鄧偉國及另一人 訴 安威工程有限公司

HCLA000078/2002

HCLA 78/2002

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

民事上訴司法管轄權

高院勞資審裁處上訴案件2002年第78號

（原本案件編號：勞資審裁處申索2002年第277號）

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主審法官：高等法院原訟法庭法官林文瀚

聆訊日期：2003年3月13日及9月17日

判案書日期：2003年9月23日

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判案書

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1.本案申索人為鋪膠地板工人，曾經在兩所小學鋪膠地板。有關之工程，正如很多建築工程一般，由總承建商分判給次承判商後，該次承判商再將工程分判，如是者經過幾層的分判形式。第三被告人是在這個連鎖分判過程中的其中一名次承判商。

2.申索人在勞資審裁處申索編號LBTC 277/2002向各承判及次承判商，根據《僱傭條例》第43C條追討欠薪。審裁官於2002年6月3日裁決第二及第四申索人欠薪的申索得直，頒令第一至第五被告人須共同及個別繳付第二申索人HK$15,000及第四申索人HK$12,750。審裁官並且頒令第一至第五被告人須繳付相關之利息及給予第二申索人訟費HK$2,250及第四申索人訟費HK$2,250。

3.第三被告人不服並曾經向審裁處提出覆核。審裁官於2002年8月3日撤銷覆核之申請。

4.第三被告人透過律師於2002年8月12日向原訟庭申請上訴許可批准。原訟庭於2002年11月20日，按第三被告人代表律師向法庭呈交的修定上訴理由批准上訴許可。第三被告人修定上訴理由如下：

「1． 在D5沒有出席該次聆訊及沒有由D5提供證據的情況下，審裁官在法律上錯誤地沒有履行研訊的責任，沒有對C2和C4就有關他們聲稱是D5的工人所提供的證據的真確性進行恰當的查問。

2． 審裁官在法律原則上所犯的錯誤是在未決定判予C2和C4所索償的欠薪之前，當要裁斷C2和C4是否工人時，她沒有恰當地引導自己去考慮有關的法律原則。

3. 審裁官在法律原則上所犯的錯誤是就算她有正確地引導自己去考慮有關的法律原則，她對於C2和C4是否工人這個問題上所作出的結論，是不可能合理地得出的。

4． 審裁官在法律原則上所犯的錯誤是她就事實所作出的裁斷是莫世華僱用C2和C4去處理那些工作，但是這個事實的裁斷是：-

（甲） 沒有證據的支持；

（乙） 證據互相矛盾；

（兩） 沒有一個合理的審裁處會得出此裁斷；及

（丁） 岡顧或誤解證據：-

（一） C2和C4的證據由始至終皆維持著D5是他們的僱主，並非莫世華先生；及

（二）審裁官沒有自己主動發出證人傳票或其他方式，命令莫世華先生出庭，就他與C2和C4的關係分別提供證據。

5． 在沒有D5或莫世華先生的證據的情況下，審裁官在法律原則上的錯誤是儘管她已經裁斷了C1是一個不誠實的證人，她沒有履行研訊的職責，沒有就C1替C2和C4所做的工作紀錄的準確性和真實性作出恰當的查問；而C1亦已承認了這些工作紀錄並非即時紀錄下來的。審裁官的錯誤，導致就事實所作的裁斷是沒有獨立的證據或同時的文件證據去支持，或沒有一個合理的審裁處會得出如此的事實裁斷。」

5.根據代表第三被告的梁大律師之陳詞，本席理解第三被告聲稱他們不需支付有關的欠薪，理由如下：

(一) 第二及第四申索人不是以工人身份工作，而是自僱人士；

(二) 他們在地盤工作的紀錄並不妥善，實際的工作日數及工數不能確認。

6.審裁官相關的裁斷，可見於她的判決書第16段，本席引述如下：

「16．本席詳細聆聽各人供詞及細閱有關文件，本席裁定在平衡可能性下，有關項目是由第五被告人分判給莫，而由莫透過第一申索人聘用申索人等在工地工作。本席認為第三申索人（即莫的弟弟）及第一申索人明顯向法庭說謊，隱瞞莫的身份及與工程項目的關係，因此不接納他們的證供，並判兩人敗訴。不過，第二及第四申索人的情況則不同。本席聽取他們作供時，觀察他們的神情舉止及證供內容，本席認為他倆人說實話，本席接納他們在該兩處地點開工，至於莫的角色，由於他倆人是由第一申索人叫他們開工，因此，本席不認為他們必然知道莫的身份而隱瞞法庭，而事實上，第二申索人在審訊期間亦嘗試找莫世華出庭對質，但遭莫拒絕。本席亦接納第四申索人所說沒有在地盤見過莫世華，因這與第三被告所指地盤可能是由第三申索人替莫管理沒有不吻合的地方。由此種種，本席接納第二及第四申索人為誠實的證人，又接納他們所說曾經在工地開工。本席亦接納二人的工數，雖然原始工數失掉，但工數表上所記的亦算詳細。本席知悉工數表是第一申索人所記錄，但第一申索人隱瞞莫世華身份之事，與工數記錄無關，本席接納該等記錄。」

7.第一項及第四項修定上訴理由可一併處理。第三被告人的梁大律師陳詞指出，第二及第四申索人在作供時，均聲稱他們為第五被告人的僱員，但審裁官卻判決他們為莫世華的僱員，是與證據不脗合，因此審裁官的裁斷是犯了法律原則上的錯誤。

8.驟眼看來，這似乎是一個有力的上訴理由。但本席在詳細閱讀有關的證供之錄音謄本及審裁官的判決書內所給予的理由後，本席認為這個上訴理據不能成立。本席曾再三覆讀第二及第四申索人在審裁處作供的錄音謄本。雖然這兩名申索人均曾向審裁處表示他們自己認為第五申索人是他們的僱主，而第二申索人亦曾經作供說在他第一日到地盤開工時，第五被告人的黃先生與他接觸，但整體來說，這兩名申索人的證供均指出基本上是第一申索人透過電話通知他們到有關地盤開工。關於僱傭的安排，第二及第四申索人均沒有直接與第五被告的黃先生或莫世華作詳細的討論。第二申索人在這方面的證供，可見於上訴文件夾第76至77頁，本席引述如下：

「	問:	你係咪都係話潘生打到畀你話莫世華介紹有嘢做，咁係去呀咁，咁係照去，就亦都冇話會講到人工呀？
	答:	咁知嘛。
	問:	你個情況係咪同剛前講嘅一樣？
	答:	即係我哋做嗰行幾多錢一日，咁樣去嗰度開工係幾多錢一日咁呀。
	問:	即係你去到，第一日返工見到寶利星黃生。
	答:	係嘞。
	問:	都就係淨係問番你係點做，咁就開工嘞？
	答:	係呀，係呀，係呀。
	問:	就唔會話講番，即係無謂重複，即係詳細嗰啲就係話咩嘢幾時出糧呀，嗰啲都係冇講嘞？
	答:	有，有，佢話就話做完呢單嘢，就大判攞到錢。
	問:	但係人工嗰啲就冇？
	答:	就...
	問:	人工佢有冇好實咁同你講，照舊喇咁樣？
	答:	佢應該 -- 即係可能莫生同佢講咗吖嘛，即係幾多錢一日呢咁樣，我哋唔清楚吖，咁係應該講咗呀，即係我都應該750鈫佢都知，講過應該。佢就仲講咪講過出糧嗰啲嘢，佢話呢單嘢起 -- 即係做咗嘞，幾日後好快出糧嘞佢話。」

及第78至79頁：

「	問：	你知唔知莫世華曾經喺呢個學校呢個工程裏面，你呢兩間學校裏面，係報過價畀寶利星呢？
	答：	唔知。
	問：	莫世華係通過潘生去叫你哋去返工嘅時候，潘生有冇話畀你聽莫世華喺呢單工程裏面嘅身分呢？
	答：	冇講過。
	問：	鄧生，我想問一問你，你直 - 你都係跟潘生一樣，係第一日返工，呢個8月10號嘅時候，第一次見到寶利星呢位黃生，係咪？
	答：	係呀。
	問：	你同黃生喺個溝通裏面，點樣建立呢個僱傭，僱員同埋僱主條例裏面嚟講，你哋有咩嘢協議呢？
	答：	協議就係佢呢度，佢接咗一單嘢囉，即係做膠地板個囉，佢叫我哋同佢起咗貨，起咗就畀錢囉，就係咁囉。
	問；	頭先我聽到你喺一個D2問你個問題嘅時候，你係用一個理所當然嘅 -- 個想法，嚟到講，你係知道 -- 即係你係經過第三渠道，佢寶利星黃生係知道你係750鈫日嘅，正唔正確呢？
	答：	應該知道。
	問：	唔係，因為你頭先講係用一個迂迴啲嘅方法去 -- 嚟講嘅。
	答：	佢...
	問：	即係你冇正式同佢講個人工，但係佢又應該知道...
	答：	應該知道嘅。
	問：	...你係750鈫嘅？
	答：	係呀，係。
	問：	我咁講法啱唔啱？
	答：	即係基本上呢個行，你做嗰行，你做裝修，譬如你做油漆嘅，幾多錢，根本有個價嘛，我做地板嘅，基本上都係有一個價嘛，即係幾多錢一日嘛。
	問：	唔係，鄧生，個問題係話即係你同佢係冇面對面講過你係幾多錢，你係用一個第三者個渠道去話番畀你哋聽？
	答：	係呀，講過，係呀。
	問：	你同佢個僱傭條例係 -- 僱傭關係750鈫一日嘅，同唔同意呀？
	答：	係呀，佢講過。即係應該有講過，咁講過，就算冇講過，佢都知道嘅。
	官：	即係佢意思係就算有講都係第三者講，唔係你哋面對面講，係咪咁嘅意思？
	答：	應該。
	官：	係咪？
	答：	即係當面直接講嘅就冇講過。」

9.第四申索人的證供則較為籠統，見上訴文件夾第97頁，

「	問:	8月嘅時候喺邊度開工？
	答:	答荷李活道。
	問:	李西疇，係咪？
	答:	係。
	問:	邊個叫你開工？
	答:	潘禮信。
	問:	C1係咪呀？
	答:	係。
	問:	開工嗰日見到邊個？
	答:	我哋三個同埋潘生。
	問:	邊個負責人？
	答:	黃生。
	問:	有冇喺地盤見過莫先生？
	答:	莫先生就冇見過。
	問:	啲料邊個帶去？
	答:	料喺地盤度，我都唔清楚邊個係搬過去。
	問:	如果唔夠料搵邊個呀？
	答:	唔夠料？
	問:	唔。
	答:	唔夠料，搵潘生囉，潘生聯絡黃生囉。
	問:	邊個送料嚟呀，如果唔夠料？
	答:	應該嗰度做晒都夠料嘅，不過真係唔夠料，搵邊個，我唔係好清楚。」

潘禮信先生為案件的第一申索人。

10.審裁官在作出相關的事實裁斷時，經已考慮了第二及第四申索人聲稱他們的僱主是第五被告人這方面的證供（見判決書第6及13段）。本席認為基於上述的情況及有關的證供，審裁官是有權接納第二及第四申索人就他們的僱主之身份存有錯誤的瞭解，並考慮到案件內其他的證供，包括第一申索人指出是莫世華通知他到相關地盤開工（見判決書第3段）及第五被告人將工程判給莫世華方面的文件證供，對這些事情作出整體考慮後，作出判決書內第16段的事實裁斷。

11.至於是否需要傳召莫世華先生出庭及審裁官在《勞資審裁處條例》第20條第3款下的查證責任，本席認為這是審裁官需按本案的案情及訴訟各方均已提供的證據之情況來酌情考慮應如何履行有關之責任。第三被告人的大律師引用First Fit Co. v Lam Yau, HCLA 4/1990一案內支持他的理據。但在謝林與陳德偉一案（勞資審裁處上訴案件150/1995）內，陳振鴻大法官就查證的責任有以下的說法：

「審裁官在聆訊中所須承擔的“查訊責任”，是不容置疑的，早有大量案例闡明。但就這“查訊責任”的詳細內容及運作，這些案例甚少加以指引。本席不能完全同意《First Fit Co. Ltd對林有》一案中所裁斷審裁官須承擔盤問證人的責任。首先，本席不同意這責任是絕對的，無選擇性的。本席認為如證人的證供，是清徹明確，明顯可信，或無可爭議，則審裁官再加調查，只會做成浪費。上訴人的代表律師坦承並未研究本席在《陳淑冰對Harbour Phoenix Ltd等》一案，對這一法律觀點所作的指引。本席曾在那案中指出，如欲引用此點上訴理由，則審裁官所犯錯誤，必須是足以引致不公情況出現，方可成立。因此，所缺乏的調查須為對判決有重大影響者，以致任何合理人士皆會對判決不安。由於近年來，頗多上訴人仍對其中法理不甚理解，本席認為有必要就香港法例第廿五章《勞資審裁處條例》第廿條第三款，審裁官所須承擔的調查責任發出下述更詳盡指引：

(一)	審裁官所須承擔的調查責任，只限於“任何與申索有關事宜”。
(二)	此責任並非一絕對責任，審裁官只須就任何對判決或對事實的裁定有重大影響的事宜，作出適當合理的調查。
(三)	即審裁官並無責任對任何與申索有關事宜，不論其重要性，不論其是否有合理論據或基礎，毫無選擇地盲目地作出不必要的調查。
(四)	“與申索有關事宜”，有輕重之分，性質之別，絕不可一概而論，持一論而放諸四海。有效事宜，為對判決或事實的裁定“有重大影響”者，即其影響力，並非必須對判決或事實的裁定起決定性作用，但須為重要的影響力，足可引致一個合理的審裁官對其判決或事實的裁定，產生合理疑慮，或認為有必要再作考慮。但調查責任不能引伸至一些較輕微，或少於上述程度的事宜。
(五)	“作出適當合理的調查”：同樣地，所須調查程度亦有深淺之別，形式之異。調查必須是適當而合理的調查，不可有任何偏見，不可有任何先入為主之差。調查形式及程度，須視乎事宜本身的合理需要，不可一概而論。唯一絕對的準則，為審裁官所持態度，必須中立持平，不可以任何一方代表律師為己任。他的任務乃找出事實真相，而非以破壞證人的可信性為目的。他只能在有合理的疑點時，對證人作出查訊性的盤問，深入的追問，以求真相。他絕不應在毫無合理的疑點時，對證人作出無理及無必要的盤問。審裁官能保持角色中立，不偏不倚，絕無疱代餘地，實至為重要。」

12.本席較為同意陳振鴻大法官的論點，亦曾經在蕭冠豐及順成建築有限公司（HCLA 1/2002）及Tong Pun Chung v Top Express Engineering Ltd （HCLA 71/2002）兩件案件中引用。

13.雖然莫世華先生的證供可能會幫助澄清第二及第四申索人之身份，但本席不認為審裁官必須傳召他為證人。根據第一、第二及第四申索人的證供，第二及第四申索人均沒有直接與莫世華先生就本案之工程接觸。在審訊時，各訴訟人仕均向審裁官表示不須傳召莫先生（見上訴文件夾第133至134頁）。而且，在覆核的聆訊過程中，審裁官亦曾與各被告公司的代表討論傳召莫世華先生的事宜。但各被告之代表均表示沒有辨法確保成功傳召莫先生到庭，有關的申請亦被撤回（見上訴文件夾第148至149頁）。所以本席認為大律師對審裁官沒有傳召莫世華先生出庭的批評並不正確。

14.本席亦不認為審裁官沒有恰當地履行查訊的責任。本席不認為在履行這責任時，審裁官必須代入被告人代表律師的角式向申索人作出盤問，參考陳振鴻大法官上述判詞的第（五）段。

15.基於上述理由本席認為被告人修定上訴理由第一及第四點不能成立。

16.接著本席將處理被告人的第二及第三個修定上訴理由。在探討被告人大律師之論據前，本席認為有必要說明原訟庭在聽取勞資審裁處上訴就申索人是否工人身份或是自僱人士這個議題上應採納的態度及立場。在O'Kelly v Trusthouse Forte Plc [1983] ICR 728一案中，英國的上訴庭在這方面給了十分詳盡的指引。在該判詞的第762頁C至G段，Sir John Donaldson MR清楚解釋為何上訴庭的角色是有限的¹。基本上，在考慮申索人是否工人身份的問題上，正如梁大律師陳詞中指出，審裁處是需要考慮多項相關的因素，並因應案情來衡量各因素的比重，從而達至一個結論。在這方面的衡量，正如Sir John Donaldson MR指出，是一個事實及程度方面的問題，因此在上訴過程中，除非原訟庭認為審裁官給予某一項因素之比例明顯地錯誤，引致審裁官犯上了法律觀點方面之錯誤，原訟庭不應干預。

17.此外，在Wong Man Kwan v Chung Shing Holdings Ltd，HCLA 29/2002，本席於2003年3月7日頒下的判詞的第37段中，亦指出若原訟庭認為審裁官就工人身份之問題作出的結論是明顯地錯誤時，原訟庭必須選擇是否可按審裁官就有關事項作出的事實裁斷達至自己的結論或將案件發還審裁處處理。若原訟庭認為審裁官就事實方面的裁斷不需再就其他方面作出查訊，原訟庭有權以自己的結論取代審裁官的結論²。

18.雖然審裁官在判決書的第3段撮要第3及第4被告案情時，沒有清楚指出他們對申索人是否工人這一問題上是有爭議的，本席不認為審裁官忽略這個議題。審裁官在判決書第6段及第12段分別指出她已就第二及第四申索人是否工人或是分判商之事宜向他們查問，而審訊之紀錄謄本亦反映該些查訊。在2002年7月18日的覆核聆訊，第三被告人之陳詞明顯地針對第二及第四申索人是否工人這個問題，而審裁官在8月2日之覆核判決，亦清楚地指出審裁官確信第二及第四申索人均為工人身份（見上訴文件夾第153O）。

19.因此，本席不認為審裁官沒有就第二及第四申索人是否工人身份這個議題作出任何裁斷，相反地，審裁官在上文引述判案書第16段中，清楚裁斷第二及第四申索人是由莫世華聘用在有關工地工作。

20.至於審裁官在作出有關的結論時是否在法律原則上沒有恰當地引導自己，梁大律師引用Market Investigations Ltd v Minister of Social Securities [1969] 2 QB 173及Lee Ting Sang v Chung Chi Keung [1990] 2 AC 374兩宗案例，並列出下列的相關因素為審裁處應考慮之因素：

「(1) 僱主行使之控制及監督之程度；

(2) 工具的擁有權；

(3) 工人承擔之財務風險之程度；

(4) 工人成為僱主的業務上不可或缺的部份之程度；

(5) 支付方法及模式；

(6) 工人有否僱用其他人；

(7) 工人完成其職責後，合理的管理層有否給予該工人得到利益的機會及利益之多少；

(8) 工人有否參與強制性公積金計劃及以何等身份參與。」

21.梁大律師並且指出，審裁官並沒有就她在這個問題上的裁斷給予任何理由。梁大律師並且批評審裁官忽略考慮以下之事項：

(1) 分判商對第二及第四申索人工作所行使之控制及監督程度；

(2) 第二及第四申索人所承擔之財政風險；

(3) 申索人在強積金計劃內以自僱人士登記。

22.關於審裁官應如何處理申索人是否工人身份這個課題，本席在蕭冠豐及順成建築工程有限公司，HCLA 1/2002，於2002年7月5日頒下的判案書內第32至42段已作詳細分析，不再在此覆述。本席同意梁大律師之陳詞，審裁官在判決書內只是簡單地提出她曾就這個問題作出查訊並不足夠。正如本席在蕭冠豐一案第36段中指出，審裁官應該清楚列出她就各相關因素作出的事實裁決，並交待她如何達至申索人為工人身份這個結論的理據。

23.在這情況下，本席必須考慮原訟庭可否根據審裁官在這課題下的相關事實裁決作出妥善的結論。若原訟庭對某些相關事宜的事實基礎存有疑問，而審裁官亦沒有在該方面作出適當的事實裁斷，原訟庭則必須將案件發還審裁處處理（參考上文Footnote 2引述之原則）。

24.審裁官在判案書內清楚地表明她信納第二及第四申索人之證供。根據他們的證供，他們是被第一申索人透過電話通知他們到有關地盤開工。在地盤，他們見到第五被告人的黃先生，而黃先生亦被介紹為地盤之負責人。黃先生亦給了他們一些關於做膠地板的指示。按他們理解，他們的薪酬是以日薪計算。他們有帶一些工具到地盤開工，包括灰瓷，刀仔，鋁片，開線用的墨。至於需用的材料，則由其他人士提供。至於材料提供者的身份，他們並不清楚。由於他們的人工是以日薪計算，他們並不須承擔任何虧蝕之風險。他們沒有替自己購買勞工保險，並且同意他們是以自僱人士身份參加強積金計劃。至於在那一日需要開工那一日休息，這些均由他們自己決定，但他們知道基於有關工程必須在學校開課前完成，他們必須在該限期前完成他們的工作。就工作時間方面申索人開工的時間也有一些彈性。雖然口頭方面同意早上九時到達地盤，通常大概都是9時30分才開工。因為他們並不屬於長工，所以沒有討論過解僱所須的通知期這個問題。他們亦不享有《僱傭條例》下的休息日。第四申索人亦作供表示若他們工作良好，也不會獲得更多的利潤。在工作上遇上問題，他們會向第一申索人查詢。關於薪酬之發放，第四申索人作供表示他的理解是透過第一申索人處理（見上訴文件夾第100頁H-J）。第四申索人並且稱第一申索人為「阿頭」。

25.審裁官在裁定信納第二及第四申索人的證供時，她經已考慮第三被告人基於證物D3-14內沒有列出申索人名字之論據（見判案書第15段）。

26.因此，本席認為在今次的上訴中，原訟庭可以視本席上文就第二及第四申索人證供的撮要為審裁官在相關事實方面的裁斷。梁大律師在陳詞中指出申索人的證供沒有獨立證據或文件的支持。但這是證供評核的範疇，審裁官既然已對相關的證供作出評核，原訟庭不應亦不能干預。

27.在這些事實基礎下，本席認為原訟庭已對梁大律師提出3項他聲稱審裁官忽略考慮之事宜有足夠的資料，就第二及第四申索人的工人身份與其他有關的因素一併考慮後，作出妥善的衡量及達至相關的結論。就分判商對申索人工作行使之控制及監督程度，有關的事宜包括申索人的工作時間，休息日，向誰獲取關於工作方面的指示，及完工日期之規定。至於財務風險之承擔，本席不同意梁大律師聲稱第二及第四申索人均須承擔財務風險之論據。他的論點是根據第二申索人之證供，指稱黃先生曾經表示在獲取有關之工程費用後，便會發放他們的薪金。梁大律師推論若然第五被告人不能獲得相關的工程費，申索人便不能獲得他們的薪酬，因此他們是須承擔財政風險。本席認為這個論點十分荒謬，實在是就第二申索人之證供作出斷章取義的詮譯。本席不認為根據第二申索人之證供，若第五被告人不能收到有關的工程費用時，第二及第四申索人便不能就他們的薪金作出追討。至於第二及第四申索人以自僱人士身份參與強積金計劃，在事實方面並無爭議。

28.除了梁大律師陳詞中列出的考慮因素外，陳振鴻大法官在謝林 一案亦曾經具體列出相關之因素，本席已在蕭冠豐一案的判案書內的第32段作出引述。其中一項相關的考慮因素是就有關行業的傳統結構及慣例。正如本席在蕭冠豐一案的判案書內第38段指出，在香港的建築業中，透過一位組長來招募工人是十分常見的做法。在本案中，很明顯地第一申索人為這一組工人的組長，而第二及第四申索人均為他招募的工人。

29.正如英國上訴庭在O'Kelly一案中引述在該案內勞資審裁處的判詞（見上文Footnote 1），在考慮申索人是否為工人身份這個課題上，沒有一項因素可被視為決定性的。在本案之案情下，在考慮了上文指出的事實基礎所反映申索人與指派他們在相關地盤工作之人士的關係後，本席認為第二及第四申索人在有關的地盤工作時，不能被視為獨立的承判商，而應被視為受僱用的工人。雖然在強積金方面的參與，他們聲稱自己為自僱人士，但鑑於地盤工人的獨特情況，本席不認為這個因素在本案之案情下可給予太大的比重。

30.所以，在本案之案情下，雖然審裁官沒有在她的判案書內清楚交代她裁定第二及第四申索人是工人身份的理由，原訟庭仍然可以在考慮一切相關的事實裁斷後，達至同樣的結論。

31.有鑑於此，第三被告人第二及第三項修定上訴理由不能成立。

32.就第三被告人第五點修定上訴理由，本席不須重複上文提及審裁官查訊責任的分析。梁大律師主要是根據4名申索人申索款項之總數與莫世華向第五被告人承判工程之工程費用銀碼方面之相近，聲稱由第一申索人所提供的工數表之真確性存有疑問。本席不接納這個論據。根據該工數表，第二申索人在相關地盤工作了20天，第四申索人工作了17天。至於第一及第三申索人，審裁官撤銷了他們的申索。第三被告人並沒有提供任何證供或證據顯示該兩個地盤的鋪膠地板工程沒有妥善地完工。第三被告亦沒有提出任何證據顯示就該些工程，相關的工程費用或薪金已經支付給另一名判頭或其他工人。單單就第二及第四申索人的開工日數及薪酬，總金額為HK$27,750。這個金額比對起莫世華先生承判工程之銀碼HK$53,606.50尚有一段距離。

33.況且，在審裁處的審訊過程中，第三被告公司代表在作供期間亦提出過類似之論點，但第三被告人是在十分遲的階段才將兩張莫世華的報價單呈交審裁處。及後，審裁官亦向各與訟人士查詢是否需要傳召莫世華先生出庭作證，但所有人士均表示不需要。工數表其實是由第一申索人編制，各被告人亦曾有機會就工數表向第一申索人作出盤問。在這情況下，本席不認為審裁官不主動傳召莫世華先生就報價單作證是犯了原則性或明顯的錯誤，原訟庭亦不應干預審裁官在這方面的酌情權。

34.至於梁大律師提出就第二及第四申索人開工日數的證據不足及含糊之批評，實質上均圍繞證供評核之範疇，不屬於原訟庭可干預審裁官事實裁斷的理據。

35.基於上述理由，第三被告人的各項上訴理由均不能成立，本席因此撤銷上訴。本席亦同時頒發暫准令，第三被告人須支付第二及第四申索人在今次上訴的訟費，按每天HK$750來計算，第二及第四申索人每人可得訟費HK$1,500。

第二申索人：無律師代表，親自應訊（2003年3月13日）缺席（2003年9月17日）

第四申索人：無律師代表，親自應訊

第三被告人：由楊振文律師行延聘大律師Mr Paul Leung代表

1 ‘The test to be applied in identifying whether a contract is one of employment or for services is a pure question of law and so is its application to the facts. But it is for the tribunal of fact not only to find those facts but to assess them qualitatively and within limits, which are indefinable in the abstract, those findings and that assessment will dictate the correct legal answer. In the familiar phrase "it is all a question of fact and degree."

It is only if the weight given to a particular factor shows a self-misdirection in law that an appellate court with a limited jurisdiction can interfere. It is difficult to demonstrate such a misdirection and, to the extent that it is not done, the issue is one of fact. This, I think, is what this court meant in Simmons v Heath Laundry Co. [1910] 1 K B 543 which, so construed, is consistent with Edwards v Bairstow [1956] AC 14.

In the instant appeal the industrial tribunal directed itself to

"consider all aspects of the relationship, no single factor being in itself decisive and each of which may vary in weight and direction, and having given such balance to the factors as seems appropriate, to determine whether the person was carrying on business on his own account."

This is wholly correct as a matter of law and it is not for this court or for the appeal tribunal to re-weigh the facts.'

2 'In O'Kelly v Trusthouse Forte Plc [1983] ICR 728, Lord Donaldson MR gave a very useful reminder as to the function of an appellate court which is only empowered to entertain appeal on points of law at p. 764B to D,

"Even if the appeal tribunal had been correct in holding that the industrial tribunal's reason were not sufficiently clear, this would not have entitled it to arrogate to itself the full functions of an industrial tribunal and so reach its own decision. The appeal tribunal can correct errors of law and substitute its own decision in so far as the industrial tribunal must, but for the error of law, have reached such a decision. But if it is an open question how the industrial tribunal would have decided the matter if it had directed itself correctly, the appeal tribunal can only remit the case for further consideration."

This should be read together with the dicta of Waite J approved by the Court of Appeal in McLeod v Hellyer Brothers [1987] IRLR 232 at 241,

"If [the appellate court is] satisfied that a conclusion reached as a result of a misdirection is plainly and unarguably wrong upon the facts found by the Industrial Tribunal and those facts do not require further amplification or re-investigation, then we are entitled and bound to substitute our own conclusion as to what those findings require in law."'