匠心髮型 訴 New Media Group Ltd及另六人

HCA 1332/2003

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

民事司法管轄權

案件編號2003年第1332號

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主審法官 ：高等法院原訟法庭法官鍾安德

審訊日期 ：2006年1月10至11、13及16日

判案書日期 ：2006年5月22日

判案書

引言

1.原告人在2003年4月11日展開本訴訟。經修訂申索陳述書指，原告人因第一至七被告人的侵權行為而蒙受損失。原告人向各被告人追討以下損害賠償：－

(a) 因侵犯版權以致的損害賠償；

(b) 第二至七被告人因非法使用原告人獨有代號而獲取之業務收入；

(c) 各被告人因侵犯版權而獲得的業務收入；

(d) 各被告因而獲得的業務收入每月約共998,424元；

(e) 因各被告人侵犯商譽、標記所有權及作為貿易聯擊、仿冒行為、誤導接收者、干預原告人業務、惡意中傷原告人等而導致的損害賠償；

(f) 因各被告人刻意隱瞞事實真相及誤導原告人以拖延時間的損害賠償；

(g) 額外損害賠償。

原告亦要求法院頒布禁止被告人的侵權行為的強制令。

2.被告人在其抗辯書中否認原告人所有的指控。

與訟雙方不爭議的事實

3.原告人是一經營髮型服務及髮型用品的合夥業務。蔡銓友先生是原告人的創辦人及股東。

4.第一被告人是一本在香港售賣的“東周刊”雜誌的出版人。

5.第二至七被告人是六間分別在香港不同地區經營髮型服務的有限公司。它們均屬“海濤髮型集團”的一部份。

6.2001年10月3日至2002年8月14日期間，第一被告人受第二至七被告人委托，在“東周刊”刊登了多個廣告。廣告的內容，包含了“游離子”及“游離子纖髮”的字句。上述廣告包含該等用字的部份，意指第二至七被告人，可提供包括“游離子纖髮”在內的，及/或以“游離子”為名的髮型服務。

原告人興訟的基礎

7.原告人的申索，可界定為以下幾項訴因：－

(a) 侵犯版權；

(b) “仿冒”侵權行為；

(c) 誹謗（包括影射）；

(d) 惡意中傷。

(a)     涉及侵犯版權的訴因

8.原告人必須確立：－

(1) 涉案的作品，屬於《版權條例》（香港法例第528章）中認可具版權的作品；

(2) 原告人具足夠的權益，就涉案的版權作品，提出訴訟；

(3) 被告人侵犯了涉案版權作品的版權。

9.《版權條例》認可具版權的作品是：－

(a) 原創的文學作品、戲劇作品、音樂作品或藝術作品（第 1(a)條）；

(b) 聲音紀錄、影片、廣播或有線廣播節目（第1(b)條）；

(c) 已發表版本的排印編排（第1(c)條）。

10.原告人在本訴訟聲稱被侵犯的版權作品，是他在2000 年開始發表的“游離子”系列的文學作品。據原告人稱，該系列作品包括以“游離子”為題材的漫畫、小說等。

11.原告人所指的侵犯版權行為，是被告人在前述“東周刊”刊登的廣告中，採用了“游離子”及“游離子纖髮”等的字句的部份。

(b)     涉及“仿冒”(passing-off)侵權行為的訴因

12.香港法院在Commercial Trademark Services SA & Another v. Liscaroll Co. Ltd. t/a Commercial Investigation Services & Others [1983] 2 HKC 474, 479的判案書中，引用Erven Warnink BV & Another v. Townsend J & Sons (Hull) Ltd. & Another [1980] RPC 31, 93的判案書述明，有關以“仿冒”作為訴因，須要確立：－

(1) 一項被告人作出的虛假陳述；

(2) 被告人是在營商過程中作出該陳述；

(3) 該陳述的對象，是被告人提供的貨品或服務的顧客；

(4) 該陳述旨在損害原告人的業務或商譽（或該後果是合理地可預見）；

(5) 上述行為導致原告人的業務或商譽蒙受真實損害。

(c) 涉及誹謗（包括影射）的訴因

13.上訴法庭在匠心髮型（商號）對Wide Connection Ltd. 及另十八名人士 (CACV 151/2005) 在2006年5月2日宣布的判案書中說：－

“以誹謗為訴因，原告人必須在申索陳述書列出被告發佈的言論的形式，及為何言論有誹謗涵義，即為何會令原告在普遍合理正常人心目中的地位會降低（見Sim v. Stretch [1936] 2 AER 1237 at 1240 per Lord Atkin）…”（其中第27段）。

(d) 涉及惡意中傷 (malicious falsehood)的訴因

14.這項訴因分別在兩本法律權威典籍中，均有詳述。

15.Clerk & Lindsell on Torts (2006年)第19版說：－ 

“This tort attracts different names.  In part this is due to the possible range of falsehoods concerned.  It originated from ‘slander of title’ … However, it developed, by analogy, to encompass ‘slander of goods’ and eventually disparagements as to quality as well as title were included.  In Ratcliffe v. Evans, the Court of Appeal decided that the tort could apply to falsehoods calculated to cause and causing actual damage to a business.  Thus, this tort can be labelled:-

(a) injurious falsehood;

(b) trade libel;

(c) slander of title;

(d) slander of goods;

(e) disparagement of goods; or

(f) malicious falsehood”（第24-01段）。

16.而Gatley on Libel and Slander（2004年）第10版則說： －

“At Common Law the claimant may mention an action for malicious falsehood if he can show that:  (1) the defendant published to third parties words which are false; (2) that they refer to the claimant or his property or his business; (3) that they were published maliciously; and (4) that special damage has followed as a direct and natural result of their publication …”（第20.1段）。

Gatley亦對此訴因作出進一步闡釋：－

“Many cases of malicious falsehood are not cases of defamation.  …

However, an action for malicious falsehood will in many cases lie as an alternative to one for defamation.  …

However, the claimant may not recover general damages for injury to reputation as such in malicious falsehood …”（第20.3段）。

證人證供的可信性及可靠性

17.與訟各方在審訊時傳召了各自的證人作供。原告方傳召了九位證人（包括蔡銓友先生）。

18.第一被告並無傳召任何證人作證。但與訟各方同意，法庭可接納一位李志強先生的證人陳述書作為證供。

19.第二被告則傳召了共3位證人。

20.為方便理解，本席將於本“判案書”不同標題下的較後部份，對上述證人證供及/或書面證供的可信性及/或可靠性，作出裁斷。但本席其實已對證供的可信性及可靠性，作整體性的考慮。

上訴法庭在CACV 151/2005的裁決

21.原告人除展開本訴訟，亦基於與本訴訟相類的涉案事寶，開展了其他訴訟。其中一起訴訟是匠心髮型 對Wide Connection Ltd. and Others, HCA 1046/2004。原訟法庭在2005年4月18日頒令，剔除了原告人在該訴訟存檔的狀書，並撤銷了該訴訟。上訴法庭其後在2006年5月2日駁回了原告人提出的上訴 (CACV 151/2005)。

22.本訴訟所涉的事實，當然與CACV 151/2005（及HCA 1046/2004）所涉的不盡相同，但上訴法庭在該上訴中宣布的“判案書”對相關法律原則的論述，其中部份亦適用於本訴訟。

23.故此，本席會在本“判案書”較後的合適部份，引述上訴法庭的有關論述。

有關侵犯版權的訴因

24.所有被告就此訴因提出的第一抗辯理據是，涉案作品並非具版權的作品。

25.如前所述，被指侵犯了原告人版權的，是第二至七被告曾在“東周刊”刊登的多個廣告。該些廣告都是用以宣傳第二至七被告提供的理髮服務。上述廣告其中被指侵犯版權的部份，分別是採用了：－

(a) “游離子纖髮直髮護理”的字句的部份；

(b) “游離子纖髮護理”及“Yenson Infinity盈生游離子產品獨家專用”的字句的部份。

26.辯方指“游離子”三個字並無原創性。這是因為“游離子”這三個字，在化學科研的領域，早在七、八十年代已被用以描述，原應被稱為“游離離子”或“游離基”的物質。簡略而言，辯方的說法是，在化學科研範籌，“游離子”只是一個非嚴謹的化學名詞。

27.辯方傳召了一位陳榮達博士，提供了支持上述論據的專家意見。陳博士亦在作供時，參照了多份支持其意見的學術典籍。另方面，原告人則傳召了一位馮家敏小姐，提供了在化學科研的用詞中,並沒有“游離子”這一個詞句的專家意見。

28.本席認定，陳博士的專家意見，較馮小姐的更為可靠。故此，本席決定信納陳博士有關上述爭議點的證供。本席亦因此裁定，“游離子”這一用詞，早在七、八十年代已被用以描述，原應被稱為“游離離子”或“游離基”的物質。

29.至於“游離子纖髮”一詞，辯方稱，這是一個純為描述第二至七被告所提供的一種能令頭髮更為纖巧或纖幼的理髮服務的詞句。這一詞句，是由“游離子”（見前第26段）及“纖髮”兩個日常用詞組合而成。

30.原告人反駁稱，“游離子纖髮”一詞，源出於原告人原創的小說“游離子奇遇記”（尤其其中一首五言排律詩中的其中一句）。在該文學作品中，“游離子纖髮”一詞，意指在該小說中的一個稱為“游離子”的精靈,纖滅髮魔的故事。

31.基於以下各點，本席同意辯方的論據，並拒絕接納原告人的論據。

32.首先，“游離子”三字組成的這一用詞本身，並不足以構成具版權的文學作品：參考Griggs Group Ltd. v. Evans [2004] FSR 31 673-679; Tavener Rutledge Ltd. v. Trexapalm Ltd. [1975] FSR 479, 483; Rose v. Information Services Ltd.  [1987] FSR 254, 254-5;  Sinanide v. La Maison Kosmeo [1928] 139 LT 365, 367; Hollinrake v. Truswell [1894] 3 Ch 420; 匠心髮型對Wide Connection Ltd. and Others, CACV 151/2005，第39至40段。同一理據，亦適用於“游離子纖髮”一詞。

33.即使“游離子纖髮”一詞確如原告人所言，在其文學作品中該詞是指，名為“游離子”的小精靈如何纖滅髮魔的故事，本席在審閱過第二至七被告刊登的涉案廣告的整體內容後認定，該等廣告有關“游離子纖髮”的部份，純為“游離子”及“纖髮”兩個日常用詞組合而成的描述性用詞。其意義僅為宣傳第二至七被告提供的其中一項理髮服務。故此，發表上述廣告並不構成侵犯版權的行為。

34.就“游離子”一詞是否源出於化學科研，辯方亦指出在“游離子奇遇記”小說中的“游離子” 小精靈，該小説的作者給予它的別名是“ION”。而“ION”的中文意義，正是化學用詞中的“游離離子”或“游離基”。原告人作供時説，採用“ION”作為別名，僅是因為該名字“好聽”及個人喜好，這種説法全不可信。本席因此同意辯方的論據。

35.基於以上各點，除非原告人擁有“游離子”及“游離子纖髮”兩詞的專用權，原告人不具充分理由，純倚仗辯方曾刊登的涉案廣告，而足以確立辯方侵犯了“游離子”或“游離子纖髮”這兩個詞句的版權。

36.除上述之外，第二至七被告亦指出，蔡銓友先生在2003 年6月13日，依《版權條例》第121條作出的一份誓章中說，他是“游離子纖髮”的版權第一擁有人。蔡先生在庭上作供時承認，從未以書面轉讓該項版權，而只是在原告人的合伙人協議中，授權其他合伙人使用“游離子纖髮”一詞。故此，原告人極其量僅是版權的特許擁有人：《版權條例》第101條，不具就該版權提出訴訟的充分權益：《版權條例》第103, 107及112條。

37.上訴法庭在CACV 151/2005的“判案書”說：－

“31.   要以版權擁有人身份就侵犯版權提起訴訟，原告人必須列出其名份，例如是版權擁有人或版權專用特許持有人等。原告人亦必須詳細說明有關作品為何能擁有版權（見Bullen & Leake & Jacob’s Precedents of Pleadings para 66-08）。

32.    香港法例第528章《版權條例》第V部份列明作者以外的版權擁有人身份，包括版權轉讓人、準擁有人、專用特許人等，亦列明該等人士在甚麼情況下才能獲得受保護的版權。《版權條例》第103條釋義‘專用特許’為“由版權擁有人簽署或由他人代其簽署的書面特許、授權特許持有人在摒除所有其他人（包括批出該特許的人）的情況下行使本應屬該版權擁有人可行使的獨有權利。”

33.    《版權條例》第13，14，15條亦列明：

“13.     除第14、15及16條另有規定外，作品的作者是該作品的任何版權的第一擁有人。

14.  (1) 凡文學作品、戲劇作品、音樂作品、藝術作品或影片是由僱員在受僱工作期間製作的，則 ─

(a) 除任何協議有相反的規定外；及

(b) 在符合第(2)款的規定下，

該僱員的僱主是該作品的版權的第一擁有人。

(2) 除任何協議有相反的規定外，如有關僱主利用該等作品或在其允許下由他人利用該等作品，而利用的方式在該等作品創作當時是該僱主及有關僱員均不能合理地預料的，則僱主須就該項利用支付一筆償金予該僱員，款額由該僱主及該僱員議定，如沒有協議則由版權審裁處裁定。

15.  (1) 凡作品是某人委託製作的，而作者與委託人之間訂有就版權的享有權作出明確的規定的協議，則委託作品的版權屬於根據該協議享有版權的人。

(2) 儘管有第(1)款及第13及103條的規定，委託製作作品的人─

(a) 具有專用特許，可為作者及該委託製作作品的人在委託製作作品時可合理地預料的目的，利用該委託作品；及

(b) 有權制止為任何他可合理地提出反對的目的而利用委託作品。”

34. 匠心的經修訂的申索陳述書指，蔡先生是“游離子髮型服務和用品”的獨家研創人。如蔡先生是其聲稱原創版權的擁有人，他應以個人名義提出索償訴訟，更應明確列出其名份。

35. 本案的原告是匠心，而非蔡先生。匠心沒有列出其名份，亦沒有列出為何它能擁有‘游離子作品’的版權。匠心沒有指蔡先生是其僱員及其製作是蔡先生在受僱於匠心期間進行，亦沒有指是它委託蔡先生進行有關製作。沒有任何資料指匠心是聲稱版權的轉讓人、準擁有人或專用特許人。

36. 蔡先生同意匠心的申索陳述書確沒有列明匠心和聲稱版權的關係，但力稱‘游離子’系列的創作人是匠心合夥人之一，故匠心擁有其版權。

37. 本庭不認同蔡先生的立場，合夥商號，除非有特殊安排，否則不擁有其股東之一的創作的版權。

38. 在其申索陳述書，匠心沒有列出足夠事實顯示它有權以版權擁有人身份提出指有侵犯‘游離子產品’版權的索償，這點已足以撤銷基於版權的訴因。”

38.上述各段，亦通用於本訴訟中的這一訴因。

39.再者，高奕輝法官在Elijah Saatori & Another v. Cheng Chun Mo alia Peter Cheng and Another, CACV 41/1992（1994年11月25日）的判案書中亦指出，“Galaxion”這一個遊戲名字，在法律上如應獲保障，適用的法律，亦應屬商標法或仿冒法（passing-off）的法律原則，而非版權法的法律原則。

40.基於以上各點，本席毋須裁斷，原告人稱蔡先生獨自研創“游離子纖髮”理髮服務及/或髮型產品的説法，是否可信。但基於並無蔡先生曾受正統化學科研的訓練，原告人亦無呈交蔡先生科研記錄等的證據，本席對這聲稱的可信性存疑。

有關“仿冒”的訴因

41.這一訴因僅涉及第二至七被告，而不涉及第一被告。

42.如前所述，從理髮服務角度而言，“游離子纖髮”，只是一個描述性的名稱。因此，原告人要確立本訴因，需確立的其中一點是，該名稱已附有第二級意義 (secondary meaning)；即是說，該名稱在公眾心目中，代表原告人提供的理髮服務，公眾因而認出原告人，並認為原告人應對該服務的質量負上最大的責任：參看Liscaroll Co. Ltd. (見前第12段)第480A頁；Pursome and Others v. Gillespie and Others [1983] 2 HKC 474；The Lellular Clothing Co. Ltd. v. Maxton & Murray [1899] AC 326。

43.原告人曾傳召的證人中：－

(1) 有一位梁先生聲稱曾受僱於第二至七被告經營的其中一間髮型店；

(2) 有一位陳小姐聲稱曾光顧第二至七被告經營的其中一間髮型店；

(3) 有五位曾經或現仍從事銷售髮型用品工作的證人。

44.本席同意第二至七被告指，原告人並未能確立，它是率先使用“游離子”或以“游離子”為稱號的理髮服務的商號。本席亦同意，原告人傳召的證人所作的證供，未具充分的可靠性。其中三位證人的證供更顯示，以“游離子”為稱號的理髮服務，極可能在原告人稱的首次發布日（2001年3月14日）前，已由其他髮型店使用。原告人傳召的兩位證人（張偉華先生及蔡小雄先生）更同意，在髮型行業經常有不同經營者，捏造不同的新名稱用以推廣其服務或產品。其他經營者亦經常即時跟隨，使用該名稱。他們並不認為，這些名稱屬獨家擁有的理髮服務或產品。

45.本席亦裁定，上述梁先生及陳小姐的證供不可信。有關理由，已列載於第二至七被告的結案陳詞，不再重覆。

46.故此，本席亦認定，原告人未能確立此訴因。上訴法庭在CACV 151/2004的“判案書”中，亦作出同一結論（其中第41段）。

有關誹 謗（包括影 射）的訴 因

47.原告人在匠心髮型 對Wide Connection Ltd. and Others一案中，因類似的廣告，以此訴因作訴。上訴法庭在CACV 151/2004的“判案書”中說：－

“27.   以誹謗為訴因，原告人必須在申索陳述書列出被告發佈的言論的形式，及為何言論有誹謗涵義，即為何會令原告在普遍合理正常人的心目中的地位會降低（見Sim v Stretch [1936] 2 AER 1237 at 1240 per Lord Atkin）。原告亦需將聲稱的誹謗言論一字不漏地列出，而非只列出言論的性質和後果（見Collins v Jones [1955] 1 QB 564）。

28.    《高等法院規則》第82號命令第3(1)條亦訂明：

“凡在永久形式誹謗或短暫形式誹謗的訴訟中，原告人指稱遭投訴的言詞或事宜是含有其一般涵義以外的誹謗意思，則原告人必須提供他所倚據的支持該意思的事實及事宜的詳情。”

29.    本庭有詳細審閱過匠心的經修訂後的申索陳述書，匠心沒有明確列出‘Milk’雜誌所發佈的商業發表的那一部份有誹謗成份，為何該部份的一般涵義有誹謗意思，或如該部份含有其一般涵義以外的誹謗意思，它依賴那一些事實及論據支持該一般涵義以外的誹謗意思。

30.    匠心的申索陳述書第48、49段指商業發表具影射(innuendo)成份，原因是匠心曾以獨家研創，獨家擁有作品的身份，為‘游離子’產品和服務，向大眾披露。匠心沒有指出為何一名普通、合理及持平的人士，在看到商業發表後會認為匠心有說謊之嫌。本庭認為，該名普通、合理及持平的人士只會認為匠心和刊登商業發表的人是生意競爭對手。本庭認同代表辯方的邱大律師的立場，指一名普通、合理及持平的人士，看到商業發表後根本不會將商業發表和匠心聯在一起，更不會因此而降低匠心在其心目中的地位。”

48.本席認定，原告人傳召的證人的證供，有關原告人聲譽受損的指稱，均不可信。無論如何，原告人聲譽是否受損，不應以個別證人的聲稱為準，而應如上訴法庭所指，以一普通合理及持平的讀者的結論為準。

49.Gatley 一書，就“商業吹噓”（commercial bluffs）一類文章。有以下的論述：－

“Mere puffing not actionable.  A trader may always commend his own goods, and state that they are better than the goods of another trader, and, provided he does not make any false representation as to the quality or character of the latter, no action will lie, whatever damage may ensue.

“If the only false statement complained of is that the defendant’s goods are better than the plaintiff’s, such a statement is not actionable, even if the plaintiff is damnified by it.”

“Moreover, an allegation that the statement was made maliciously is not enough to convert what is prima facie a lawful into a prima facie unlawful statement.  It is not unlawful to say that one’s own goods are better than other people’s; and Allen v Flood shows that malice in such a case is immaterial.”

To hold such puffing actionable:

“would open a very wide door to litigation, and might expose every man who said his goods were better than another’s to the risk of an action.”

“Indeed, the courts of law would be turned into a machinery for advertising rival productions by obtaining a judicial determination which of the two was the better.”

A fortiori it is not actionable if the defendant, without any reference at all to the claimant’s wares,makes exaggerated claims for his own products.” (emphasis supplied)（第20.17段）。

50.本席經考慮上述各點，裁定原告人未能確立此訴因。

有關“惡意中傷”的訴 因

51.基於與有關誹謗訴因相類似的事項（見前第46至49段），本席亦裁定原告人未能確立此訴因。

52.如前所述，涉案廣告，純為宣傳第二至七被告自身提供的理髮服務，並未載有任何虛假陳述或言詞，更未載有干預原告人業務或產品的虛假陳述或言論。

結論

53.本席裁定原告人敗訴，並撤銷其申索。

損害賠償數額

54.基於上述結論，本席無需評定損害賠償數額（或其他濟助）。

其他事項+

55.本席同意辯方指，原告人的狀書雖亦提及其他事項，例如商譽受損，識別標記被侵害，或貿易聯系受損等。該等事項均未足以構成法律上被認許的獨立訴因。

訟費命令

56.與訟各方在結案陳詞程序時，亦就本訴訟訟費一點，作出各自的陳詞。其中原告人要求本席考慮《版權條例》第121（14）條的條文。

57.本席認定並無充份理據，作出與民事訴訟慣例有異的訟費命令。本席因此命令，原告人需支付本訴訟所涉訟費（包括任何曾被保留日後決定的訟費）。如與訟各方未能就訟費數額達成協議，交訟費評定官評定。

原告人：由蔡銓友先生代表應訊

第一被告人：由曹漢璽律師行轉聘吳國泰大律師代表

第二至第七被告人：由何和禮律師行轉聘余啟肇大律師代表