香港特別行政區 訴 馮偉興

HCMA000665/2000

HCMA 665/2000

香港特別行政區

高等法院

原訟法庭

高院裁判法院上訴2000年第665號

（原本案件編號：北九龍裁判法院案件2000年第191號）

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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官杜溎峰

聆訊日期：2000年10月4日

判案書日期：2000年10月4日

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判 案 書

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1. 被告人面對兩項控罪：（一）經營煙窟， 違反香港法例第134章《危險藥物條例》第35(1)(a)及(2)條，及（二）在煙窟內販運危險藥物，違反第4(1)(a)及(3)條。經審訊後，原審裁判官裁定被告人兩項控罪均告罪名成立。被告人就定罪及判刑提出上訴。

2. 據控方案情，於1999年11月30日，探員在砵蘭街一樓宇外及露台埋伏。當被告人打開露台門時，探員乘機衝入該單位內。當時，第二及第三被告人與一名許姓男子均坐在一張枱旁。在第二及第三被告人的枱前各擺放了錫紙、火機、紙吸管及一包毒品；而在許的枱前，則擺放了一支曾燃點過的香煙。探員向他們查詢時，被告人自認是屋主。於是控方第二證人向被告人作進一步調查。被告人稱枱上的毒品與吸毒工具是屬於客人的，而他把毒品賣給他們在屋內吸食。當控方第二證人向他詢問有關從他身上檢獲兩條鎖匙及590元現金時，他承認這些分別為進入該單位的門匙及賣毒品的收入。其後，控方第二證人在警署內與被告人進行另一次會面。被告人便作出更詳盡的書面招認。原審裁判官以交替程序裁定該份會面記錄與被告人的口頭招認是被告人自願之下提供的。被告人選擇不作供。

3. 被告人的主要上訴理由為毒品並不屬於他，而是許姓男子帶到該樓宇。由於被告人選擇不作供，因此以上的陳述沒有被受原審裁判官考慮。雖然在上訴文件集中沒有證人證詞的謄本，但原審時，代表他的律師在陳詞中也沒有作出這陳述，所以本席相信代表他的律師亦沒有就他今天的說法盤問證人，或向證人指出。他今天的說法實為上訴揑造而從沒有在原審時提出。本席今天也不可接納為新證供亦不予以考慮。

4. 原審裁判官信納控方證人的證詞。他裁定被告人的口頭及其後的書面招認均為自願，並給予其內容充份的比重。這是基於原審裁判官對證人可信性的評估及事實的裁斷。上訴法庭是不宜干預。

5. 從原審裁判官的裁决理由書可見原審裁判官已小心考慮所有證供，且在考慮被告人的案情時亦已拼除其他被告人對他所作不利的證供。本席認為原審裁判官針對被告人的定罪裁斷並無出錯，所以駁回他的判罪上訴。

6. 至於判刑方面，本席相信被告人的主要投訴為原審裁判官把兩項刑期分期執行。首先就第二項控罪，即販運毒品的控罪而言，上訴法院已作出明確指引。以本案所涉及的毒品，恰當刑期為2至5年。原審裁判官以2年為量刑起點並無不妥。由於被告人是經審訊後被定罪，他有多項與毒品有關的前科，亦沒有任何減刑理由。所以原審裁判官判處2年監禁實屬恰當。

7. 至於經營煙窟一罪，原審裁判官經考慮HKSAR v. Ho Sai-chak，高院裁判法院上訴案件1999年第780號後，判處被告人12個月監禁。原審裁判官認為經營煙窟與販毒是不同的罪行，控方亦需依靠另類證據才可把被告人定罪。所以他判令該刑期與販毒的判刑分期執行。

8. 上訴法庭尚未就經營煙窟作出判刑指引。《危險藥物條例》第35條作出以下規定：

「35.經營煙窟

(1) 任何人不得開設、經營、管理或協助管理煙窟，即 -

(a) 在煙窟中出售危險藥物以供人在其內吸食、吸服、服食或注射；

(b) 就在其內吸食、吸服、服食或注射危險藥物收取費用或相等的價值；或

(c) 該人由於他人在其內吸食、吸服、服食或注射危險藥物而直接或間接從中獲得任何利益或好處。

(2) 任何人違反第(1)款的任何規定，即屬犯罪，可處以下罰則 -

(a) 循公訴程序定罪後，可處罰款$5,000,000.00 及監禁15年；及

(b) 循簡易程序定罪後，可處罰款$500,000.00 及監禁3年。」

9. 從上述的條文可見，經營煙窟罪行的要素包括提供毒品、吸毒工具、及吸毒場所，所以本席認為在釐定量刑起點時，法庭需作出以下考慮：

1. 煙窟經營的規模：如煙窟的大小，所能收容吸毒者的人數，所提供的吸毒設備或工具的性質及數量，及經營手法；

2. 煙窟的隱敝性及對吸毒者所能提供的庇護；

3. 經營者有否在煙窟內提供或出售危險藥物供他人吸用；與所提供危險藥物的性質；及

4. 經營者可獲的利潤。

10. 一般而言，經營者多以私人住所為煙窟，所以警方難以偵破。經營者除提供有庇護的吸毒塲所及用具外，往往更售買毒品予癮君子即時吸用。所以本席認為若經營煙窟者同時提供毒品，他的判刑應比同規模的販毒者為高。

11. 在本案中，被告人所經營的煙窟雖屬小規模，但被告人在煙窟內供應毒品。所以鑑於上述的考慮包括被告人在煙窟內販毒及該毒物的性質，本席認為恰當的量刑起點應為3年。若原審裁判官以3年為量刑基準而判被告人3年監禁，本席也會認為恰當。

12. 雖然經營煙窟與販毒是不同的罪行，但按第35(1)(a)條，經營煙窟的情況也可包括在煙窟內販賣危險藥物。在本案中，販毒罪行乃經營煙窟罪行整體情況的一部份。所以從判刑原則而言，兩項判刑應同期執行，而總刑期亦應為3年。

13. 就經營煙窟的定罪，原審裁判官只判予被告人 1年監禁，但與販毒的刑期分期執行，總刑期亦為3年。雖然本席認為原審裁判官原則上出錯，但總刑期也算恰當。所以本席無意對被告人加刑後而將所加的刑期判為同期執行，因此本席駁回被告人的上訴。

控方：由律政司高級政府律師何詠光代表香港特別行政區

辯方：上訴人/被告人無律師代表