保存考勤表一年後將之銷毀。由於梁先生在所有相關時刻均為代表被告人就原告人的投訴與勞工處勞資關係科聯絡的負責人，他不可能對於被告人如何處理原告人的考勤表沒有任何認知。

(6)  被告人在其書面回覆陳詞首度聲稱被告人保管原告人考勤表的地點「保安程度不大嚴密」，就此論點被告人並沒有提出任何證據支持，本席不接納相關主張。

26.總括而言，被告人的證人沒有就被告人如何處理原告人的考勤表及為何被告人在本案沒有盡其披露責任作出相關披露提供任何合理解釋，其中鄭先生作出前後不一的供詞，而梁先生則嘗試迴避問題及作出沒有事實根據的推測。本席認為兩人都沒有向法庭坦白交代原告人考勤表的去向。

27.綜觀所有證據，本席認為張先生、鄭先生及梁先生的證供並不可信或可靠。

E.  責任及賠償金額問題

E1.  被告人是否欠付原告人超時工資

28.根據原告人的案情，原告人在2016年4月1日至2020年10月31日期間平均每月超時工作12小時，但被告人在該期間只向原告人支付2020年1月、2月及7月的超時工資合共988元，因此欠付原告人之超時工資合共23,248.10元，詳情如下：

(1)  2016年4月1日至2017年4月30日：時薪33.50元 x 12小時 x 1.05（強積金供款） x 12個月[9] = 5,065.20元；

(2)  2017年5月1日至2018年3月31日：時薪34.50元 x 12小時 x 1.05（強積金供款） x 11個月 = 4,781.70元；

(3)  2018年4月1日至2019年3月31日：時薪35.00元 x 12小時 x 1.05（強積金供款） x 12個月 = 5,292.00元；

(4)  2019年4月1日至2020年10月31日：38.00元 x 12小時 x 1.05（強積金供款） x 19個月 - 988元（已支付超時工資） = 8,109.20元。

29.被告人否認原告人的指控，並聲稱其「恰如其分支付 [原告人] 應得工資或超時津貼」[10]。根據被告人的答辯書案情[11]，被告人從來沒有安排原告人超時工作；但若原告人曾超時工作，該等工作必然是原告人自發進行的，而被告人對該等工作並不知情亦沒有授權原告人超時工作，因此原告人不應獲得進行該等工作的超時工資。

30.首先，正如上文第21(2)及(3)段所述，被告人的答辯書案情並不獲其證人張先生的口頭證據支持。根據張先生的庭上供詞，原告人從來沒有主動要求加班，相反他的所有加班均由張先生按被告人工作需要安排。此外，由於被告人的工作相當繁忙，因此張先生要求原告人每月都必須超時工作，每月的超時工作量相若，而有關情況維持至2019年為止。有鑑於此，本席不能接納被告人的答辯書案情。在相對可能性下，本席認為張先生有關原告人加班情況的庭上供詞比較合理，亦和原告人的考勤表紀錄相對脗合，因此本席將採納張先生在此方面的庭上供詞作為裁定被告人是否欠付原告人超時工資的基礎。

31.其次，本席注意到被告人在本案披露的原告人工作紀錄列表[12]（下稱「該列表」）和原告人的考勤表紀錄存在嚴重分歧：

(1)  舉例原告人在2018年2月的考勤表記錄他同月工作共24天，其中15天他在正常下班時間（即下午5時30分）後均超時工作至晚上10時許或11時許，但根據該列表原告人在同月並沒有超時工作和獲得任何超時工資。

(2)  此外，原告人在2018年6至8月及2020年3月至5月的考勤表紀錄和該列表下的同時期紀錄亦出現同樣分歧，即原告人的考勤表紀錄顯示他有超時工作，但該列表卻顯示原告人在同月並沒有超時工作和獲得任何超時工資。

32.不可否認的是，考勤表為顯示原告人每天上下班時間的即時和原始記錄，被告人亦從來沒有就考勤表紀錄提出任何爭議，相反該列表則為被告人根據其內部紀錄製作的摘要，並非即時或原始記錄。在相對可能性下，本席認為考勤表紀錄比該列表內容更可靠和可信，因此本席將採納考勤表紀錄作為裁定被告人是否欠付原告人超時工資的基礎。

33.基於上文第25至26段的證據分析，本席認為被告人並沒有將原告人在職期間的考勤表在本案作出全面披露，也沒有就此提供任何合理可信的解釋。本席亦須指出被告人披露的考勤表並非影印本，而是以照相機拍攝考勤表的相片，但該等相片部份模糊不清，梁先生在其庭上證供確認被告人未能提供更清楚顯示考勤表內容的影印本或相片，本席對此認為被告人顯然沒有盡其披露責任向法庭提供完整和清楚的文件紀錄以協助法庭就本案爭議作出裁決。有鑑於此，根據高等法院上訴法庭在Tjang Siu Thu v Profield Construction Engineering Ltd & Anor [2015] 5 HKC 22 一案的第33段及 Mohammad Rafiq v Kin Hong Transportation Company Limited [2023] HKCA 185 一案的第21段對事實推論的闡釋，本席只能根據被告人已披露和清晰可閱的考勤表（即2018年2月、6至8月、2020年2月至5月及7月的考勤表）及張先生確認原告人每月超時工作相若的庭上證供，作出原告人在2016年4月1日至2020年10月31日期間超時工作的合理推論。

34.根據原告人的考勤表紀錄及其代表大律師的計算[13]，原告人在2018年2月、6至8月、2020年2月至5月及7月期間的超時工作合共139.5小時，平均每月15.5小時。被告人對原告人代表大律師按考勤表紀錄計算的超時工作時數沒有提出異議。基於以上本席對證據的分析，本席接納原告人按考勤表紀錄計算的超時工作時數，並在相對可能性下合理推論原告人在2016年4月1日至2020年10月31日期間每月超時工作平均為15.5小時。有鑑於此，本席接納原告人主張其在同時期平均每月超時工作12小時，但被告人卻沒有向其支付該等工作的工資。

35.有關被告人自2019年5月1日起將原告人的工資由時薪轉為日薪一事，本席認為雙方並沒有就相關工資計算的調整達成任何有效協議或共識，因此原告人在其受僱被告人的所有時刻所作的超時工作應當享有超時工資：見下文第42段。

36.綜上所述，本席裁定被告人向原告人支付在2016年4月1日至2020年10月31日期間欠付的超時工資合共23,248.10元：見上文第28段。

E2.  被告人是否欠付原告人每日工作津貼

37.原告人向被告人申索由2015年5月1日至2020年11月4日期間欠付的每日工作津貼，合共27,420.75元，詳情如下：

每天15元 x 1,741工作天 x 1.05（強積金供款） = 27,420.75元。

38.被告人對原告人主張的工作天數沒有提出異議，但根據其答辯書案情，原告人和被告人同意自2015年5月開始原告人的每日工作津貼由15元調整至16.25元，由於被告人已向原告人支付每日16.25元的工作津貼，因此被告人並沒有欠付原告人任何每日工作津貼。

39.如上文第21(4)段所述，張先生在其庭上供詞中承認該16.25元的津貼為「半小時飯錢」，並非用作取代原告人每天15元的工作津貼。張先生亦同意在其填寫及供被告人內部記錄用的薪金調整表上從來沒有就原告人的工作津貼作出任何修改，原告人也從來沒有在任何薪金調整表上簽名同意被告人的薪金調整。

40.有鑑於此，本席不能接納被告人的答辯書案情。在相對可能性下，本席認為張先生有關「半小時飯錢」的庭上供詞比較合理，亦和被告人薪金調整表內容脗合，因此本席將採納張先生在此方面的庭上供詞作為裁定被告人是否欠付原告人每日工作津貼的基礎。

41.被告人主張其通過張先生和原告人「相互協議」或「雙方共識」調整每日工作津貼，張先生在其證人陳述書的說法是「本人...均有將相關的轉變或調整口頭告知 [原告人]，而他每次均沒有就這些轉變或調整表示不滿或不滿意」[14]，但他在盤問期間卻首次聲稱原告人在得知被告人提出的工作津貼或工資政策調整後有回應「好」，顯然張先生的盤問證供與其證人陳述書的說法並不一致。

42.此外值得留意的是，當張先生在盤問期間被問到原告人有沒有實際表達過其同意被告人提出的工作津貼或工資政策調整時，張先生竟然向原告人代表大律師反問「咁其實佢理唔理解呢？」。張先生其後供稱他對於原告人是否理解被告人提出的工作津貼或工資政策調整存有疑慮，但他卻從來沒有嘗試聯絡黃女士或社工請求他們協助向原告人解釋清楚該等調整內容並徵求原告人的同意。在此情況下，本席認為客觀來看原告人和被告人之間並沒有就每日工作津貼或工資政策（包括在2019年4月1日將原告人的工資由時薪轉為日薪380元計算）的調整達成任何有效協議或共識。

43.綜上所述，被告人自2015年5月開始向原告人支付的每天16.25元的津貼為「半小時飯錢」，並非用作取代原告人在該合約下應得的每日工作津貼。由於被告人沒有在2015年5月1日至2020年11月4日期間向原告人支付該合約約定的每天15元的工作津貼，本席裁定被告人應當向原告人支付該期間欠付的每日工作津貼合共27,420.75元：見上文第37段。

E3.  原告人是否可以被告人不合理更改合約和欠薪為由變相解僱

44.一般而言，僱員可根據該條例第10、10A條或普通法規定不給予僱主通知而終止其僱傭合約並構成推定解僱 (constructive dismissal)，又稱變相解僱。

45.該條例第10、10A條條款如下：

「10. 僱員不給予通知而終止合約的情況

如有以下情況，僱員可無須給予通知或代通知金而終止僱傭合約 —

...

(c) 僱員因任何其他理由而有權根據普通法無須給予通知而終止合約。

10A. 當作根據第7條終止合約的情況

(1) 如任何工資由其根據第23條變為到期支付予僱員當日起計的1個月內仍未獲支付，則在不損害有關僱員在普通法下的權利的原則下，該僱員可終止其僱傭合約而無須給予通知或代通知金。

(2) 凡根據第(1)款終止任何僱傭合約，則該合約須當作由僱主按照第7條終止，而該僱主須當作已同意支付予該僱員第7條所指明的款項。」

46.基於上文第36及43段有關被告人欠付原告人超時工資及每日工作津貼的裁定，及有鑑於該等欠付的超時工資及每日工作津貼在到期支付予原告人起計的1個月內仍未獲支付，本席認為原告人可依賴該條例第10A(1) 條條款於2020年11月5日終止該合約而無須給予被告人通知或代通知金。

47.此外，根據Western Excavating (ECC) Ltd v Sharp [1978] 1 QB 761一案（見判詞第769頁A-C）所訂下的法律原則，若僱主嚴重違反僱傭合約並構成悔約性違約，僱員可不給予僱主通知終止其僱傭合約，而僱主的違約行為將構成變相解僱。

48.在Woods v W. M. Car Services (Peterborough) Ltd [1981] ICR 666一案（見判詞第671頁H至第672頁A），Browne-Wilkinson法官（當時官階）闡述當一名僱主經常嘗試改變其僱員的僱用條款，其行為旨在或有可能違反僱傭雙方互信的隱含條款，而任何違反該隱含條款的行為將構成悔約性違約。

49.本案雙方沒有爭議該協議包含僱傭雙方互信的隱含條款。本席在上文第42段提述被告人屢次在未取得原告人的有效同意或共識下單方面修改該合約條款，例如嘗試以「半小時飯錢」取代原告人的每日工作津貼、及將原告人的工資由時薪轉為日薪計算。其中本席認為被告人將原告人的工資由時薪轉為日薪計算有可能對原告人不利，原因是被告人經常要求原告人超時工作，當原告人的工資由時薪改為日薪計算，被告人便可在工作天要求原告人超時工作但以日薪為理由不再向原告人支付超時工資，而實際上被告人在2019年5月至2020年10月期間除了三個月[15]外確實沒有按考勤表紀錄向原告人支付其超時工資：見上文第30至34段。由於被告人知悉原告人有可能不理解此改變對其僱用條款的影響（見上文第42段），但仍然在沒有向原告人清楚解釋相關內容的情況下便單方面改變原告人的工資計算方法，本席認為被告人嚴重違反僱傭雙方互信的隱含條款，被告人的行為亦構成悔約性違約，原告人因此可在知悉引致違約的事實及其法律權利後根據普通法無須給予被告人通知而終止該合約。

50.原告人在其申索陳述書亦主張被告人對原告人負有詢問責任 (duty to inquire) 和提供適當照顧責任 (duty to accommodate)，包括提供適當措施讓原告人不會因其殘障而在工作期間被利用或被剝奪其僱員福利。

51.被告人的答辯書案情如下：被告人對原告人的殘疾並不知情，原告人亦從來沒有向被告人提出需要特別協助或照顧的請求，但假若被告人知悉原告人的殘障，被告人將採取合理可行的措施詢問原告人在工作期間所需的照顧，及會提供其經理、主管和管工足夠資料和指引協助他們向原告人在工作期間提供合理的照顧 [16]。

52.本席認為本案有充份證據顯示被告人對原告人的殘障知情（見上文第21(1)及22(4)段），但卻沒有採取任何合理措施保障原告人不會因其殘障而在工作期間被利用或被剝奪其僱員福利。

53.首先，張先生在其庭上證供確認被告人從來沒有給予其有關如何向殘疾員工在工作期間提供合理照顧的培訓或指示。

54.其次，張先生在盤問期間同意被告人在2015年5月、7月、及2016年2月要求原告人在該月上班29天，有違被告人聲稱原告人每工作六天便休息一天的案情 [17]。被告人提供的該列表顯示原告人在以下月份工作28天或以上，明顯違反該條例第17(1)條根據連續性合約由同一僱主僱用的僱員每七天期間須獲給予不少於一個休息日的法例規定：

(1)  該月工作28天：2015年6月、2017年1月、10月及2018年2月；

(2)  該月工作29天：2015年5月、7月、2016年2月、7月、2019年1月、5月及2020年1月；

(3)  該月工作30天：2018年5月、2019年4月、7月及10月。

55.再者，張先生在其庭上證供承認他只會在原告人休息日的前一天才告訴原告人下一天（即原定的休息日）要加班工作，明顯違反該條例第18(2)條僱主須在每一個月開始之前以口頭或書面通知各僱員在該月份的休息日的法例規定，亦沒有證據顯示被告人用另一休息日代替原定的休息日。

56.此外，張先生在盤問期間亦同意他要求原告人在休息日加班工作時並沒有考慮也不能肯定原告人的身體和精神狀態是否能應付該等加班工作，但他卻從來沒有向原告人或黃女士作出確認，他只是基於原告人沒有提出任何口頭反對而持續安排其在休息日工作。

57.基於以上原因，本席在相對可能性下認為被告人很大可能因原告人的殘障（包括其精神和語言障礙）而剝奪其在該條例下享有的休息日和休息日的指定，從而令其失去法定的僱員福利，此舉嚴重違反僱傭雙方互信的隱含條款，原告人亦因此可在知悉引致違約的事實及其法律權利後根據普通法無須給予被告人通知而終止該合約。

58.綜上所述，本席裁定原告人可於2020年11月5日根據該條例第10(c)、10A(1)條條款及普通法規定不給予被告人通知而終止該合約，並在法律上構成推定解僱。

E4.  原告人是否可獲代通知金及長期服務金

59.原告人基於推定解僱向被告人申索：

(1)  代通知金（日薪380元 x 七天 = 2,660元）；及

(2)  長期服務金（10,260元 x 2/3 x 六年 = 41,060元）。

60.該條例第10A(2)條列明，「凡根據第(1)款終止任何僱傭合約，則該合約須當作由僱主按照第7條終止，而該僱主須當作已同意支付予該僱員第7條所指明的款項」。

61.該條例第7(1A)條訂明僱傭合約的任何一方如同意付給對方一筆將在該期間內通常須付給僱員工資的日數乘以下列款額所得的款項，即可無須給予通知而隨時終止該合約。該合約約定「服務滿一個月後任何一方須在七天前以書面通知或以薪金代替通知期」，因此被告人因推定解僱而須向原告人支付的代通知金為七天的工資。

62.如上文第42及49段所述，原告人並沒有就其工資由時薪38元轉為日薪380元與被告人達成任何有效協議或共識，因此本席認為原告人不能依賴日薪380元計算代通知金，而是應按時薪38元及該合約訂明的每天工作九小時計算。綜上所述，被告人應當支付原告人的代通知金應為：

時薪38元 x 每天九小時 x 七天 = 2,394元。

63.至於長期服務金的申索，該條例第31T(1)(c)條訂明僱員在因僱主的行為而有權按照第10條不給予通知或代通知金而終止合約的情況下，給予或不給予通知或代通知金而終止合約，可被視為遭僱主解僱。由於原告人符合第31T(1)(c)條規定，並服務被告人年數不少於五年，被告人須按該條例第31R(1)(a)(i)條向原告人支付長期服務金。

64.長期服務金的款額應按該條例第31V(1)(a)條計算，原告人可獲其最後一個月全月工資（即10,260元）的三分之二，乘以其為被告人工作年期（即5年11個月）的長期服務金，款額如下：

10,260元 x 2/3 x 5.92年 = 40,492.80元。

E5.  原告人是否可獲尊嚴、感情和自尊損害賠償

65.正如上文所述，原告人同意本案並不牽涉任何與《殘疾歧視條例》相關的指控。根據原告人的案情，由於被告人沒有在原告人在職期間向其提供適當的照顧，並對於原告人作出較差的待遇，及鑑於原告人容易受到傷害，原告人必然受到尊嚴、感情和自尊損害，原告人因此向被告人索償120,000元作為相關損害賠償。

66.原告人對於此項索償依賴黃女士的以下證詞：

「事件發生後，雖然 [原告人] 不善於表達自己的想法，但是作為家姐的我在平日與 [原告人] 相處時，是感受到 [原告人] 不開心和受到傷害。而在 [被告人] 上班時，經常顯得非常勞累，回家後沒有精神似的。直至在2020年11月5日向 [被告人] 提交了 [原告人的] 解僱信後，[原告人] 才開始變得精神弈弈，比在 [被告人] 上班時顯得開心。」

67.被告人沒有在盤問黃女士期間就其以上證詞作出任何質疑或提問，但在被告人的結案陳詞中張祖偉先生指出原告人的相關指控缺乏任何證據，原告人亦沒有提出任何實際的例子佐證原告人受到尊嚴、感情和自尊損害。

68.本席理解原告人因其精神和語言障礙不善於表達自己的想法，因此無法親自就其是否受到尊嚴、感情和自尊損害作出證詞。但由於索償的舉證責任在於原告人方，本席必須根據所有相關證據判斷原告人是否在相對可能性下舉證其在受僱被告人期間受到尊嚴、感情和自尊損害。

69.雖然本席在上文裁定原告人在受僱被告人期間被剝奪其在該條例下享有的休息日和休息日的指定，但這並不等於原告人必然受到尊嚴、感情和自尊損害，原告人仍須舉證其如何因被告人的行為受到尊嚴、感情和自尊損害。經仔細考慮雙方就此索償提出的證據和論點，本席認為原告人未能在相對可能性下舉證其在受僱被告人期間受到尊嚴、感情和自尊損害，原因如下。

70.第一，原告人沒有提供任何即時的書面紀錄或獨立證人供詞佐證原告人在受僱被告人期間受到尊嚴、感情和自尊損害。

71.第二，黃女士對原告人在受僱被告人期間的工作情況並沒有任何直接認知，其證詞也沒有提供任何事例證明和解釋原告人如何在受僱被告人期間受到尊嚴、感情和自尊損害。黃女士在其證詞中並沒有說明原告人的「不開心和受到傷害」是否因被告人而起，至於原告人在受僱被告人期間「經常顯得非常勞累，回家後沒有精神似的」，本席並不認同這便代表原告人必然在工作期間受到尊嚴、感情和自尊損害。

72.第三，本席留意到黃女士代表原告人向勞工處勞資關係科投訴和在勞資審裁處向被告人申索欠薪期間並沒有提出任何有關原告人曾受到尊嚴、感情和自尊損害的指控，相關指控在本案於2022年2月22日存檔的申索陳述書中才首次提出，但該申索陳述書並沒有提述任何具體事例支持原告人的主張。

73.第四，本席認為在原告人沒有提出確切證據的情況下，法庭無法單憑黃女士供稱原告人從「不開心和受到傷害」到離職後「顯得開心」而作出原告人在受僱被告人期間受到尊嚴、感情和自尊損害的推斷和裁定。

74.本席亦認為原告人代表大律師在其陳詞中引用的案例並不適用本案：

(1)  秦秀清 對 長鴻鋁窗裝飾工程有限公司 [2020] 2 HKC 146是一宗懷孕歧視案件，由於本案不牽涉任何與歧視相關的指控，本席認為在秦秀清案中有關感情損害的分析不適用本案。

(2)  至於Semana Bachicha v Poon Shiu Man [2000] 2 HKLRD 833 和 Johnson v Unisys Ltd [2003] 1 AC 518案，兩宗案件都不牽涉尊嚴、感情和自尊損害索償，前者涉及僱主因違反僱傭雙方互信的隱含條款所引致的財政損失（見判詞第849頁A），而後者則涉及因解僱所引致的精神傷害（見判詞第528頁D），與本案原告人聲稱遭受的損害並不相同。

75.原告人代表大律師在其結案陳詞中聲稱被告人應保障原告人免於因其智力殘疾而遭受困擾和傷害 (freedom from distress)，但有關指稱並沒有在原告人的申索陳述書案情中提出，本席認為原告人不能依賴相關主張。無論如何，原告人代表大律師引述的案例 Heywood v Wellers (a firm) [1976] QB 446 並不支持以上主張。

(1)  Heywood一案中所牽涉的損害為因一名事務律師失職而導致該案原告人困擾和傷害 (damages for mental distress)，與本案原告人聲稱在工作期間受到尊嚴、感情和自尊損害並不相同。

(2)  根據 Chu Pun Kei Clarence v Lee Yee Hung, To Kun Sun James, Warne Yan Wai David and Tsui Wai Ki (formerly trading as Y H Lee & James To, a firm), HCA  1981/1999（2001年3月23日）一案的闡釋，因困擾和傷害而引起的損害只可在違反包含免於困擾和傷害的合約條款或謹慎責任時作出申索，由於本案原告人並沒有主張與被告人的合約條款或謹慎責任包含免於困擾和傷害的責任，因此Heywood案例明顯不適用本案。

76.綜上所述，本席認為原告人未能提供充份證據證明其在受僱被告人期間受到尊嚴、感情和自尊損害，本席因此裁定原告人不能獲得任何尊嚴、感情和自尊損害賠償。

E6.  總計

77.申請人總共可獲得93,555.65元賠償。

欠付超時工資	23,248.10元
欠付每日工作津貼	27,420.75元
代通知金	2,394.00元
長期服務金	40,492.80元
尊嚴、感情和自尊損害賠償	無
	___________
總計:	93,555.65元
	=========

F.  裁決

78.本席裁定被告人須支付93,555.65元賠償予原告人，另加利息，由2015年5月1日起至本判案書日期，以判定利率的一半計算；其後以判定利率計算，直至全數還清為止。

79.訟費一般視乎訴訟結果，由負方支付勝方。原告人代表大律師在其結案陳詞中建議本案訟費金額按彌償基準評定。本席認為被告人沒有在本案盡其披露責任，並在審訊期間提出與其答辯書案情自相矛盾的證詞，該等行為無疑是不當和不理想的，但另一方面被告人成功抗辯原告人有關尊嚴、感情和自尊損害賠償的申索，顯示被告人在本案的抗辯並非全部不合理，因此本席認為本案訟費不適宜按彌償基準評定。基於被告人在本案進行期間的上述不當和不理想行為，本席傾向認為本案訟費應按共同基金基準評定。

80.本席頒下暫准命令，被告人須支付原告人的訟費，連同大律師證書，若雙方未能達成協議，訟費金額由法庭按共同基金基準評定。原告人本身的訟費按《法律援助規例》評定。

81.除非與訟任何一方以傳票方式申請更改，上述暫准訟費命令於本判案書日期起計14天後成為絕對命令。

原告人：由法律援助署委派麥耀華律師行延聘梁漢祺大律師代表

被告人：沒有律師代表，由董事張祖偉先生代表行事