香港特別行政區 訴 許建群及另一人

CACC 320/2006

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及判刑上訴許可申請

刑事上訴案件2006年第320號

（原區域法院刑事案件2006年第116號）

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聆訊日期 ： 2007年10月24日

判案書日期 ： 2007年11月14日

判案書

上訴法庭法官楊振權頒發上訴法庭判案書：

背景

1.2005年12月26日晚上約9時30分，兩艘水警小艇PV32及PV34號在香港東北水域石牛洲海面巡邏。警員接到雷達中心通知後，發現一艘機動舢舨（“舢舨”）在西貢燕子岩以東向東面駛離香港水域。

2.水警小艇展開追截，並發出訊號示意舢舨停航，但舢舨沒有理會停航訊號，更加速逃走。

3.在水警小艇追截舢舨期間，舢舨多次急速轉向，導致雙方碰撞。最後水警截停舢舨。當時舢舨上除了兩名申請人許建群和趙軍外，另有六棵連根拔起的羅漢松。

4.許建群向警員出示一張中國出海船民證，趙軍則表示沒有任何身份證明文件。

5.警員以盜竊羅漢松罪名拘捕許建群和趙軍。在警誡下，許建群聲稱事發當天駕駛舢舨由擔杆前往南澳，途中發覺汽油快用光，故以捷徑進入香港水域。許建群表示自己是舢舨的舵手，有18年航海經驗，亦知悉被截停的地點是燕子岩附近。他指稱在僱主“阿旺”的指示下，趙軍將150公升汽油注入舢舨的油箱，由南澳前往擔杆收取松樹後，運返南澳，但回程時，遇到大風浪，故沒有足夠燃料返回南澳。許建群表示自己是非法入境者，更走私羅漢松，故害怕被捕而選擇逃走。他要求警員給予他機會。

6.趙軍則聲稱在當天黃昏，在大岸頭登上舢舨，當時羅漢松已擺放在舢舨上。趙軍指是其僱主吩咐他前往收取羅漢松，然後和許建群一起前往珠海後返回南澳。趙軍亦指被水警截停前，舢舨已在海上航行了三小時。

7.上述事件導致兩名申請人共被控多項控罪。他們同被控第一項串謀協助非法入境者罪和第三項盜竊罪。許建群被加控第一項的交替性控罪，即第二項協助非法入境者罪和第四項沒有依訊號停船罪及第五項危害他人在海上的安全罪。

8.許建群只承認第四項沒有依訊號停船罪，但否認其餘控罪。趙軍亦否認第一項串謀協助非法入境者和第三項盜竊罪。

9.案件在區域法院暫委法官謝沈智慧席前審理。結果除了針對許建群的第二項交替性控罪外，謝法官裁定全部控罪成立。

10.謝法官判處許建群以下共6年6個月刑期：

第一項控罪：	監禁5年，謝法官以4年為基本量刑基準並因許建群有前科和舢舨的狀況及其高速航行有危險性為理由而將量刑基準提升至5年，
第三項控罪：	監禁18個月和第一項控罪刑期同期執行，
第四項控罪：	監禁6個月，和第五項控罪刑期同期執行，
第五項控罪：	監禁3年，其中18個月和第一及第三項控罪刑期分期執行，

11.就第一及第三項控罪，謝法官判趙軍分別入獄3年和18個月，同期執行，故其總刑期為3年。

12.許建群不服第一項及第三項控罪的定罪決定，亦不服全部控罪的判刑，故提出上訴許可申請，要求法庭批准他上訴。由於申請已超越限期，許建群同時申請延展上訴期限。

13.趙軍亦申請上訴許可，要求法庭批准他就第一及第三項定罪或判刑上訴。趙軍的申請亦是逾時申請。

控方的證據

14.除了截停舢舨和拘捕兩名申請人經過的證據外，雙方亦向法庭呈上一些承認事實和同意證人供詞。雙方無爭議的事實包括舢舨上有六棵連根拔起的羅漢松，而燕子岩一帶的郊野公園都長有羅漢松。

15.專家證人的供詞證明六棵羅漢松受嚴重損害，失去部份樹根及樹葉，影響其生長。雖然漁農處曾嘗試拯救它們，但亦表示完全成功的機會不大。

16.另一專家證人的供詞指出在香港野生的短葉羅漢松，極具商業價值，原因是它們可作大形盆景。

17.控方亦傳召多名警員支持有關控罪。

第一證人

18.第一證人是水警小艇PV 34的警員之一。當水警小艇接獲指示前往追截舢舨及距離舢舨約三、四海哩時，第一證人發覺舢舨正高速向東駛去。發現許建群和趙軍及舢舨上的植物後，第一證人發出訊號要舢舨停航，但舢舨卻加速駛向香港東面邊界逃走。在追截期間，水警小艇和舢舨兩次碰揰。後來舢舨引擎熄滅，才被水警成功截停。

第二證人

19.第二證人是水警小艇PV 32的隊長，他的證供和第一證人證供吻合，第二證人指截停舢舨的位置離燕子岩對開約兩海哩。

20.根據第二證人的經驗，擔杆島位於香港水域南面，南澳則位於東北面，相距約40.5海哩，舢舨的最高速度為40多海哩，如以正常速度從擔杆島經香港水域駛往南澳需時約一小時，若繞過香港水域，則需時一個半小時。假若舢舨時速20多海哩，即它被水警發現時的速度行駛，則由擔杆島駛到舢舨被發現的地點，約需一小時15分。

第七證人

21.第七證人是警署警長，日常工作為雷達監督員，負責利用雷達系統，監察香港水域內的船隻及根據電腦訊息，採取適當行動。

22.案發當日，第七證人參與一項反走私及反偷渡行動，負責以雷達監察香港東北面水域，兩艘水警小艇則在海面巡邏。晚上9時23分第七證人在雷達顯示屏發現一移動物標，位置在大浪灣，燕子岩對開離岸約0.7海哩的海面。由於物標太細，電腦未能顯示其體積、航向或航速。但以其經驗，第七證人認為物標速度超過10多海哩，以航向67度向東北行駛。

23.第七證人指燕子岩對開海面有雷達盲點。當他初次發現物標時，它剛由盲點駛出。物標駛離盲點後，雷達記錄的數據亦不足。因此他不能在雷達繪圖列印出物標最初被發現的位置及其在晚上9時23分至9時47分的航程。第七證人只能列印出水警小艇追截舢舨的過程。由於當時兩艘水警小艇相距太近，電腦只能記錄其中一艘小艇的航向。第七證人只能將9時48分至10時07分的追截過程的雷達繪圖呈堂為證。

24.申請人的立場是假若有案發當天晚上9時23分至9時47分的雷達記錄顯示到舢舨當時的航程及根據該些記錄追溯到舢舨較早前的航程，則可能會證明舢舨從來沒有在香港登陸。

25.申請人強調即使當時因為舢舨太小，雷達沒法獲取和它有關的數據，例如體積、航速、航向等資料，以致不能繪製一份雷達圖，控方仍應該及有責任列印及披露第七證人在晚上9時23分至9時47分一段時間內所觀察到的電腦畫面及其顯示的舢舨移動航線影像。

26.申請人的代表律師指在案件候審期間，他們認為控方未有充份披露舢舨的雷達航行記錄，他們亦知曉水警的政策是只會保留雷達記錄100天，故在2006年3月24日去信控方，要求控方披露舢舨的雷達航行記錄，但控方沒有理會他們的要求。

27.申請人代表律師亦指在2006年5月29日，他們再去信通知控方，表示因控方沒有充份披露所有有關證據，他們會向法庭申請永久擱置案件。但控方在同一天回信表示到申請人要求披露的信件日期為2006年4月13日時，離案發日期已超過100天，故有關雷達記錄已被銷毀。

28.申請人的律師強調他們是在2006年3月16日首次去信控方，要求披露全部文件，而在2006年3月24日，他們更具體要求控方披露有關的雷達記錄。因此控方在2006年5月29日回信時，表示申請人要求披露文件的信件日期為2006年4月13日的說法，並非真確。

29.案件開審時，申請人以控方沒有就有關證據作出全部披露為理由，要求法庭將案件永久擱置。

30.在爭議過程，控方表示雖然水警已將有關雷達記錄銷毀，但表示會主動向海事處查詢，希望能從海事處的雷達記錄，取得舢舨在案發當晚9時23分至9時47分的航行記錄。

31.基於控方的立場，申請人沒有就擱置審訊的申請作進一步的行動，而謝法官亦無需就該申請作出裁決。

32.海事處雖然願意協助，但由於控方或申請人都未能提供足夠資料，讓海事處在海面上無數船隻中挑出該舢舨，故海事處亦無法提供該舢舨的航行記錄。海事處提供晚上9時23分至9時47分的雷達繪圖，並不能顯示舢舨或水警小艇的位置，結果案件在沒有舢舨在晚上約9時23分至9時47分的航行記錄的情況下進行審訊。

辯方證據

33.兩名申請人都選擇不作供，亦沒有傳召任何證人，但他們的立場是他們沒有故意進入香港水域，他們是在案發當天下午3時由南澳前往擔杆島及在下午5時由擔杆島返回南澳時，因燃油不足，才被迫進入香港水域。

原審法官的裁定

34.謝法官否定兩名申請人在錄影會面時向謷員作出的解釋。謝法官認為他們的解釋違反常理、自相矛盾。

35.謝法官特別指出根據第七證人的證供，他首次發現舢舨時，其位置在燕子岩對開約0.7海哩的海面，即香港水域內近海岸之處，而該沒受質疑的證供和申請人的說法不符。

36.再者，許建群就舢舨被截停的水域位置多次改變其說法。謝法官詳細列出許建群的解釋及其多方面不合理之處。

37.謝法官指出舢舨由羅漢松生長之處對外海面駛出盲點，發現水警小艇後便以高速逃走，原審法官認為不可抗拒的推論是兩名申請人是故意進入香港水域。他們亦有盜取在香港生長的羅漢松，因此裁定兩名申請人第一項及第三項罪名成立。

上訴理由

38.代表申請人的張耀良大律師提出兩項上訴理由：第一項上訴理由涉程序的問題，第二項上訴理由則和證據是否足夠有關。

39.張大律師指控方沒有披露舢舨的全部航行記錄，或不當地導致該些記錄未能向辯方披露，令審訊不能公平及公正地進行。張大律師特別援引HKSAR v Ling Yeung & Others CACC 378/2005案，力稱控方必需披露舢舨在案發當天9時23分至9時47分的航行記錄。

40.張大律師複述申請人要求控方披露記錄的經過及力稱控方回應時曾作過不妥當陳述。

41.張大律師強調由於控方未有披露全部有關記錄，令申請人未能追查及提供舢舨的航行記錄，以證明他們沒有登陸香港的說法所言非虛。在上述情況下，張大律師指定罪決定不穩妥。

42.就證據而言，張大律師指本案沒有證據證明舢舨上的羅漢松來自香港境內，亦沒有證據證明申請人曾登陸香港，因此指稱申請人有串謀協助非法入境者罪和盜竊罪的定罪不穩妥。

討論

43.申請人的代表律師確實在2006年3月24日致函律政司，首次要求控方披露在案發前或案發時的舢舨航行記錄。2006年3月16日的信件顯示申請人的代表律師只是要求許建群的會面記錄，和本上訴需處理的議題無關。律政司在2006年5月29日的回覆明確表示案發天晚上9時47分後的航行記錄已經披露，但晚上9時23分之前是沒有記錄的。

44.控方的立場是雖然第七證人第一眼看見舢舨是晚上9時23分，但由該一刻至晚上9時47分，由於沒有數據，故不能編印繪圖。控方的立場亦獲第七證人的證供支持。第七證人作供時明確指出在晚上9時23分至9時47分的一段時間，他祇能在雷達畫面上見到移動的光點，9時23分之前更因海面有一些雷達盲點，故不能取得數據，編印雷達記錄。

45.事實上控方亦從海事處取得案發當天晚上9時23分至9時47分的繪圖，並向辯方披露。有關繪圖不能顯示舢舨的位置，這點亦和控方的立場吻合。

46.當然控方有責任向辯方披露全部有關證據，但控方的責任只局限在其擁有的資料。假若有關資料不存在，披露的議題亦是無從說起。

47.本案的情況和張大律師援引的HKSAR v Ling Yeung and others CACC 378/2005案的情況明顯不同。在Ling Yeung案，有關的雷達繪圖能顯示水警小艇和舢舨在追截前的航程。這雷達繪圖一直存在，並且是控方“不採用”的證據之一。但控方沒有在開審前向辯方披露，而是在開審後翌日才向辯方披露。

48.上述延遲披露對辯方造成極大不公，原因是假若辯方一早知悉該份雷達繪圖，辯方能採取行動拿取舢舨更早前航程的電腦雷達繪圖，而該份繪圖可能會證明辯方的說法正確。但由於控方的延遲，辯方無從由水警取得有關的電腦雷達繪圖，再者水警的政策是只會保存有關繪圖100天，因此，當辯方知悉繪圖的重要性時，繪圖已被銷毀。

49.在Ling Yeung 一案，上訴法庭對水警在100天後銷毀有關證據的做法，頗有微言，原因是該做法不但可能會對辯方造成不便或不公，更亦會影響執行司法公正的效率。

50.但在該案，有關的資料是曾存在的，亦是重要的。辯方最終亦能從海事處取得有關資料，法庭亦能根據該些資料解決有關議題。

51.本案情況和Ling Yeung案的情況根本不同。辯方要求的雷達繪圖並不存在，更非控方“不採用”的資料之一。至於其他雷達記錄，即使沒有銷毀亦沒有任何作用。第七證人的證供是明確的，他指出在大浪灣燕子岩對開海面有一些雷達盲點，而物標駛出盲點後，他亦只能在雷達屏幕看見一些移動的光點。況且，雷達系統並不能顯示物標在進入盲點前的位置或航向，亦不能顯示之前進入盲點的船隻是否後來從盲點駛出的船隻，所以對辯方聲稱他們是由檐杆前往南澳，而非由燕子岩駁出，是不會有任何幫助。

52.張大律師重申上訴法庭在Ling Yeung案對水警銷毀記錄的做法所表示的不滿，本庭明白張大律師的立場，而在某程度亦認同他的看法。本庭需特別指出，申請人代表律師在2006年3月24日明確要求控方披露有關的雷達記錄或舢舨在案發前的航行記錄，控方沒有作適當回應是令人感到遺憾。即使控方的回應可能對辯方的幫助不大，但這並非控方不作出適當回應的藉口。控方需明白，他們的回應或對方所要求的資料是否對辯方有利，需由辯方決定而非由控方代勞。但本庭同意代表控方的副首席政府律師張維新指出，上訴法庭在Ling Yeung案所作的批評是在2006年9月8日頒下的判案書作出，亦是本案審訊後才發生之事。

53.再者，本庭需考慮的事項並非水警的處理證物方法是否妥當。本庭需考慮的事項是控方/水警處理證物的方法是否做成證據不足，及/或會對辯方做成不公，導致申請人不能獲得公平審訊的機會。

54.本庭不能忽視第七證人指他首次發現舢舨時，其位置在燕子岩對開約0.7海哩的海面，即香港水域近海岸之處，而燕子岩對開海面有一些雷達盲點。第七證人的上述證供辯方沒有質疑，兩名申請人亦沒有作供或傳召證人作供以推反或削弱第七證人的說法。

55.雖然辯方曾以控方沒有作出全部披露導致申請人無法獲得公平審訊為理由提出申請，要求法庭將案件永久擱置，但經商議後，辯方接納控方會向海事處拿取有關的航行記錄的立場，並就擱置審訊的申請沒有再作進一步的行動，審訊因而可以繼續進行。

56.事後，海事處亦確有提供有關的雷達繪圖，雖然繪圖不能顯示舢舨在晚上9時23分至9時47分的航程。

57.海事處提供的資料，明顯和控方的立場吻合。辯方亦沒有以未能獲得公平審訊為理由，重新向謝法官提出擱置審訊的申請。

58.申請人不能在上訴階段重提舊事，以控方/水警沒有披露證據為基礎強指有關定罪不穩妥。

59.本庭亦考慮過整件事件的背景，本庭認為在事發 當天晚上9時23分至9時47分時段，雖然沒有雷達記錄舢舨的確實地點或航程，對案件的裁決都沒有任何實質影響。以舢舨當時的位置，舢舨必然已在香港水域航行多時，其在晚上9時23分至9時47分的航行由第七證人所指證，之前則在雷達盲點，而舢舨是在極為接近種有羅漢松的燕子岩岸邊的海面。

60.本庭不接納張大律師提出和程序有關的第一項上訴理由。在本案的情況，控方沒有應辯方在2006年3月24日的要求，向辯方詳細及適當作出交待，沒有導致任何不公平、不公正的後果。

61.謝法官不接納申請人向警方所作的解釋。根據謝法官列出的種種理由，她不接納有關解釋的決定絕對正確，亦是有充份理據的，張大律師對此並無任何異議。

62.兩名申請人被水警發現在香港水域近燕子岩離岸邊不足一海哩，意圖駛離香港水域，被水警發現後，申請人不理會水警的停航指示，更急速駛走舢舨，企圖逃避水警的追截。在追截期間，舢舨更多次急速轉向。

63.被截停後，警員在舢舨上發現有六棵連根拔起的羅漢松。無爭議的專家證供顯示在燕子岩一帶的效野公園長有羅漢松，而該些羅漢松具較高商業價值，原因是它們可作大形盆景。

64.根據上述證據，特別是在申請人都沒有作供或傳召證人以解釋削弱或推反控方證據的情況下，謝法官絕對有權作出推論認定兩名申請人非法進入香港盜取羅漢松，帶返國內。

65.本庭不認同張大律師的陳述，指控方的證據不足以支持控方指申請人串謀非法進入香港及盜取羅漢松的說法。

66.對兩名申請人被定罪的第一項串謀協助非法入境者罪和第三項盜竊罪，本庭不察覺有任何不妥善之處。

67.本庭認為上述定罪是正確和合理的。本庭拒絕兩名申請人就定罪的許可申請。

刑罸

68.非法進入香港盜取羅漢松是非常普遍的罪行，亦屬十分嚴重的罪行。申請人的不法行為，對香港受保護的植物極為不利，影響香港生態環境，必需嚴懲。

69.本案申請人是兩名國內居民，他們串謀非法進入香港，目的是盜取羅漢松。他們並無意圖在香港居住或停留。事實上被水警發現時，舢舨明顯是在駛離香港水域途中。

70.雖然許建群不是偷運人蛇入境，但不論許建群是偷運人蛇入境或出境，有案例顯示判刑不會有分別。

71.誠如張維新副首席政府律師指出，第一項控罪和偷運人蛇的量刑基準相同。張副首席政府律師援引HKSAR v Yeung Wui and other CACC 415/2004案支持其立場，並指舢舨不適宜航行，更在被追截期間高速逃離，具加重罪責因素，因此就第一項控罪，針對許建群的量刑基準應為7年，而非5年，而趙軍身為乘客，其量刑基準應為4年，而非3年。

72.張副首席政府律師認為兩名申請人的判刑屬過輕而非過重。

73.無可否認，在Yeung Wui案，上訴法庭認定偷運人蛇入境香港和帶領非法入境者離開香港罪責不分伯仲。該案案情顯示被告人除了用舢舨運載羅漢松外，更運載6名非法入境人士。

74.上訴法庭特別指出該案有三項加重罪責因素，包括（一）有關船隻因失修或老化，不宜航行，因而對乘客構成危險，（二）船隻載有大數目的非法入境者（三）船隻超載情況極為嚴重導致有關航程極具危險性, 在航程有意外時，會對該批人士構成的危險更會加大。

75.上訴法庭是在上述情況下認定協助非法入境者航程的罪行以5年為量刑基準實屬輕判，而假若有其他加重罪責因素，量刑基準更會提高。

76.上文所述的三項加刑因素在本案並不存在，謝法官採納的5年量刑基準是正確的。本庭須強調，5年只是有關控罪的基本量刑基準。

77.本庭認為就首項控罪，許建群和趙軍是共同行事，一起進入香港，但許建群是舵手，而在水警小艇企圖截停舢舨期間，許建群以極具危險性的方法駕駛舢舨，這是加重罪責的因素。趙軍雖然只是乘客，但他參與有關罪行，首項控罪的3年量刑基準絕非明顯過重。至於其他罪行的刑罰，本庭也看不到有任何不妥之處。

78.本庭認為兩名申請人的刑期都是適當的，亦是符合有關判例的，並無扣減餘地。因此本庭亦不批准他們就判刑上訴。

結論

79.兩名申請人要求就定罪或判刑提出的上訴許可申請都駁回。

答辯人 ： 由律政司副首席政府律師張維新及高級政府律師陳詠嫻代表。

第一及第二申請人 ： 由法律援助署委派陳梁律師行轉聘張耀良大律師代表。