香港特別行政區 訴 梁耀強

[Chinese Translation -中譯本]

FACC 9/2016

香港特別行政區

終審法院

終審刑事上訴2016年第9號

（原上訴法院刑事上訴2014年第131號）

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判案書

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終審法院常任法官霍兆剛：

1.這是本院的判決。本上訴源自上訴人被判謀殺楊秀瑜女士（「楊女士」）的定罪，並提出以下的法律問題，這些問題與原審法官就激怒抗辯理由向陪審團作出的指示有關。

A.  引言

A.1  楊女士被殺與上訴人的審訊及定罪

2.上訴人被控於2009年9月12日在他與楊女士同居的長沙灣住所謀殺楊女士。2009年9月12日晚，警方進入該住所後發現楊女士的屍體。她當場被證實死亡。法醫擬備的驗屍報告指出，楊女士的死因是她身上有多處切割傷口，導致嚴重出血及重要器官受損而死亡。證據顯示，她全身至少有213處切割傷口，並有被人為勒頸的痕跡，這些可能是導致她死亡的原因。法醫病理學家同意在審訊中代表上訴人的大律師所作的陳詞，即襲擊的性質，以及傷處的性質及數目顯示，楊女士曾遭受「瘋狂襲擊」。

3.楊女士被殺後，上訴人曾離開香港前往內地，但他於2009年9月13日傍晚返港時被捕。他承認殺害楊女士，但提出激怒抗辯理由。他的案情是，楊女士不忠並嘲諷他，以致他被激怒而殺死她。他提議以激怒為由承認誤殺罪，未獲控方接受；其謀殺罪的審訊[1] 於2014 年 3月在原訟法庭法官包鍾倩薇（「原審法官」）會同陪審團席前進行。

4.上訴人受審時45歲。他曾在內地結婚，與前妻育有一名女兒，前妻於2004年離開他前往香港。他於2005年認識了楊女士，當時楊女士的丈夫在香港，二人後於2007年發展親密關係。上訴人、他的女兒和楊女士於2009年4月來港定居。根據陪審團獲指示須接受的證據（本席將在下文A.3部討論這點），上訴人及楊女士不久後關係轉差。他懷疑她有外遇，並猜疑她就自己的行徑及來往人事撒謊。2009年9月11日晚，事情發展至白熱化。他回家後發現楊女士與另一名男子曾在床上發生性行為的證據。當她回家後，兩人發生爭執，雖然他們進行了短暫的性交，但爭吵仍在繼續甚至加劇：楊女士叫上訴人去跳樓自殺；當被質疑就與誰共進晚餐的問題上撒謊時，她嘲諷上訴人的外貌和性能力都比不上那些她曾交往的其他男人；當被質問當天在住所發現用過的安全套時，她把它塞進他口中，並叫他吃掉它。上訴人隨後掌摑楊女士，並掐住她的脖子約10秒，之後她繼續嘲諷他前妻不忠，並暗指他實際上不是他女兒的生父。上訴人稱他聞言大怒，就從廚房拿來一把菜刀，在盛怒之下向楊女士亂砍。

5.陪審團一致裁定上訴人謀殺楊女士罪名成立，並確信控方已證明激怒抗辯理由不適用於本案。據此，原審法官判處上訴人終身監禁。由於本上訴的主要爭論點涉及原審法官就所受刺激的問題向陪審團發出的指示，因此有必要在本判案書的後續部分詳細討論該等指示。在此之前，宜先概括地總結及介紹與激怒抗辯理由相關的法律。

A.2  激怒抗辯理由

6.激怒原則作為謀殺控罪的局部抗辯，將法例規定必須判處終身監禁的謀殺罪，減輕為由負責量刑的法官酌情判刑的誤殺罪。該原則最初是普通法的產物，現已納入法規。在香港，《殺人罪行條例》（第339章）第4條（與1957年《殺人罪行法令》[2] 第3條的字眼相同）訂明：

「在謀殺罪的檢控中，如有證據可供陪審團裁定被控人在案發時被激怒至喪失自我控制(不論激怒因素是行動或言語或兩者兼有)，則被控人所受刺激是否足以令一個合理的人作出被控人當時的作為的問題，須由陪審團裁定。在裁定該問題時，陪審團須根據其認為有關行動及言語會對一個合理的人產生的影響，考慮所有該等行動及言語。」

7.正如法官Diplock勳爵在DPP v Camplin [1978] AC 705一案[3] 指出，該成文法條文為普通法帶來兩項重要改變。首先是廢除先前關於構成刺激的普通法規則，尤其是單憑言語不足以構成刺激的規則。第二，如果有任何證據表明被告人在作出致人死亡的行為時因某種刺激而喪失自我控制，無論法官認為該種刺激多麼輕微，他都有責任將「一個合理的人是否會對該種刺激作出一如被控人當時作為的反應」這問題，交由陪審團根據他們的意見而非法律來決定。

8.按照法定定義，激怒抗辯理由所涉的各項要素是上議院和樞密院案例指定，本法院依循此等案例，並且此等要素在本上訴中不受爭議。在 Ho Hoi Shing v HKSAR(2008)  11 HKCFAR 354一案中，終審法院常任法官陳兆愷闡述法院判決的理由，他表示（第 [31段] ）：

(1)  激怒抗辯理由涉及兩個爭論點的裁斷：被控人是否被激怒至喪失自我控制，以及所受刺激是否足以使一個合理的人「作出被控人當時的作為」？

(2)  第一個爭論點是主觀問題，涉及根據呈堂證據所作的事實裁定。

(3)  第二個爭論點是客觀問題，必須應用與被告人年齡及性別相同的普通人的自我控制標準。

(4)  這是《殺人罪行條例》第 4 條的效力，如 DPP v Camplin、Luc Thiet Thuan v The Queen[1996] 2 HKCLR 45 和 A-G for Jersey v Holley[2005] 2 AC 580案所闡明的。

(5)  如果在第一個爭論點上，陪審團確信被告人沒有被激怒至喪失自我控制，則抗辯到此為止。

(6)  然而，在第二個爭論點上，如果陪審團接納被告人曾經或可能被激怒，他們就必須考慮一個具有自我控制能力的普通人（與被告人的同齡和性別相同）會否如他一樣失去自我控制及作出一如被控人當時作為的反應。

(a)  如果他們認為這人會或可能會像被告人當時的作為行事，則激怒抗辯成立。

(b)  如果他們確定這人不會作出類似反應，則抗辯失敗。

9.關於上訴人是否被激怒至喪失自我控制的主觀問題，在本上訴中不受爭議。正如法院在Ho Hoi Shing案（第[33]段）所裁定，不受爭議的也包括客觀問題具有以下兩項要素：

(1)  首先，評估所受刺激的嚴重性，其中包括按照該條例第 4 條的要求考慮所有有關行動及言語；以及

(2)  其次，評估具有一般自我控制能力的人會如何或可能如何對同一嚴重程度的刺激作出反應。

10.法院如此判決，表示認同並遵循法官李啓新勳爵(Lord Nicholls of Birkenhead)  在A-G for Jersey v Holley一案所作的大多數判決中就抗辯理由這一方面作出的解釋，當時李法官採納了法官Hobhouse勳爵(Lord Hobhouse of Woodborough)  在R v Smith (Morgan) [2001] 1 AC 146 案中不同意見判詞中的評論（第185F頁）。由於本上訴提出的具體爭論點，因此在此列出法官Hobhouse勳爵在R v Smith (Morgan) 對構成激怒抗辯理由要素的總結（第 205C-E 頁），其措辭如下：

「(a)  被告人必須被激怒（不論是由於所做的行動或所說的言語或兩者兼有）至喪失自我控制並殺人，或作出任何據稱構成干犯謀殺罪的其他行為。(b)  這是一個事實問題，所有相關證據均可採納為呈堂證據，包括任何傾向支持被告人可能喪失或沒有喪失自我控制這一結論的證據。(c)  如果陪審團得出結論，認為被告人可能是被激怒至喪失自我控制並作出當時的作為，陪審團應在考慮所有證據的情況下作出判斷，形成他們對涉案所有情況下被告人所受刺激的嚴重性的看法。(d)  最後，陪審團應根據實際的刺激行動（即上述(a)和(b)）以及對其嚴重性的看法（即上述c），決定在他們看來具有一般自我控制能力的人會否作出被控人當時的作為。」

11.上文(a)和(b)項要素涉及喪失自我控制的主觀問題，而(c)和(d)項要素則涉及客觀問題。將顯而易見的是，本上訴的焦點在於客觀問題的這兩項組成要素（或元素）。然而，這並不表示Ho Hoi Shing案或該案所遵循和應用的案例，對這些要素的描述方式有任何錯誤。相反，本上訴涉及法官應如何就此等要素向陪審團作出指示。

A.3  原審法官就激怒向陪審團作出的指示

12.原審法官向陪審團作總結時，她先「概括地介紹激怒抗辯理由，然後再介紹本案中與激怒有關的證據和陳詞」。原審法官在總結的引言部分說：

「簡言之，辯方提出的激怒抗辯主要包括死者與另一男子的婚外情，以及被告人與死者關係惡化；他懷疑她與另一男子發生性關係；他發現用過的安全套和床上一片狼藉，床單上有陰毛，枕頭上有男人的頭髮；她炫耀該戀情並嘲諷他，說這事與他無關；她把一個用過的安全套塞進他嘴裡並叫他吃掉它；她指稱他的外貌和性能力比不上其他男人，又說與他在一起已經不再興奮；她指稱他女兒的生父另有其人；以及她拒絕透露自己與誰發生性關係。這是大概的摘要；細節在他的證詞中，本席稍後會講到。」

13.原審法官隨後就激怒問題向陪審團作出指示，提醒陪審團，只有當他們確信上訴人非法殺害楊女士並具有謀殺的必要意圖時，才會出現這一點。關於第一個爭論點，原審法官採取了非正規的步驟，向陪審團作出以下指示：

「關於激怒的爭論點，首要問題是被告人是否因死者的言行而突然且暫時喪失自我控制。事實的裁定是由你們作出，但法律的裁斷是由本席負責，從法律角度來說，本席得出的結論是，案中沒有任何證據可以穩妥地說被告人沒有受到刺激而導致他突然和暫時喪失自我控制。

所以本席重申，從法律角度來看，本席得出的結論是，案中沒有任何證據可以穩妥地說被告人不是受到刺激而導致他突然和暫時喪失自我控制。因此，本席指示你們在被告人被激怒至突然且暫時喪失自我控制的基礎上繼續考慮本案。這是一項你們必須遵守的法律指示。」

原審法官的指示是錯誤的，因為第一個問題應由陪審團作出的事實裁斷，而不是由原審法官裁斷的法律問題，尤其是因為上訴人證據的真實性存在爭議。然而，上訴法院的大多數判決視之為一項對上訴人有利的錯誤，因此這點並非關鍵所在[4]。

14.關於第二個爭論點，原審法官向陪審團作出以下指示：

「這是一個事實問題，由你們作為唯一的事實裁斷者裁決：一名與被告人年齡和性別相仿的普通人，會否被激怒而作出被控人當時的作為。法律上所說的「普通人」，是指具有與被告人相同年齡和性別且清醒的普通人所被預期應有自我控制能力的人。每當本席提到「普通人」時，本席就是這個意思。

對普通人的期望是甚麼呢？法律期望人們能夠控制自己的情緒。例如，如果一個人性情異常不穩定、容易激動或有暴力傾向，他就不能以此為藉口。因此，在這前提下的普通人，不是特別容易激動或傾向使用暴力，而是擁有自我控制的能力，就像每個人都有權期望其他公民在當今社會中都能行使這種能力一樣。

因此，在考慮這個問題時，你們必須根據你們認為涉案的行動和言語對該普通人產生的影響。如果你們確定所做和所說的一切，不會導致與被告人年齡和性別相仿且清醒的普通人作出他當時的作為，控方便能駁回激怒。然後，只要控方已令你們確定謀殺罪的構成元素，你們便可以裁定被告人干犯謀殺罪。另一方面，如果你們認為涉案的行動和言語會導致或可能導致與被告人年齡和性別相仿且清醒的普通人作出他當時的作為，你們就不會裁定被告人犯有謀殺罪，而是裁定他干犯了較輕的誤殺罪。」

15.原審法官隨後總結證人的證詞。關於上訴人的證據，原審法官首先總結了他的主問證據，包括他的背景、年齡、教育程度和第一次婚姻、他在該段婚姻所生的女兒、他與楊女士在內地的關係，以及他於2009年4月偕同女兒和楊女士來港的證據。然後，原審法官總結了上訴人與楊女士抵港後關係惡化的證據，以及他懷疑她不忠。原審法官繼而詳述2009年9月11日事件的證據，以及當晚上訴人與楊女士在家中發生的衝突，包括上訴人所指楊女士對他說過的話和做過的事，導致他在憤怒中砍殺她。之後，原審法官總結控方對上訴人盤問的要點，並表示：

「各位陪審員，被告人否認他在接受訊問時曾撒謊，並且在本案的所有情況下，你們都沒有任何根據可以穩妥地斷定他曾就其與死者之間所說和所做的事情上撒謊。關於被告人和死者之間所說過和所做過的事情，本席指示你們，唯一穩妥的做法就是你們根據他在證人席上的陳述作出考慮，辯方更以他在接受訊問時所說的話作為支持。有了這樣的指示，本席無需處理被告人大律師對他進行的覆問，衹是要提醒你們按照你們認為合適的對這一點作出充分的考慮。」

原審法官的這些指示也是錯誤的，因為是否接受上訴人全部或其中某些部分證據是真確或可能是真實的（控方對此提出爭議），應由陪審團決定。然而，上訴法院的大多數判決視之為一項對上訴人有利的錯誤，因此這點並非關鍵所在。[5]

16.原審法官隨後向陪審團說明就上訴人殺害楊女士意圖的證據，並總結她就激怒的爭論點向他們作出以下指示：

「本席已經指示你們，根據他被激怒至突然且暫時喪失自我控制的基礎繼續考慮本案；但單憑這點並不能將謀殺罪減為較輕的誤殺罪。

仍然存在的問題就是：一名與被告人年齡和性別相仿的普通人會否作出他當時的作為。如果你們確信一名與他年齡和性別相仿的普通人，即使在被告人的情況下，即使經歷被告人所告訴你們的、他在殺人期間及之前相當一段時間所經歷的所有刺激，也不會作出被告人當時的作為，激怒原則無法將謀殺罪減輕為誤殺罪。在這種情況下，如果你們確信被告人意圖殺害死者，或至少意圖對她造成嚴重身體傷害，你們將裁定他干犯謀殺罪。正如本席已經告訴你們的，法律所說的『普通人』，是指具有與被告人年齡和性別相同且清醒的普通人所被預期應有自我控制能力的人。」

A.4  上訴法庭

17.上訴人針對其定罪向上訴法庭提出上訴。[6] 上訴中提出了兩項上訴理由，其一與激怒抗辯有關。[7] 該項理由是原審法官在評估激怒抗辯的第二項客觀部分，即所受刺激是否足以令一個合理的人作出被控人當時的作為，未能指示陪審團評估所受刺激的嚴重性。

18.上訴法院的大多數判決（上訴法庭副庭長倫明高和上訴法庭法官麥機智）的結論是，原審法官作出的指示（列於上文第[16]段）確實讓陪審團明白，就激怒抗辯理由的第二部分而言，他們必須以刺激對上訴人本人影響的嚴重性作為首要元素考慮。[8]

19.然而，上訴法庭法官麥偉德持不同意見，認為原審法官的指示不充分[9]，原因是原審法官沒有指示陪審團考慮並形成對上訴人所受刺激的嚴重性的觀點（Hobhouse勳爵抗辯摘要中(c)項要素），並單獨以此作為第一步，繼而才考慮所受刺激是否足以導致他喪失自我控制能力（Hobhouse勳爵抗辯摘要中(d)項要素）。[10]

A.5  經證明的法律問題

20.上訴法庭的這種意見分歧，成為上訴人向本院申請上訴許可的基礎。上訴法庭再次以大多數判決（上訴法庭法官麥偉德持反對意見），拒絕證明以下問題具有重大而廣泛重要性，即：

「將兩個步驟（指Hobhouse勳爵在R v Smith (Morgan) [2001] 1 Cr App R 13一案判詞第[224]段提及的(c)及(d)項要素）合併為一個步驟，在法律上是否屬正確做法？」[11]

21.因應上訴人的進一步申請，上訴委員會就下述法律問題批予上訴許可，即：

「就激怒抗辯理由的第二部分而言（即《殺人罪行條例》（第339章）第4條『所受刺激是否足以令一個合理的人作出被控人當時的作為』），未有指示陪審團就對具有相關特定特質的被告人來說有關刺激的嚴重程度得出獨立看法，並在考慮到該實際刺激及他們對其嚴重程度的看法下，另行客觀地決定一名具有一般自我控制能力的人是否會或可能會作出被告人當時的作為，在法律上是否屬於錯誤指引？」[12]

A.6  在上訴過程中產生的進一步法律問題

22.資深大律師譚耀豪先生在代表答辯人陳詞的過程中，鑑於他對法官提問的答覆，法院關注一個全新及額外的重要法律問題，應在本上訴中裁定。經短暫休庭審議，法院破例給予許可就以下進一步問題提出上訴，即：

「在指示陪審團處理[《殺人罪行條例》]（第339章）第4條所涉問題時，即被告人所受刺激是否足以令一個合理的人作出被告人當時的作為，原審法官在某些情況下是否有責任指示陪審團『作出被告人當時的作為』等字眼，指的是殺人意圖或造成實際嚴重身體傷害的意圖的形成，而不是身體反應的確切形式？如果是的話，本案是否屬於此類情況？」

B.  上訴中的爭論

23.上訴人爭辯指，上文第[21]段所列『經證明的問題』（「嚴重性問題」）以及上文第[22]段提出的進一步問題（「『作出被控人當時的作為』的問題」）的答案都是肯定的；而答辯人則認為兩個問題的答案都是否定的。

B.1  上訴人就嚴重性問題的論點

24.關於嚴重性問題，《上訴人的案情》[13]所述的陳詞，指陪審團「應獲得指示，依據R v Smith (Morgan) 案(c)及(d)分段確定的兩個不同步驟，考慮激怒的『客觀』部分」。具體來說，陪審團首先要權衡刺激對被告人有多嚴重，這是「一個獨立的步驟，並考慮所說和／或所做的事情，是否對被告人造成比對其他人更大的影響」。然後，「只有在陪審團權衡被告人受刺激的嚴重性之後」，他們才會考慮「鑑於實際的刺激以及[其]對被告人受刺激的嚴重程度的看法，一個普通人在該等境況中會否作出被控人當時的作為。」

25.該處理方法據稱獲得《皇家刑事法院法官手冊》的支持，那是在《2009年死因裁判官及司法法令》第54至第56條廢除激怒抗辯並以失去控制抗辯取代之前，在英格蘭和威爾斯使用的法官手冊。該方法也得到上訴法庭法官麥偉德在其上訴法庭的判詞第[87]和[92]段的推論（即上訴人所採用的推論），以及他（在判詞第[98(iii)]至[100]段）為何認為原審法官向陪審團所作指示不足的分析中表達的支持。

26.上訴法庭法官麥偉德推論的核心，可見於他判詞中的以下兩段話，其中他討論陪審團必須考慮與激怒爭論點有關的第二個客觀問題：

「87. ……在現階段，爭論點在於要了解刺激對被告人的影響，以此作為先決條件，確定是否足以令普通人作出被告人當時的作為。這就是Hobhouse勳爵在其(c)分段描述的，即陪審團要採取的步驟，以形成對被告人所受刺激嚴重性的看法。

……

92.  ……通過將Hobhouse勳爵(c)和(d)分段合併為客觀測試的一個方向，可能產生以下風險：可能無法正確地意識到(c)分段的重要性，以及無法讓陪審團正確明白該分段在提供裁定（(d)分段所涉及的）自我控制爭論點的主觀背景扮演的角色。因此，這項任務必須被視為一個獨立的步驟，陪審團應在完成這個步驟後，才裁定相對於被告人喪失自我控制而言，被告人所受刺激是否足夠。如果陪審團不將這一步驟與最後一步分開，他們對自我控制爭論點的判斷，可能會因為沒有充分考慮整個背景而有出錯的風險。」

（斜體為原文所有；下劃線後加。）

B.2  有關『作出被控人當時的作為』這一問題的論點

27.關於『作出被控人當時的作為』問題，採用上述進一步的法律問題中指出的觀點，上訴人一方的大律師辯稱，在一些案件中被告人對受刺激的身體反應的確切形式如屬極端、異常持久或暴力性質，原審法官有責任指示陪審團，《殺人罪行條例》第4條中『作出被控人當時的作為』的字眼，指的是被告人殺人或造成實際嚴重身體傷害的意圖，而不是身體反應的確切形式。他進一步辯稱，本案中的原審法官有責任作出這樣的指示，因為上訴人對受刺激的身體反應是他造成213處切割傷口，他的反應如此極端又異常持久或暴力，以致確實存在這樣的風險，就是陪審團在沒有獲得明確指示不要考慮身體反應的確切形式時，他們將無可避免地裁定就第二項客觀問題而言，沒有任何普通人作出一如上訴人當時作為的反應。

28.另一方面，答辯人一方的大律師爭論稱，《殺人罪行條例》第4條的措詞，是通過使用『作出被控人當時的作為』的明確字眼，參照被告人身體反應的形式，為陪審團提供客觀檢測標準，而不是考慮是否形成殺人或造成實際嚴重身體傷害的意圖。他進一步提出，這一結論得到英格蘭和樞密院就《1957年殺人罪行法令》第3條（及同等條款）的判決以及香港就《殺人罪行條例》第4條的裁決的支持。

C.  嚴重性的問題

29.與嚴重性問題相關的最終問題，是上文第[26]段所述上訴法庭法官麥偉德在上訴法庭的推論是否合理。

30.為支持這一推論，資深大律師麥高義先生[14] 代表上訴人陳詞說，這與Hobhouse勳爵在描述 R v Smith (Morgan) 案中激怒抗辯理由的(c)項要素時使用的字眼一致，即「陪審團應作出判斷，……對被告人在涉案所有情況下所受刺激的嚴重性，形成他們的看法」（下劃線後加）。 資深大律師麥高義先生陳詞說，這要求對(c)項要素進行主觀評估，然後(d)項要素提出客觀問題，假設一個普通人在面對如此特別嚴重的刺激時會否喪失自我控制能力。

C.1  該抗辯的根本理由

31.《殺人罪行條例》第4條的條文，載於上文A.2部第[6]段。謀殺控罪所涉激怒抗辯的根本理由，在於法律認為在某些情況下，一個人被激怒至喪失自我控制，一時衝動作出殺人行為，應予免除最高刑罰；現行最高刑罰是強制判處終身監禁，專門針對謀殺罪。法律這樣做，並非將被告人的殺人意圖視為與謀殺罪的不同[15]，而是將其故意殺人的罪責減輕為誤殺罪。因此，該原則源於「法律對人性弱點的同情」[16]，是「對人性弱點的讓步」[17]，法律的政策承認，在某些情況下，對某人所說或所做的事情可能會令該人喪失自我控制而結果導致他人死亡的蓄意行為，可被視為任何具有一般自我控制的人都會或可能會作出的作為。如果情況如此，則這項抗辯將會適用。

32.但法律在這方面的同情並非無限制或無差別的。一個天生脾氣暴躁、過度敏感或動輒訴諸暴力的人，實際上可能會因被激怒而失去自我控制。儘管如此，如果確定被告人的反應方式，低於在陪審團眼中，現今社會預期每個人都應具有的適當程度的自我控制的標準，則激怒抗辯將不適用。這是評估的一個重要部分，因為若非如此，激怒抗辯將不僅是對人性弱點的讓步，而是會演變為過度敏感或缺乏合理自我控制的個人作出過度和致命反應的特許狀。

C.2  喪失自我控制的主觀問題

33.如上文A.2部所解釋的，特定被告人是否喪失自我控制及作出殺人行為的事實問題屬於主觀問題，它取決於對被告人所說和所做以及他對此反應的證據。這是陪審團要決定的問題，由於在現階段這是一項主觀訊問，因此有必要考慮該特定被告人的任何個人特質，這些特質可能與他事實上是否喪失自我控制有關。因此，例如，當有人對被告人說出或做出某些特定事情，被告人便傾向於作出強烈反應，此等證據可能與案件相關，導致陪審團裁定：儘管對被告人所說或所做事情的性質相對微不足道，但基於某些對被告人而言獨特的原因，被告人事實上確實喪失自我控制以致在憤怒中殺人。但這就是主觀問題的結果。

34.在本案中，原審法官實際上篡奪了陪審團在第一個問題上的功能，他指示陪審團根據上訴人事實上被激怒至突然和暫時喪失自我控制進行審議。正如前文所述，這是一項錯誤的指示，因為該決定不應由原審法官作出，而應由陪審團根據案中所有相關及可採納關乎對上訴人所說的言語和所作的行動以及其反應的證據後作出。正如上訴法庭大多數法官裁定，原審法官的錯誤指示似乎是她試圖幫助上訴人的結果。即便如此，這並不是原審法官應該作出的指示。

C.3  客觀問題的兩項元素

35.一旦確定被告人喪失自我控制並因此殺人，下一個問題是，就所受刺激的嚴重性而言，一個具有預期中普通人（與被告人年齡和性別相同的人）應有自我控制能力的人，會否或可能喪失自我控制，且以被告人當時的作為（在下文所述的意義上）作出反應。如同上文A.2部所解釋的，此問題涉及兩個要素。應就這兩個要素進行客觀評估的説法，得到以下支持：(a)  刑法是基於一套適用於所有人而被普遍接受的行為標準的原則，(b)  法律條文本身的措辭和政策，以及(c)  詮釋它的案例。

C.3a刑法的根本原則

36.因此，刑法一般涉及制定社會上所有人都必須遵守的行為標準：見 R v Thieu Kham Tran [2010] 3 S.C.R. 350。《皇家死刑委員會的報告（1953年）》確認這項原則，並採納「刑法的一項基本原則，就是刑法應以一套適用於所有市民而被普遍接受的行為標準為基礎」。[18] 因此，這是一項支持採用客觀標準的原則。

C.3b第4條的字眼

37.為此，根據《殺人罪行條例》第4條，陪審團必須回答「所受刺激是否足以令一個合理的人作出被控人當時的作為」的問題，並且在回答該問題時，陪審團必須「根據其認為有關行動及言語對一個合理的人產生的影響，考慮所有該等行動及言語」。陪審團必須捫心自問的是充分性：案中所受的刺激是否足以將被告人推越『崩潰邊緣』，令他喪失預期中社會上的普通一員應有的自我控制？在回答這個問題時，陪審團必須考慮刺激的言語和行動對「一個合理的人」的影響。」

38.正如法官賀輔明勳爵在R v Smith (Morgan)一案所言：

「……『合理的人』的概念，從來都只是一種向陪審團解釋法律的方式；一個擬人化的形象，以合適程度的生動描述向他們傳達法律原則，就是即使在受刺激下，仍必須遵守社會預期人們應有的客觀行為標準：參見法官Diplock勳爵在Camplin [1978] AC 705一案第714頁的判詞。在提及『合理的人』時，第3條援引了該標準。」[19]

在此值得注意，人們經常指出法例提述的『合理的人』並不完善，因為可以說『一個合理的人』不會干犯殺人罪。因此，它通常被理解為指普通人，或在上下文中，指具有一般自我控制能力的人：見 Stingel v The Queen (1990)  171 CLR 312第328頁及 R v Thieu Kham Tran第[30]段。

C.3c  詮釋第4條的案例

39.在DPP v Camplin一案，法官Diplock勳爵指出：

「……就有關激怒的法律而言，『合理的人』從來不限於成年男性。它指不論性別的普通人，這人並非特別容易激動或好鬥，而是具有每個人都有權預期各人在當今社會中所具有的自我控制能力。自古以來，激怒抗辯的一項關鍵因素，就是所受刺激的嚴重性與被告人報復方式之間的關係，兩者都是根據當時的社會標準來判斷。」[20]

（重點後加。）

40.在R v Smith (Morgan)一案，法官苗禮治勳爵解釋陪審團須依循的處理方式如下：

「陪審團必須考慮的第一個問題是，被告人是否因某些事情（無論是他人的行動或言語）的刺激，以致喪失自我控制並作出其當時的反應。如是，接下來的問題是這些事情是否足以或可能足以令一個『置於相似境況的人』，而這人具有普通人的自我控制能力，作出類似的反應。這並不要求陪審團構想一個假設的普通人形象，也不要求法官指示陪審團哪些特徵應歸因於被告人，哪些特徵應被忽略。如果將這問題重新表述，也許更容易回答：如果被告人行使正常的自我控制能力，所受刺激會否引起類似於產生自被控人的反應。」[21]

（斜體為原文所有；下劃線後加。）

41.值得注意的是，法官苗禮治勳爵指的是「置於相似境況的人」，而不是被告人本人。這顯然是指客觀標準，儘管該標準（正如下文將討論）包含了特定被告人的某些特徵。客觀標準是必要的，否則一個不講道理的被告人對一件完全微不足道的刺激反應過度，但他主觀上認為這是嚴重的刺激，他或許可以依據這項抗辯。這無疑絕非激怒抗辯理由的目的。法官苗禮治勳爵在其判詞中引用學術觀點，支持以客觀標準評估所受刺激的嚴重性和自我控制的喪失：

「本席贊同Ashworth教授在本席之前提及的文章（第312頁）中的觀點，即儘管減輕那些無法行使一般自我控制的人的罪行是可取的，但使用激怒抗辯理由並非適當的手段。一位天生無法行使合理自我控制的人因輕微的冒犯而被激怒，那麼他自控能力的喪失必須歸因於他自己的性格，而不是他所受的刺激。在『A Rationale of the Law of Homicide』 (1937)  37 Columbia LR 701第1261及第1281頁，作者Wechsler and Michael寫道：

『在其他條件相同的情況下，[客觀衡量的]刺激越大，就越有理由將兇殺案中人物情緒的強烈程度和自我控制的缺乏，歸因於他所處情境的特殊性，而不是他本人性格上有任何異常的缺陷。』

Ashworth教授認為，反之亦然：如果涉案的刺激客觀上微不足道，被告人喪失自我控制應歸因於他自己的缺陷，而不是該刺激。教授總結是，「先天缺乏行為能力的人有另外的減刑申訴」，「激怒抗辯理由是為那些在廣義上精神正常的人而設」。[22]

42.同樣地，在A-G v Holley一案，法官李啓新勳爵明確認為法定抗辯的評估成分中的兩項要素都是客觀的，他說：

「拆分來看，這客觀成分有兩項要素。第一項要素要求評估所受刺激的嚴重性。第二項要素要求應用自我控制的外在標準：『所受刺激是否足以令一個合理的人作出被控人當時的作為』。」[23]

他強調「合理的人」標準所要求的客觀標準必須一致，因此：

「根據該法規，所受刺激的充分性（『所受刺激是否足以令一個合理的人作出[被控人]當時的作為』）應根據某一標準來判斷，而不是根據各被告人的不同標準。」[24]

43.澳洲法院在詮釋所受刺激是否『具有足以剝奪普通人自我控制能力的性質』[25] 的法定措詞時，採納相同的觀點。

(1)  例如在Stingel v The Queen一案，澳洲高等法院表示，這種措辭「顯然是為了加入客觀的門檻測試」[26]，並指出：

「如果不確定不當行為或侮辱內容和相關含意，並客觀評估其在特定案件中當時情況下的嚴重性，顯然無法回答客觀測試提出的核心問題（即性質是否足夠）。」[27]

（斜體為原文所有；下劃線後加。）

(2)  在Buttigieg一案，昆士蘭上訴法院提及關乎影響「在假設的『普通人』心目中」特定不當行為或侮辱嚴重性的事項。[28] 因此，陪審團需要評估和衡量的是在客觀上對普通人的嚴重性。

(3)  澳洲高等法院的大多數法官在Masciantonio v The Queen案中提出同樣觀點，強調在應​用客觀測試時，應考慮類似的刺激對「普通人」的影響。[29]

44.同樣，在R v Rongonui [2000] 2 NZLR 385一案，就激怒案件中應如何適當地指示陪審團，法官Tipping表達其意見，並描述應如何適當地評估所受刺激的嚴重程度如下：

「……值得補充的是，這意味著所受刺激必須嚴重至足以剝奪一名具有被控人特徵，但預計展現普通人自控能力的人的自我控制。為進一步協助陪審團，有必要指出的是，這要求陪審團從具有被控人特徵的人的角度，評估所受刺激的嚴重性。」[30]

儘管當時新西蘭對法定激怒抗辯理由[31] 與《殺人罪行條例》第4條所用的措辭不同，但它涉及對所受刺激充分性的訊問，而法官Tipping 這一觀察結果支持這樣的結論：就特定案件中受刺激的嚴重性，必須客觀地評估。

C.4  評估所受刺激的嚴重性

45.雖然對所受刺激嚴重程度的評估是客觀的，但仍有必要考慮刺激所針對的特定被告人的各個方面。這是因為引入法定抗辯帶來的兩項變化之一，即廢除了普通法中僅憑言語不足以構成激怒的規則。因此，正如法官Diplock勳爵在 DPP v. Camplin 案中解釋：

「……現在法律已經修改，允許即使沒有附帶任何其他行為的言語可被視為刺激，言語刺激的嚴重程度也可取決於受到嘲諷或侮辱的人的具體特徵或情況。當某人因其種族、身體缺陷，或一些不堪的往事而遭受嘲諷，則陪審團很可能會認為，無論該人的性情多麼溫和，如果嘲諷所依據的事情屬實，侮辱的嚴重性會較嘲諷所依據的事情並不屬實來得更嚴重。如果陪審團不能考慮所有他們認為會影響受針對的當事人所遭受的嘲諷或侮辱的嚴重程度的因素，則緩解之前普通法嚴苛性（即排除口頭刺激能夠將謀殺罪減輕為誤殺罪）的措施，將大為失效。」[32]

正如法官Simon勳爵在同一案件所說：

「侮辱的效果往往完全取決於被侮辱者的特徵。」[33]

46.基於這個原因，為評估所受刺激的嚴重性，必須把受到同樣刺激的合理的人看成與被告人『置身於相似境況的人』。正如法官苗禮治勳爵在R v Smith (Morgan)一案提到：

「……陪審團必須完全接受他們眼前的被告人，不掩蓋任何缺點。當考慮一個具有一般自我控制能力的人是否會被激怒而作出一如被告人所作的反應時，陪審團必須考慮法官Simon勳爵在Camplin一案所說的「整個事實情況」。陪審團要考慮的問題是：一名擁有一般自我控制能力的人若然置身於相似境況，並具備被告人的經歷、經驗、背景、特徵和特質，會否作出一如被告人所作的反應。這是一個觀點的問題，陪審團可以在無需進一步證據的情況下，以他們的集體經驗和良好常識判斷：參見 Camplin [1978] AC 706，第716D、720F-G和 727G-H段。因此，本席同意法官賀輔明勳爵的觀點，即問題在於被告人的行為是否低於對他合理預期的標準，但這必須是指他行使了正常的自我控制能力。」[34]

（斜體為原文所有。）

47.因此，預期會行使一般自我控制能力的合理的人，意指具備受刺激的被告人的經歷、經驗、背景、特徵和特質的人。這仍然是一項客觀的測試，但它公平地結合了被告人的特徵，而這些特徵是可能影響他受刺激的嚴重性。法官李啓新勳爵於其在 A-G v. Holley 案的判決中有如下的說明：

「因此，如果一名男同性戀者因其同性戀傾向受到嘲諷，則陪審團應考慮在類似情況下，具有一般自我控制能力的男同性戀者，會否如被告人一樣被激怒而失去自我控制，並對所受刺激作出一如被告人當時作為的反應。如有需要，支持這一觀點的案例是 R v Morhall [1996] AC 90，一宗涉及『吸食强力膠』成癮者的案件。在該案中，死者不斷嘮叨被告人吸食强力膠成癮。上議院要處理的問題是，在被告人的審訊中是否應將這種濫藥成癮視為影響所受刺激嚴重性的因素：見第97D 頁。法官Goff勳爵表示應該，他的判詞得到上議院所有法官的贊同。他的主要論點在於，為此目的，必須考慮『整個事實情況』。這包括嚴格而言不屬於描述其『特徵』的事項。也包括有損被告人名譽的事項。法官Goff勳爵在第99頁說道：

『假設一名因性侵罪——例如強姦罪——入獄的男子，在出獄後受到另一名男子以該罪行嘲諷他。根據一般的原則，很難理解為甚麼他作為此類犯罪者的特徵或歷史，不應被考慮為與受刺激的嚴重性相關。』」[35]

48.通過將被告人的相關經歷、經驗、背景、特徵和特質歸諸於一名合理的人，並應用當代社會的標準，所受刺激得以被適當地置於其背景下，以便陪審團可以自問：所受刺激是否足以令一個合理的人在受刺激下導致事實上失去自我控制而作出被控人當時的作為。正如上文提到，這種對充分性的訊問必然涉及對所受刺激的嚴重性的評估——因為所受刺激的嚴重性的評估和所需的自我控制標準 ，正如法官苗禮治勳爵在R v Smith (Morgan)一案所説，屬於「硬幣的兩面 」[36] ——但所受刺激的嚴重性的評估仍然是客觀的。法官Charron在R v Thieu Kham Tran案宣讀加拿大最高法院的判決中的以下段落，有助於說明這一點：

「例如，在裁斷適當的客觀標準時，事實審裁者有必要知道所謂所受刺激發生在死者不當解僱被告人，令他失去其長期受聘的情況。這背景對設定適當的標準是必要的。但該標準不會因被告人與其僱主的獨特關係，或對其僱主或其受聘的工作有特別感受而有所不同。個人情況可能與裁斷被告人事實上是否被激怒有關——這是抗辯的主觀元素——但它們不會改變普通人的標準以迎合個別被告人。換句話說，將客觀標準置於涉案背景之下與將客觀標準個人化，兩者之間存在重要區別，前者是必要且適當的，而後者只會有違原意，適得其反。」[37]

（重點後加。）

C.5  回答嚴重性的問題

49.鑑於上述案例詮釋的《殺人罪行條例》第4條的措辭所要求的訊問，上訴人提出以主觀標準評估嚴重性的主張，必須予以駁回。

50.上訴人倡議的處理方法，將顛覆陪審團在考慮激怒抗辯時必須進行的適當評估。正如首席法官Dickson在 R v Hill [1986] 1 S.C.R. 313一案中指出，這方法顛覆客觀測試的邏輯，因為它會導致異常的結果，即「脾氣好、合理的人無權受惠於激怒抗辯……而脾氣暴躁或異常亢奮的人會發現他或她的罪責會因所受刺激而得到緩減，且僅被判誤殺罪。」[38]

51.假如按照特定被告人所受刺激的主觀程度來評估其所受刺激的嚴重程度，則陪審團將難以，甚或不可能在不降低社會上每一員須要行使的自我控制的統一標準下決定對一項客觀來看屬於輕微的侮辱的可容許反應的程度。

52.使用客觀標準評估所受刺激的嚴重性，以及評估所受刺激是否足以令任何一般社會成員失去自我控制能力，必然會設定一個並非人人都能達到的基準。但是，正如法官李啓新勳爵在 A-G v Holley案接續上述段落所言：

「當然，按照具有一般自我控制能力的『强力膠吸食者』的標準評估吸食强力膠的被告人的行為，可能意味著被告人是按照其無法達到的自我控制標準來接受評估。他可能異常容易激動或好鬥。但這對於每名試圖以激怒作為抗辯的被告人都是如此。自我控制的客觀標準是普通法設定的標準，並自1957年以來由法例所述的『合理的人』而定。這標準具有普遍適用性。將該指定標準作為適用於所有被告人的統一標準的本質是，個別被告人可能因其性情而無法達到該標準。」[39]

53.因此，法官Hobhouse勳爵在 R v Smith (Morgan) 案的判詞中闡述客觀問題要素(c)項的段落，不應被理解為要求從被告人的主觀角度評估所受刺激的嚴重性。因此，解釋『被告人所受刺激的嚴重性』這短語，應將這些字眼視為法規的體現，並按字面意思進行解釋，而不考慮法官Hobhouse勳爵發言的文意。這些文意包括法官Hobhouse勳爵在DPP v Camplin一案中提到法官Diplock勳爵建議的陪審團指示，法官Hobhouse勳爵認為該指示「忠於第3 條的起草，該條涉及所受刺激對合理的人／普通人的影響」。[40] 這些文意亦包括上文C.3c部中提到的其他案例的背景。與其像資深大律師麥高義先生所主張的只作字面解讀，不如將這句話理解為表明法官Hobhouse勳爵的意圖僅僅是根據被告人所處的境況來評估所受刺激的嚴重性。

54.因此，基於所有這些原因，本院對嚴重性問題的回答是否定的。即使未有指示陪審團，就對具有相關特定特質的被告人來說有關刺激的嚴重程度得出獨立看法，並在考慮到該實際刺激及他們對其嚴重程度的看法下，另行客觀地決定一名具有一般自我控制能力的人是否會或可能會作出被告人當時的作為，上述遺漏在法律上也不屬於錯誤指引。

C.6  原審法官關於嚴重性的指示是否充分

55.在回答上述嚴重性問題後，上訴人對原審法官向陪審團作出關於所受刺激嚴重性的指示是否充分的質疑，其大部分的力度（如非全部）已然消失。如上文A.3部所述，原審法官公正地總結楊女士刺激行動和言語的所有證據，並列出上訴人的相關境況、他與楊女士同居和二人的關係，以及他與前妻所生女兒的關係。原審法官的總結應已恰當地將刺激行動和言語置於案情背景下。這就是所需要的一切，因為務必緊記，陪審團並非被要求考慮上訴人本人當時的反應是否合理，而是考慮一名具有預期現今社會的普通一員應有的自我控制能力的人，在面對該刺激時會否作出這樣的作為。

56.總結詞中向陪審團概括相關訊問充分性的一段，載於上文第[16]段，其中：

「仍然存在的問題就是：一名與被告人年齡和性別相仿的普通人會否作出他當時的作為。如果你們確信一名與他年齡和性別相仿的普通人，即使在被告人的情況下，即使經歷被告人所告訴你們的、他在殺人期間及之前相當一段時間所經歷的所有刺激，也不會作出被告人當時的作為，激怒原則無法將謀殺罪減輕為誤殺罪。」

(重點後加。)

57.上文劃線段落必須結合整份總結詞的上下文一併理解。原審法官詳細重述上訴人有關當晚事件的證據，並作出過於有利的指示（見上文第[15]段），即陪審團應根據上訴人對事件的陳述進行審議。一再強調「即使」在上訴人的處境，以及「即使」經歷描述的刺激，原審法官已公平地要求陪審團考慮所受刺激對於上訴人處境的普通人的嚴重性，然後才評估所受刺激是否足以令這人喪失自我控制。

58.因此，本院謹此不同意上訴法庭法官麥偉德將此描述為「一項籠統且缺乏重點的指示」。[41] 本案並非指上訴人具有任何可以影響所受刺激嚴重性的不尋常特質，亦非指假設合理的人也應具備這些特質。相反，原審法官詳盡地向陪審團提供關於辯方案情的指示，包括他是遭同居女友嚴重欺瞞的受害者、女友對他毫不尊重並背叛他，以及其所愛的女兒親生父母的身份遭人懷疑，以待陪審團衡量相關的充分性問題。

59.原審法官在本案中向陪審團發出的指示，遵循司法學院向原審法官提供有關激怒的範本指引。[42] 該指引正確地確認陪審團在考慮激怒抗辯理由時必須解決的各項主觀和客觀問題。就客觀問題而言，該問題的兩個構成要素包含在範本指引問題5所列的充分性問題中。正如範本指引承認，在某些情況下當然需要特殊指引，例如，被告人的某些特點可能會使刺激的行為對他這樣的人更具刺激性。但鑑於上述C.5部中對嚴重性問題的回答，現在無需進一步考慮範本指引是否恰當。

C.7  有關嚴重性的問題的另外幾點

60.誠然，《皇家刑事法院法官手冊》中『陪審團範本指引』（2008年）第[51]段涉及「激怒（謀殺）」[43] 的指示，確實構建一項給予陪審團的指示，將法官Hobhouse勳爵的(c)項和(d)項要素拆分為兩個單獨問題。資深大律師麥高義先生高度依賴這份範本指引支持上訴人就嚴重性問題提出的案情。該指引的相關部分內容如下：

「5. 但是，如果你們得出結論，按照本席解釋的意思，被告人已經或可能已經被激怒，則你們必須進一步衡量所受刺激對被告人的嚴重程度。被告人有否任何情況可能令[有關言語和／或行動]對他造成的影響大於對其他人的影響？（請在此指出任何可能與被告人所受刺激嚴重性相關的事項。）

6.  最後，考慮到實際的刺激以及你們就該刺激對被告人的嚴重程度的看法，你們必須捫心自問，一個具有預期中與被告人年齡和性別相仿而清醒的普通人所具有的自我控制能力的人 ……，是否會被激怒至喪失自我控制並作出這名被告人當時的作為 ……。如果你們確定這人不會作出他當時的作為，則控方已反駁了激怒抗辯，而被告人謀殺罪成 ……。然而，如果你們的結論是認為這人會或可能會作出一如被告人當時的反應和作為，你們的判決將是 [由於激怒]『謀殺罪不成立，但誤殺罪罪名成立』。」

（重點為原文所有；備注省略。）

61.然而，其他法官手冊提供的範本指引内容，並非重點。範本指引是僅供法官遵循的指南，不是實體法律的權威陳述。事實上，正如本港的範本指引的標題頁所示：「除非終審法院或上訴法院如此裁決，否則本範本指引不具有法律效力。」更重要的是，《皇家刑事法院法官手冊》似乎只是按照字面意思解釋法官Hobhouse勳爵對各項要素的描述，並沒有考慮他作出該描述的上下文。就該指示建議對被告人所受刺激的嚴重性進行主觀評估而言，與上文 C.3c部所列具實質分量的案例相悖。在這方面，該手冊能為上訴人這個爭論點案情提供的支持，實在存疑。

62.資深大律師麥高義先生陳詞表示，法官Hobhouse勳爵在R v Smith (Morgan)案判詞中解釋其激怒抗辯(c)項要素真正性質的關鍵段落，載於報告第196C-D 頁，就是：

「答案是第二個問題的作用被誤解。如前所述，其目的是提供一個一般自我控制的標準，以便將被告人在事實上被激怒至喪失自我控制時的反應，與具有一般自我控制能力的人對同等嚴重程度刺激的反應進行比較。其目的不是為陪審團設定一些不可能而自相矛盾的幻想，以求最終徹底取代合理性的概念。」

63.然而，這段話並不支持上訴人的論點。相反，它表明比較被告人面對刺激時喪失自我控制，以及假設的人在面對同等嚴重程度的刺激時行使一般自我控制能力所作的反應。後者是完全客觀的做法，不允許對所受刺激的嚴重性進行主觀評估。如上文解釋，若不如此，高度敏感的被告人對微不足道的刺激作出的過激反應，將構成相關的行為標準，這並非這抗辯的運作方式。

64.本院認為資深大律師麥高義先生依賴上訴法院在HKSAR v Lo Chun Siu案 [44] 和 HKSAR v Poon Man Sum案 [45]中的裁決，同樣對上訴人沒有幫助。這兩宗案件中，嚴重性問題均不受爭議，而在本院席前至今尚未對此問題進行討論及處理。無論如何，原訟法庭法官麥偉德（其當時的官階）在Lo Chun Siu案中作出法庭判決時，對客觀問題第一項要素的描述，與該要素是客觀而非主觀要素一致。[46]  Poon Man Sum案亦不支持上訴人主張的主觀判斷。該案的錯誤，未有指示陪審團須在相關證據，包括先前的自殺威脅，考慮所受刺激的嚴重性。[47]

D.  『作出被控人當時的作為』的問題

65.該問題已在上文第[22]段列出。從控辯雙方對此的論點（上文B.2部）可見，核心爭議在於《殺人罪行條例》第4條中「作出被控人當時的作為」這些措辭的意思。正確詮釋這些措辭是重要的，因為視乎這些措辭的正確詮釋，陪審團可能採取該詮釋不允許的思維方式。本院設定的問題提出以下的爭論點：原審法官是否有必要以特定方式指示陪審團以避免該風險。

D.1  詮釋的爭論點

66.《殺人罪行條例》第4條的措辭，載於上文第[6]段。第二個客觀問題是，當有證據顯示陪審團可以裁定被控謀殺的人被激怒至喪失自我控制時，陪審團需要考慮的問題是：「所受刺激是否足以令一個合理的人作出被控人當時的作為」（下劃線後加）。這些措辭的正確詮釋是甚麼？

67.為回答這個問題，本院必須按照其文意和目的來詮釋法例使用的語言，這是本院一再認可和應用的現代法律詮釋方法。見例如：Medical Council of Hong Kong v Chow Siu Shek (2000)  3 HKCFAR 144 第154B-C頁；HKSAR v Cheung Kwun Yin (2009)  12 HKCFAR 568 第[11]-[14]段；HKSAR v Fugro Geotechnical Services Ltd (2014)  17 HKCFAR 755 第[19]段。

D.1a 措辭潛在的歧義

68.第4條「作出被控人當時的作為」的措辭本質就具有歧義：參閲Glanville Williams教授的《刑法教科書》（第2版，第543-544頁）和Andrew Ashworth教授的《刑法原理》（第3版，第283-284頁）中的討論。這些措辭可以傳達一系列含義，即所受刺激的嚴重足以令具有一般自我控制能力的人：

(1)  喪失自我控制（「喪失自我控制的意思」）；

(2)  以任何手段殺死受害人（即形成殺人或造成嚴重身體傷害的意圖並按照該意圖行事）（「殺人行為本身的意思」）；

(3)  使用被告人採取的手段殺死受害人，例如：以刺死、射擊或勒死的手段（「殺人手段的意思」）；

(4)  以與被告人完全相同的方法殺死受害人，例如開6槍或砍213刀（「殺人確切方法的意思」）。

69.可以立即排除的是意思(1)，即失去自我控制的意思，它不是「作出被控人當時的作為」這些措辭的正確解釋，因為難以理解這些措辭如何僅僅傳達被告人一定只是喪失自我控制而沒有其他含義。如果意圖是將意思局限於喪失自我控制，法例起草者大可沿用類似《1961年新西蘭刑事罪行法令》第169(2)(a)條的措辭，該條文提出以下問題：「[所受刺激]是否足以剝奪一個具有普通人自我控制能力的人……的自我控制能力」（見下文第[96]段）。此外，說一個人喪失自我控制，並不能說明他因喪失自我控制而有甚麼作為，第4條使用了動詞「令……作出」，表明需要關注某些行動。

70.剩下的就是上述意思(2)、(3)和(4)之間的爭論，每個意思都涉及殺人行為，但有不同的明確程度。

D.1b  合理關係規則

71.一項名為「合理關係規則」或相稱規則，往往與「作出被控人當時的作為」的意思(4)（殺人確切方法的意思）連接一起，因為被告人的殺人行為如果被視為不相稱，他便失去援引抗辯的可能，意指審視被告人確實的作為，對實施該規則是必要的。

72.司法大臣Simon子爵在Mancini v DPP [1942] AC 1 一案陳述普通法規則：「如要將罪行減輕為誤殺，泄憤的方式必須與所受刺激具有合理關係。」[48] 在 Phillips v The Queen [1969] 2 AC 130一案中，法官Diplock 勳爵引用了該段陳述支持以下主張：

「……毫無疑問，在上述立法前，牙買加和英國均以普通法規範此事，報復程度與所受刺激性質的關係，乃判斷已證實犯罪行為屬於誤殺而不是謀殺的一個相關因素。」[49]

73.在《1957年殺人罪行法令》第3條頒布前，這規則被形容為英國法律中「穩固確立」的一部分[50]，而樞密院在審理源自香港的上訴案 Lee Chun-Chuen v The Queen [1963] AC 220時，亦應用了這規則 （見第231頁）。該案是在《殺人罪行條例》第4條立法前，依據普通法原則裁定。使用該規則的例子，可參考英國高等法院法官Devlin（其當時官階）在R v Duffy案作出的陪審團指示，而法官Goddard勳爵在該案中 ([1949] 1 All ER 932)  將之描述為「無可挑剔」，他稱：

「在考慮激怒是否已獲證實，必須考慮所受刺激下的報復——就是究竟泄憤的方式是否與所受刺激的模式存在某種恰當且合理的關係。拳頭可用拳頭回擊，但不能用上致命武器，這是你們在考慮激怒問題時必須牢記的一個因素。」[51]

74.在這方面，一個相當重要的問題是考慮在激怒抗辯的立法通過後，『合理關係規則』是否全部或其中部分仍然有效。在英格蘭，上訴法院於 R v Walker [1969] 1 WLR 311案中承認以下陳詞具説服力並且「很可能是正確的」，即 《1957年殺人罪行法令》第3條已「取代合理關係規則，並且該規則（如果曾經算得上是一項規則）現已不復存在，並已被該條文的文字取代」。[52] 當然，該附帶意見的觀點模稜兩可，但無論如何，它引出一個問題：該條文文字的意思是甚麼？

75.『作出被控人當時的作為』的意思(4)（殺人確切方法的意思），將從該規則仍然有效的結論中獲得大量支持，而該規則已被取代並不再適用的結論，則支持意思(2)（殺人行為本身的意思）或意思(3)（殺人手段的意思）。

D.1c  有關《1957 年殺人罪行法令》第 3條的英格蘭和樞密院案例

76.在DPP v Camplin一案，法官Diplock勳爵用下述文字為陪審團構建有關激怒的「正確指示」如下：

「法官應使用該條文的措辭述明問題所在。然後，他應向陪審團解釋，問題中提到的合理的人意指一個具有預期中與被告人性別和年齡相仿的普通人具有的自我控制能力的人，但就陪審團認為會影響對被告人所受刺激的嚴重性的其他方面，這人具有與被告人相同的特點；該問題不僅在於這人在類似情況下會否被激怒至喪失自我控制，但同時這人會否對所受刺激作出一如被告人當時作為的反應。」[53]

（下劃線後加。）

77.法官Diplock勳爵先前曾撰寫樞密院就Phillips v The Queen一案的判決，該判決考慮了Mancini v DPP案中的合理關係規則。該案獲得向樞密院上訴的特別許可，以處理牙買加上訴法院不一致的裁決，該等裁決涉及法官在激怒案件中指示陪審團稱報復行為必須與所受刺激具有某些適當和合理的關係，這樣的指示是否錯誤。法官Diplock勳爵認為，牙買加的法律條文（與《1957年殺人罪行法令》第 3條相同）僅在兩方面改變普通法的激怒原則：第一，廢除普通法中僅憑言語不能構成刺激的規則，以及第二，將決定一個合理的人會否對所受刺激作出一如被告人當時作為的反應的問題，完全留給陪審團。因此，對於後者，法官Diplock勳爵解釋，陪審團決定的第二個問題是，「『一個合理的人會對同樣的刺激作出一如被告人當時作為的反應嗎？』」[54]

78.法官Diplock勳爵隨後回應Phillips案的上訴人提出的論點，即「一旦一個合理的人喪失自我控制能力，他的行為就不再是一個合理的人的行為，因此，無論他如何作為，他也不須再對這些作為承擔任何法律責任」[55]（下劃線後加）。這論點實際上表明合理關係規則不再發揮任何作用。這論點被法官Diplock勳爵駁回，他裁定：

「這論點的前提是，自我控制的喪失不是程度問題，而是絕對問題；冷靜抽離和暴跳如雷沒有中間階段。除非這論點純屬語義上的爭論，否則這前提必須基於人們的經驗，但在本院的法官看來，這前提是錯誤的。一般人對所受刺激的反應取決於其程度，或回以憤怒的言語、或以揮拳，甚或如果所受刺激卑劣不堪，而手上正持有危險武器，更可能使用武器。上訴人本人描述自己對受害者向其母親吐口水所受刺激的即時反應，是『我迅速轉身揮拳揍她』，並非無關重要。」[56]

他其後描述原審法官對陪審團的指示（「一個合理的人會否對所受刺激作出一如被告人當時作為的反應」）為「無可挑剔」，稱該指示「嚴格依循」法例的語言。[57]

79.在此稍作停頓，Phillips一案看似支持合理關係規則在法定激怒抗辯立法頒布後仍然有效。然而，法官Diplock勳爵在以下段落作出重要補充：

「法例通過後，謹慎的做法可能是避免使用Simon子爵在Mancini v Director of Public Prosecutions [1942] A.C.1案中的確切措辭「泄憤的方式必須與所受刺激具有合理的關係」，除非使用這些措辭的背景能讓陪審團清楚知道這不是他們必須遵循的法律規則，而僅是他們可能會或可能不會贊許的一項考慮因素。」[58]

80.從這段落中值得注意的是，法官Diplock勳爵明確指出，合理關係規則已不再是陪審團必須遵守的法律規則。這法律表述顯然與Mancini案所述的合理關係規則不同。在Phillips一案，法官並未就合理關係規則對陪審團作出指示，樞密院認為法官對激怒的總結並無錯誤，並駁回上訴。

81.英國上訴法院在 R v Brown [1972] 2 QB 229案中遵循這段話，案中法官被指在合理關係規則上錯誤指示陪審團。上訴法院指出，這一點不需要在R v Walker一案裁決，但在其席前的案件則需要裁決。經參考上述從Phillips一案引用的段落後，上訴法院裁定：

「本院認為，在考慮所受刺激是否足以令一個合理的人作出被告人當時的作為，陪審團有必要將被指控為刺激的言語或行為（或兩者兼有），與被告人行為的性質進行比較。例如，陪審團可能裁定被告人的行為與所指控的刺激極不相稱，以致任何合理的人都不會這樣做。因此，本院認為，當陪審團自問 「這是否足以令一個合理的人『作出被控人當時的作為』，他們應獲指引考慮被告人的行為與所受刺激的關係。本院認為應該遵循法官Diplock勳爵的警告，最好不要使用Simon子爵的確切措辭，除非已清楚表明，這不是陪審團必須遵循的法律規則。」 [59]

（下劃線後加。）

82.因此，Brown一案的判決支持了報復與所受刺激相稱的持續相關性，儘管被限定為「並非法律規則」，且僅限於「被告人所作行為的性質」。R v Acott [1997] 1 WLR 306一案的判決亦具類似效果，案中法官Steyn 勳爵（上議院其他成員對此表示同意）稱：

「此外，儘管不再存在所受刺激與報復的相稱性規則，但相稱性概念仍是客觀訊問中的一項重要事實元素。這必然要求陪審團評估所受刺激的嚴重性。」[60]

83.上文第[75]段的推論支持以下論點，就是「作出被控人當時的作為」一詞的正確詮釋並不是意思(4)，但這仍未能解決報復行為應按照上文所述意思(2)還是意思(3)來表達。

D.1d香港的案例

84.上訴法院在R v Vu Van Thang [1991] 2 HKC 90案中引用Phillips一案，但涉及所受刺激與反應關係的爭論點並未被提出，因為根據該案的事實，法官認為沒有必要將激怒抗辯理由留給陪審團考慮。

85.然而，該爭論點在HKSAR v Liang Yaoqiang [2014] 4 HKC 145 案的上訴中被提出。該案涉及本上訴的上訴人，亦是他首次針對原審法官貝珊連同陪審團就其謀殺罪的定罪向上訴法庭提出上訴。[61] 該上訴的上訴理由之一，涉及原審法官未能糾正控方在結案時向陪審團作出下述陳詞：

「…… 如果你們認為他被激怒或者可能被激怒，本人的陳詞是，沒有任何一個合理的人會作出他當時的作為。受害人身上約209處砍傷，與任何可能受到的刺激都完全不相稱。」[62]

86.上訴法院就這上訴理由的裁決（由上訴法庭副庭長司徒敬宣讀）僅屬附帶意見，因為上訴基於另一項上訴理由獲判得直。然而，上訴法院考慮上訴人一方提出的論點：

「……陪審團一旦接納提出的刺激會導致或可能導致一個合理的人喪失自我控制，則無需進一步訊問後續行為的性質和程度，因為根據其本身的定義，喪失自我控制意味著可能會或至少有可能出現不受控的瘋狂、異常暴力行為。」 [63]

87.上訴法院援引法官Diplock勳爵在 DPP v Camplin案中對陪審團的指示，以及上文引用Phillips 和Brown案的段落，駁回這一論點。[64]  然而，鑑於討論的性質屬附帶意見，上訴法院的判決中沒有實質的理由與本院目前審理的詮釋爭論點相關。

D.1e  澳大利亞的情況

88.上訴人很大程度依賴澳大利亞處理激怒抗辯理由案例沿用的方法。這些案例顯然採取與上文 D.1c 部討論的英格蘭案例不同的方法，並支持以下結論：相關訊問涉及所受刺激是否足以令被告人產生殺人或造成身體嚴重傷害的意圖，而並非身體反應的確切形式。

89.因此，在 Johnson v The Queen (1976)  136 CLR 619案中，澳大利亞高等法院考慮規定激怒抗辯理由的相關新南威爾斯法規。[65] 與本案相關的是，該法院裁定被告人有責任根據『相對可能性的衡量』標準證明該條但書所述的事項，即：「(a)  該刺激並非由被告人任何言語或行為蓄意引起；(b)  它是合理地算計以圖剝奪普通人的自我控制能力，並且事實上剝奪被告人的這種能力，以及(c)  造成死亡的行為是在該刺激下衝動中突然作出，其本意非要奪命。」法院亦裁定，報復方式應與刺激行為保持合理相稱性的要求，並不是被告人必須證明的獨立元素，而是與但書第(b)和(c)款相關的事項。

90.重要的是，首席法官Barwick在其判詞中指出：

「在判斷一個普通人在被告人當時所處的全部情況下，遭受類似他所受的刺激行為時會否喪失自我控制能力以致於作出類似被告人的行為，考慮報復的方式和程度是一回事。要求必須正面確定被告人的行為是否與所受刺激相稱，並以此作為獨立的爭論點或元素，則是另一回事；或要求控方以此作為具體事項，並否定該相稱性，亦是另一回事。如果假設已經得出被告人確實喪失相關的自我控制能力的結論，情況尤其如此。在考慮一個普通人會否喪失自我控制以致於形成殺人意圖，以被告人的方式殺人時，陪審團可能會認為所受刺激可能令一個普通人作出如同被告人當時作為的反應。畢竟，關鍵的考慮因素是誘使的殺人意圖，而非誘使的致命行為。正如本席強調，除非有殺人或造成嚴重身體傷害的意圖，否則所受刺激無關宏旨：而所受刺激要起作用，就必須引致該種意圖。無疑這問題是困難的，導致被告人喪失自我控制並形成殺人意圖的實際刺激，會否導致一個普通人喪失自我控制並形成殺人意圖？將客觀測試表述為所受刺激會否導致普通人失去自我控制，令他作出一如被告人當時的那類或那種程度的作為，往往在某程度上掩蓋存在殺人或造成嚴重身體傷害意圖的必要性。強調所需意圖的基本因果關係，一方面可能更難證實激怒，另一方面可能降低法庭對殺人或造成嚴重身體傷害意圖的具體實現方式的重視程度。」[66]

91.在其後Masciantonio v The Queen (1994-1995)  183 CLR 58一案中，澳大利亞高等法院引用並贊同首席法官Barwick的判詞如下：

「……正如首席法官Barwick在Johnson v R案中指出，考慮一個普通人會否作出一如被告人當時作為的反應時，重要的考慮因素是殺人或造成嚴重身體傷害意圖的形成，而不是身體反應的確切形式。[67]

（下劃線後加。）

92.高等法院在該案中裁定，應以普通人衡量的相關問題是，被告人是否被激怒至喪失自我控制，形成殺人或造成嚴重身體傷害的意圖，而不是他反應的持續時間或身體反應的確切形式。下文表明重點在於殺人或造成嚴重身體傷害意圖的形成：

「問題不在於一個喪失自我控制能力的普通人是否會比被告人更快恢復冷靜，也不在於他是否會造成較少處的傷口。問題在於一個普通人是否可能會喪失自我控制至被告人的程度。也就是說，問題在於以被告人的個人情況衡量所受刺激的嚴重程度，是否能夠導致一個普通人形成殺人或造成嚴重身體傷害的意圖，並一如被告人按照該意圖行動，以實現這意圖。相關的問題是，在事件發生的過程中，被告人是否在喪失自我控制後，又重新恢復過來，以致其持續造成的傷害事實上不是因他所受的刺激，這問題不可以通過參考普通人來回答。而應根據被告人本人的行為和人類行為的共同經驗來回答。重要的是普通人因所受刺激可能引起何種性質和程度——種類和程度——的反應，而非反應的持續時間，或可能採取的身體反應的確切形式。在考慮這問題時，一個普通人是否有可能形成殺人或造成嚴重身體傷害的意圖，比起一個普通人是否有可能採用一如被告人採用的手段實現該意圖更為重要。」[68]

（斜體為原文所有；下劃線後加。）

93.這等在Masciantonio 案中的段落表明，報復應與激怒事件相稱，並非該案所涉法定條文中激怒的元素之一。因此，這等段落建議支持「作出被控人當時的作為」的意思(2)，而不是意思(3)或意思(4)。為此，維多利亞州最高法院在R v Barrett (2007)  171 A Crim R 31一案中裁定，陪審團指示不應包括建議「只有在所受刺激和謀殺行為之間存在某種相稱性的情況下，法律才會承認激怒的存在。」相反，指示應這樣總結：「所受刺激必須是可能導致一個普通人在相同情況下產生殺人或造成真正嚴重傷害的意圖。問題不在於一個普通人是否會一如同被告人以確切的反應方法對刺激作出反應，而是在該等情況下，一個普通人是否可能形成殺人或造成真正嚴重傷害的意圖。」[69]

94.然而，值得注意的是在 Masciantonio 案中，在提及上文第 [91] 段引用首席法官Barwick在Johnson案的附帶意見之前的段落中，法院大多數法官表示：

「……現已清楚確立，相稱性問題已納入所受刺激對普通人影響的客觀測試應用之中。正如法官Diplock勳爵在Phillips v The Queen案中指出，Simon子爵的評述是一種含蓄的表達方式，意思是被告人對所受刺激的反應不得超出一個合理的人的反應。」[70]

95.相稱性問題被納入「普通人」測試應用的主張表明，這概念在陪審團的訊問中仍佔一席之地。建議將相稱性問題納入「普通人」測試，與法官Steyn勳爵在 R v Acott案中的主張（引述於上文第[82]段）頗有相似之處，即「相稱性的概念仍然是客觀訊問中的一個重要事實元素」。

D.1f  新西蘭的情況

96.新西蘭也考慮了報復與所受刺激之間的關係問題，而根據當地適用的法律條文[71] ，已裁定在法律上並不要求相稱。

97.在R v Rongonui [2000] 2 NZLR 385一案，首席法官Elias 討論對所受刺激反應的相稱性概念。她在分析之初陳述以下主張（在第[137]段）：

(1)  法律並未要求相稱，而法官建議報復必須合理相稱是錯誤的。

(2)  缺乏相稱性可能幫助陪審團裁斷被告人是否在所受刺激下實施殺人的證據（即事實上被告人是否喪失自我控制的主觀問題）。

98.首席法官Elias繼續考慮（在[138]段）以下的陳詞，即「在病理學家描述為瘋狂襲擊的情況下……必須考慮反應相稱性的要求，對於激怒抗辯理由是致命的，因為這種反應只會被視為不相稱。」她考慮樞密院在Phillips一案的決定，並注意《1957年殺人罪行法令》第3條的法律措辭。她對比新西蘭法定的激怒抗辯理由（在第[140]段），其中規定「客觀部分僅涉及所受刺激是否足以剝奪被告人的自我控制。」因此，她警告（在第[141]段）：「鑑於所涉法律條文不同，因此需要謹慎應用Phillips一案。」

99.首席法官Elias得出結論（在第[142]段），Rongonui 案中的指示「本應建議陪審團，實際反應的不相稱性是他們必須考慮的。」Rongonui案中令人反感的指示的主要部分（在第[68]段）如下：

「當你們考慮我們在過去兩星期一直討論有關激怒的建議或證據時，通常會關注所受威脅或刺激本身的性質以及反應的性質，而可能根據一般常識，威脅和反應之間顯然應有一定程度的相稱性。你們要想一想，一個具有一般自我控制能力的人在這情況下會怎樣做，他或她會退縮，或做出比本案暴力程度較低的行為嗎？這根本不是法律問題，而是完全由你們決定的問題。但你們在評估所指的刺激時，自然會考慮所有情況，包括事件的前因後果，以及當時發生的情況。」

這一性質的指示會帶來風險，就是陪審團可能採用下文D.4部討論的不獲允許的思維方式。

100.激怒的相稱性問題在後來的 R v Timoti [2006] 1 NZLR 323一案中再次被考慮。關於被告人是否喪失自我控制這一主觀問題，新西蘭最高法院裁定（見第[34]段），所受刺激程度與反應程度之間的關係「傾向模棱兩可」，並（在第[35]段）繼續指出：

「因此，一個抽象的相稱性指示，不太可能對陪審團有助；如果該指示沒有區別事實問題和評估性問題，那就更是如此。針對具體案件事實問題的指示，邀請陪審團考慮所受刺激程度和反應程度之間的關係，將有助他們決定被告人是否確實喪失自我控制；以針對具體案件的措辭重述控辯雙方相互衝突的論點，將特別有助陪審團決定第一個事實問題。如果決定對控方有利，即控方已確定被告人沒有喪失自我控制能力，則評估性問題將不會出現。」

101.該法院隨後考慮第二個評估性問題（即客觀問題），並提出相稱性概念是否有助陪審團評估所受刺激是否足以剝奪法例假設的人的自我控制能力，並指出在這問題上，被告人對所受刺激的實際反應方式無關宏旨。對此，法院解說（見第[36]-[38]段）：

「[36] 現在要處理的問題不是被告人是否確實喪失自我控制能力；而是所受刺激是否足以令假設的人這樣作為。被告人的實際反應只會分散對這爭論點的注意力。這問題涉及假設的人對已裁定事實上出現的刺激的反應。因此，任何邀請陪審團將『所受刺激程度』與『被告人對所受刺激的反應』進行比較的指示，都不妥當，並且在第二個（評估性）問題上容易造成混淆。

[37] 顯然，所受刺激是否足以導致假設的人喪失自我控制能力以致實施殺人行為的問題，本身包含與相稱性考量相關的價值判斷。但充分性的概念足以體現這一點，無需加上令人費解的相稱性註釋。澳大利亞高等法院在Masciantonio v The Queen一案中的意見支持這做法。在該案中，即使針對「作出被控人當時的作為」的標準，法官Brennan、Deane、Dawson和Gaudron在他們的聯合判詞中恰當地指出，眾所周知，相稱性問題已被『納入』本院所說評估性問題涉及的測試應用中。

[38] 因此，總而言之，相稱性問題或許有助正確指示陪審團處理事實問題，但在評估性問題上，可能帶給他們更多困惑，而非有助。在這問題上，不應以所受刺激與被告人反應之間的相稱性作出指示。」

（下劃線後加。）

102.要指出的是，新西蘭最高法院在Timoti案中，提醒注意（見第[43]段）樞密院在Phillips一案『自我控制有不同程度』的評論，但建議在解讀這些評論時，應顧及《1957年殺人罪行法令》第3條的措辭存有重大差異：

「專注被告人對所受刺激的反應。導致被告人「作出其當時的作為」的刺激，與法令訂明導致被告人喪失自我控制能力的刺激，兩者在概念上存在重大差異。」

103.因此，新西蘭最高法院（第[46]段）駁回必須考慮喪失自我控制程度是否超出形成所需謀殺意圖，並且實施導致死亡的行為：

「當第169(2)(b)條提及所受刺激剝奪犯罪者的自我控制能力，並因此引發殺人行為時，暗示殺人行為不僅包括導致死亡的具體行為，亦包括所需的殺人意圖。由此可見，就評估性問題的目的而言，所受刺激必須足以令法定假設的人喪失自我控制至形成必要的謀殺意圖，並且實施導致死亡的行為。簡而言之，所受刺激必須足以令假設的人喪失自我控制，引發謀殺行為和意圖。超越該點後喪失自我控制的程度，與評估性問題無關。因此，被告人表現的喪失自我控制程度無關重要。回顧本院有關R v Anderson案的討論，導致死亡行為的程度、方法或持續性，均與訊問無關。」

104.因此，法院得出結論，Timoti案總結詞的以下部分（載於第[30]段）是錯誤指示：

「你們必須考慮，這是重要因素，就是被告人導致Ruarau先生死亡的行為是否與據稱被告人母親和Wuatai先生作出的刺激行為有任何適當或合理的關聯。喪失自我控制的程度，必須與涉嫌的刺激成正比……」

同樣，這性質的指示可能會帶來風險，即陪審團可能採用下文 D.4 部討論的不獲允許的思維方式。

105.以上討論表明，除所受刺激必須足以「導致假設的人喪失自我控制從而引起謀殺行為和意圖」外，新西蘭法院拒絕接受所受刺激與反應之間有任何相稱性的要求。這推論儘管涉及重大差異的法定條文措辭，但支持「作出被控人當時的作為」的意思(2)，並且肯定表明意思(3)和(4)不是這些措辭的正確詮釋。

106.然而，與本案所涉法定條文措辭尤為相關的是 Timoti案判決書第[37]段（上文引述）的一段話，其中指出充分性的概念（與《殺人罪行條例》第 4 條有關，見上文第 [37]段）「納入與相稱性考慮相關的價值判斷」，而與該想法一致的評述，就是有關「作出被控人當時的作為」標準而言，相稱性已納入所受刺激對普通人影響的客觀測試的應用中。

D.2  該抗辯理由的基本政策

107.上文C.1部已闡述激怒抗辯的基本理由。在任何特定案件中，被告人是否因所受刺激而喪失自我控制並因此殺人這主觀問題，並不存在任何概念上的困難。回答這個問題時，陪審團必須參考所有有關受害人對被告人的言語和行動，以及被告人報復行動的已知證據。在這階段，所受刺激的性質以及報復的確切形式和程度必然是相關證據，儘管正如Timoti一案指出，情況可能模稜兩可。任何程度不相稱的惡毒報復，可能是被告人確實喪失自我控制的證據，即使這種報復仍有可能是一種冷靜和蓄意的虐殺行為，或是試圖將殺人偽裝為在喪失自我控制下的行為。這問題必須留待陪審團根據證據來決定。

108.然而，就客觀問題而言，報復必須與所受刺激有特定關係的觀念，在概念上存在困難。當一個具有一般自我控制能力的人被激怒至喪失自我控制的程度時，繼續追問其在喪失自我控制狀態下的行為是否與由受害人引起的刺激有某程度的相稱性，這説法本身存在矛盾。正如首席法官Elias 在Rongonui案中所說，此舉可能企圖「喚起已經喪失的理性。」[72] 如果一人所受刺激的程度，達到普通人同樣可能喪失自我控制，並形成殺死激怒者的意圖及付諸行動，那很難理解為何被告人的反應程度會令他失去該抗辯理由。詢問第4條中假設的「合理的人」所受刺激是否足以令他喪失自我控制至選擇使用某一武器（槍、刀或煎餅鍋），或至為要實現殺死受害人意圖的地步而舉例說刺了受害人一、兩刀，而不是10刀、20刀甚至200刀，這樣的問題似乎有些牽強，更重要的是，這在概念上對陪審團來說極其困難。確切的報復方式，也可能偶然取決於手邊有那些致命器具。

109.作為一項基本政策，當陪審團已經得出結論，認為殺人行為是被告人在喪失自我控制下故意作出，則評估性客觀問題的真正焦點，在於具有一般自我控制能力的人會否可能對報復作出反應，形成殺人或造成受害人真正嚴重身體傷害的意圖，並按該意圖付諸行動。如果極端殺人反應否定主觀上喪失自我控制的結論，則該抗辯理由將不適用。但除此之外，沒有任何令人信服的邏輯或政策理由，要求陪審團考慮殺人行為（已確立的事實是殺人行為是由於喪失自我控制導致）是否與所受刺激有合理的關聯。相反，這問題内在的困難強烈表明，此類問題毫無必要。

D.3  第4條「作出被控人當時的作為」的正確詮釋

110.「作出被控人當時的作為」一詞的含義本質上並不明確，第4條的文意和目的對於確定其正確詮釋至關重要。

111.從文意來看，第4條討論的是謀殺案中的部分抗辯。文意來自該部分開頭的第一句（「在謀殺罪的檢控中……」）。因此，抗辯的重點是，陪審團是否有證據可以裁定「被控人」（即被控謀殺罪的人）是被激怒「至喪失自我控制」和「令一個合理的人作出被控人當時的作為」。第4條的法定目的是落實法律的基本政策，即某些受嚴重刺激所致的衝動殺人行為，可免除承擔謀殺罪的終極懲罰。（見上文 C.1 部）。該條亦在上文第[7]段所述的兩個方面，修改了普通法。

112.如上文 D.1c 部對英格蘭和樞密院案件的討論所示，合理關係規則是否仍適用於法定的激怒抗辯，仍頗具爭議。這些案例無疑支持不存在這樣法規的説法。泄憤方式必須與所受刺激類型相稱的觀點，最起碼與廢除普通法中僅憑言語不能構成激怒的規則相矛盾。一旦接受言語本身可引發失去自我控制並產生殺人意圖，則合理關係規則（如果仍以任何形式存在）至少須要進行一些重新表述，才能在激怒性言語的案件中發揮作用。

113.鑑於這種情況，很難找到適當的理由來斷定意思(4)（殺人的確切方法的意思）可以是「作出被控人當時的作為」的正確詮釋。試圖確定導致失去自我控制及觸發殺人反應的刺激，與選擇武器或實施殺人意圖方式的合理性之間的關係，存在概念上的困難，與得出意思(3)（殺人的手段的意思）是這些字眼的正確詮釋的結論相悖。

114.考慮到第4條的文意和目的以及其背後的法律政策在於減輕在自我失控的瘋狂狀態下進行的殺人行為的刑罰後果，意思(2)（『殺人行為本身』的意思）提供了『作出被控人當時的作為』一詞最合乎邏輯和容易明白的意思。這要求陪審團考慮，在顧及有關刺激對一名置身於被告人的處境但具有一般自我控制能力的人的嚴重程度下，該人是否可能形成意圖殺死受害人或對之造成嚴重身體傷害以及按該意圖行事。這是一種較為簡單的測試，其中反應的強度被納入評估所受刺激是否足以導致具有一般自我控制能力的人失去自我控制，以至於產生殺人或造成嚴重身體傷害的意圖以及按該意圖行事。它避免陪審團為試圖評估所受刺激的程度和受到此等刺激的合理報復程度絞盡腦汁，進行不合邏輯且極其困難的思考。激怒抗辯本意不是，也不可能成為科學化測量的事宜。相反，它旨在讓陪審團運用其常識分析證據，以判斷某一特定案件的結果。

D.4  不獲允許的思維方式

115.鑑於上文D.3部所述「作出被控人當時的作為」一詞的正確詮釋，因此便存在以下的風險：如果陪審團沒有得到適當的指示，他們可能會進行採取一種按照以上詮釋而言不獲允許的思維方式。因此，控方在上訴人原審中向陪審團所作的結案陳詞所代表的思維方式（見上文第[85]段），即控方要求陪審團推論：(a)  縱使他事實上被刺激至失去自我控制；(b)  但報復的程度與所受刺激超乎比例；因此(c)  「激怒」的客觀部份問題必然要以不利於他的方式回答；是一種不獲允許的思維方式。陪審團不應被引導認為，造成213處傷口的殺人行為會剝奪被告人的激怒抗辯，而造成較少傷口的殺人行為則不會。

D.5  回答「作出被控人當時的作為」的問題

116.「作出被控人當時的作為」問題，並非詢問本案的原審法官曾否作出錯誤指示，並且正如上文A.3部所述，原審法官並未指示陪審團報復必須涉及合理相稱性的要求。相反，原審法官按照《殺人罪行條例》第4條的措辭指示陪審團。

117.然而，「作出被控人當時的作為」這問題確實引發一個更廣泛的問題，即在陪審團或會採用上文D.4部所述不獲允許的思維方式的風險下，法官是否有責任向陪審團作出指示。對於「作出被控人當時的作為」這問題第一部分的簡短回答是，法官有責任指示陪審團不要這樣做，因為這思維方式與第4條的正確詮釋不符。

118.「作出被控人當時的作為」這問題的第二部分，是問本案是否屬於此類情況。這問題的答案在於，特定案件中殺人行為的性質和程度是否足以導致不獲允許的思維方式。這亦取決於對被告人進行任何盤問的過程，以及大律師結案陳詞的內容。因此，這問題必須根據每宗案件的具體情況回答，正如下文D.6部中所述，本案顯然屬於此類情況。

D.6  原審法官就「作出被控人當時的作為」的總結陳詞是否充分

119.上文A.3部所述原審法官對激怒的總結詞，並未要求陪審團採取不獲允許的思維方式。然而，原審法官的指示亦沒有警告陪審團不要採用該思維方式。而在本案中，陪審團顯然有可能這樣做的風險。

120.資深大律師譚先生在回答本院提出的問題時充分證明這點。本院的問題是，鑑於原審法官的指示（儘管是錯誤的指示），如何解釋本案陪審團的裁決，以表明他們從原審法官的指示得出，在法律上上訴人確實曾被激怒至突然及短暫喪失自我控制，以及陪審團應依據上訴人就他和楊女士之間言語和行動的證據審理本案。資深大律師譚先生正確地推測，假設陪審團忠實地按照原審法官的指示行事，對謀殺罪裁決的一個合理解釋是，陪審團認為沒有一個合理的人會刀砍楊女士213次。

121.辯方律師的陳詞增加這風險。其陳詞意指，只有當陪審團準備裁定另一名身處被告人境況的人會作出一如被告人當時完全相同的行為，抗辯理由才會對被告人有利。他在結案陳詞中提出：

「但關鍵在於……一個合理的人是否、或可能做出同樣的事情。你們所需考慮的僅此而已。任何處於他境況的人，會否做出同樣的事情？

……

是不是沒有可能，或說不會這樣，即另一人與被告人處於完全相同的境況或位置，這人不可能，或不會作出與被告人在本案中完全相同的行為？

控方是否已向你們證明，沒有任何合理的人會做出一如被告人當天作出的行為？

……

當然，辯方認為行動和説過的言語令所受刺激累積，令激怒確實發生，而另一人，另一位處於被告人位置的合理的人，可以或可能作出與被告人完全相同的行為。」

122.這些陳詞令陪審團困惑（而原審法官沒有就這些陳詞向陪審團作出指示），亦與辯方律師早前提出的陳詞並不一致：

「這點非常重要。如果你們裁定死者的行為可能導致——這就是你們所需要的，法律上這就是你們所需要的——可能導致被告人喪失自我控制，你們就無需考慮他其後的行為是否是[相稱]或合理。本人的意思是，如果你們得出結論認為，這些行為可能導致被告人作出他所做的事情，則有213處傷口這事實便無關重要。

正如主審法官將告訴你們，法律沒有硬性規定泄憤方式必須與所受刺激有合理的關聯。你們必須將注意力集中在被告人襲擊死者之前的一刻，同時考慮在那之前發生的事情。」

123.在這情況下，本案顯然存在陪審團可能採取不獲允許的思維方式的風險，因此，原審法官對「作出被控人當時的作為」問題的指示並不充分。

D.7  在某些情況下需要特定的指示以及應給予的指示類型

124.這些爭論點並非在所有涉及激怒的案件中都會出現。然而，假如在某宗案件中確有可能存在上文D.6部所述不獲允許的思維方式，則主審法官應給予陪審團適當指示，以期抵銷該風險。指示的具體內容，將取決於在案中提供的證據以及大律師提出的陳詞論點，但按照以下思路及因應本案作出的指示，具有說明及指導作用：

「在考慮[那些言語／行為]是否或可能令一個普通人作出被告人當時的作為的爭論點時，問題不在於該普通人是否可能作出與被告人完全相同的反應。只要你們裁定，當時所出現的刺激會導致或可能導致處於被告人相同境況的普通人失去自我控制及導致[受害人]死亡，而被告人且懷有導致死亡或至少造成嚴重身體傷害的意圖，便已經足夠。如果這是你們的裁定，那麼你們必須判定被告人謀殺罪不成立，但誤殺罪成立，而普通人不會[刺200 刀，而可能只會刺十刀]／沒有[使用菜刀，但可能使用其他工具]，是無關緊要的。」

125.對於這項建議，本院要補充一點，凡有需要交由陪審團考慮『激怒』抗辯理由，主審法官應：

(1)  在作結案陳詞前，與大律師討論有關證據及／或他們的陳詞會否令法官有需要作出上述指示，而法官若然決定作出該等指示，應與大律師討論其擬定內容和用詞；及

(2)  如有需要作出上述指示，向陪審團提供該等指示的書面版本，作為就謀殺罪的法律和『激怒』抗辯理由的更詳盡書面指示的一部份。從一般常識可以得知，書面指示可以大大簡化陪審團的任務，這些指示清楚扼要地說明在定罪前必須證明的事項，有時更可以通過書面説明他們作出判決路徑。本院並不認為有必要在每一宗刑事審訊使用此類指示或判決路徑，本院也不認為未能提供指示或判決路徑本身會損害定罪的穩妥性。除非案件所涉的法律議題簡單（謀殺案件很少是簡單的），否則使用書面指示的做法值得鼓勵。

E.  本上訴的處置

126.基於這些原因，本院將如上文C.5部中所述的内容回答嚴重性問題，以及如上文D.5部中所述的内容回答「作出被控人當時的作為」的問題。

127.正如上訴人一方陳詞，本案的定罪不應以誤殺罪替代。這是澳大利亞高等法院在Johnson案中採用的做法。然而，在本案中，涉案事實可信度的爭論點，即抗辯所依據的理由，應由陪審團決定，因此撤銷謀殺定罪後唯一合適的命令，就是頒令重審。

F.  結論

128.基於這些原因，本院判上訴人提出的上訴得直，撤銷其謀殺罪的定罪，並下令對他進行重審。

資深大律師麥高義先生、大律師杜諾德先生 及 大律師蘇穎詩女士（由法律援助署署長委派謝袁丁王律師行延聘）於2017年1月11日代表上訴人

資深大律師麥高義先生 及 大律師蘇穎詩女士（由法律援助署署長委派謝袁丁王律師行延聘）於2017年1月19日代表上訴人

律政司副刑事檢控專員資深大律師譚耀豪先生 及 檢控官張卓勤先生代表答辯人

[本譯文由法庭語文組翻譯，並經由周偉信律師核定。]