香港特別行政區 訴 陳汝成及另一人

CACC 13/2008

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及判刑上訴許可申請

刑事上訴案件2008年第13號

（原高等法院原訟法庭刑事案件2007年第200號）

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聆訊日期 ：  2008年7月24日

判案書日期:   2008年8月29日

上訴法庭法官楊振權頒發上訴法庭判案書：

引言

1.兩名申請人，陳汝成及周志雄被控串謀搶劫及無牌管有槍械及彈藥罪。他們否認控罪，案件在高等法院特委法官駱應淦會同陪審團席前審理。

2.經審訊後，兩名申請人被裁定兩項罪名都成立。

3.駱特委法官判陳汝成兩項罪名分別入獄13年和8年，其中3年分期執行，而周志雄兩項控罪則分別入獄12年和8年，其中3年亦是分期執行。

4.陳汝成的總刑期為16年，而周志雄的總刑期則為15年。

5.兩名申請人都不服定罪及判刑，故提出上訴許可申請，要求獲准就定罪及/或判刑上訴。聆訊開始時，陳汝成放棄就管有槍械及彈藥罪的定罪申請而周志雄亦放棄就兩項控罪判刑的申請，該些申請亦被撤銷。本庭只需處理陳汝成就串謀搶劫的定罪及判刑和管有槍械及彈藥罪的判刑之申請。以周志雄而言，本庭只需處理他就兩項控罪的定罪申請。

控方案情

6.控方的案情主要是建基在一些招認和警員監視兩名申請人和其同謀行動的證據，該些監視證據是沒有爭議的。

7.在2007年4月30日，5月7日和5月9日，警員監視陳汝成及/或周志雄和董志玉、董少軍的行動。他們被發覺多次在元朗安寧路利群樓附近出現，亦曾進入過利群樓。陳汝成和董志玉更曾在光華書局購買了三卷啡色封箱膠紙。

8.2007年5月9日，周志雄手持一個啡色紙袋離開屯門井頭村中村22號。同日上午11時58分，周志雄和陳汝成在鴻運樓外會合並將手持的啡色紙袋交給陳汝成。當陳汝成從周志雄手中接過啡色紙袋後，便裝警員出現並分別截停陳汝成、周志雄、董少軍及董志玉。

9.警員制服董志玉後，在他身上搜出不同物件，包括三卷全新啡色封箱膠紙。

10.謷員將陳汝成制服及扣上手扣後檢查其手持的啡色紙袋，發現內有一支黑色類似手槍物體及七粒子彈。該類似手槍，經驗證後，證實屬《火器及彈藥條例》所指的火器而七粒子彈中有5粒屬該條例所指的彈藥。

11.用來裝載手槍和子彈的膠袋之手柄上有陳汝成的DNA。

12.控方指案中受害人方作新在利群樓居住而申請人等在2007年4月30日，5月7日和5月9日的行動，是在「踩線」，目的是準備槍劫受害人方作新。控方亦指涉案的手槍及子彈是申請人等打算在搶劫時使用的。

13.除了無爭議的監察證據外，控方指兩名申請人被捕後都有作出招認。

14.根據探員47077號的證供，他在2007年5月9日中午12時50分接手向陳汝成調查時，陳汝成對他說，“阿Sir，支槍係我嘅，我拖落嚟畀人。”其後探員47077號將陳汝成的招認記錄並繼續和他進行會面。其後的會面亦有詳細記錄。

15.第一次會面在晚上7時16分至8時18分進行。當時，陳汝成表示枝槍在深圳透過“阿志”， 即董志玉和“阿雄”，即周志雄，替“肥九”取得。

16.陳汝成亦詳細述他將槍和子彈帶到香港後，如何收藏，等待“肥九”有錢進行交收。陳汝成指案發當天他正要和肥九交收槍和子彈，但結果被警員拘捕。

17.陳汝成表示他要支付18,000元給阿志作為購買槍和子彈的代價，而“肥九”則答應會給予他22,000元。他和周志雄會瓜分額外的4,000元。

18.陳汝成表示案發當天，董志玉和其弟弟一起到香港，目的是收取金錢。陳汝成明確表示知悉手槍和子彈的存在。

19.在同日晚上9時22分探員47077號再次會見陳汝成，並將會面情況錄音及錄影。當探員47077號問及陳汝成案發當天的詳細情況時，陳汝成表示在較早前的會面時向探員說謊。陳汝成表示曾說及的“肥九”是虛構的，而他們持槍，目的是打劫。陳汝成隨後詳細述及和同謀協議進行搶劫的經過，包括董志玉向他表示有槍，更在案發前兩星期將槍交了給他及着他帶回香港。

20.陳汝成承認案發當天，他們目的是前往利群樓4B打劫姓方的魚販。他們先多次觀察附近環境，亦購買了三卷膠紙，打算在搶刼時用。陳汝成表示認識方姓魚販，估計他有錢。陳汝成亦表示自己不能露面，只能負責「睇水」，而其他人則一個揸槍，一個箍頸。當取得方姓魚販的“提款卡”後，周志雄會負責去攞錢。陳汝成表示自己只會獲得一成贓款，原因是其同謀認為線人費只值1,000元。

21.被捕後，周志雄亦有向警方招認。根據探員19886的證供，周志雄在現場向他說，“我都係收2,000鈫，拖過嚟畀阿成啫。”

22.2007年月9日晚上6時29分至7時09分，探員19886號和周志雄進行錄影會面。周志雄承認有將手槍交給陳汝成。他表示在蝴蝶灣燒烤場公厠內拿取了手槍後，前往元朗一公園交給陳汝成，隨後即被警員拘捕。周志雄表示認識董志玉和董少軍，並曾和他們一起吃飯。周志雄亦表示陳汝成答應支付2,000元給他作為酬金。

23.同時晚上近午夜，經搜屋後，探員19886號再次和周志雄進行錄影會面。當被問及為何會在利群大廈4樓出現時，周志雄即時回答說他們目的是綁架和搶劫方姓魚販。周志雄承認較早前的說法並非是真相，而是他們預早想定假若事件曝光會講的“一套故仔”作為“交貨”。隨後, 周志雄詳細說及如何和同謀協議，夾錢購買手槍用作打劫方姓魚販。周志雄亦有說及一些「踩線」行動和劫案的計劃，包括使用牛皮膠紙和膠水，避免留下指模。周志雄強調事件並非由他策劃。

辯方的證供

24.陳汝成作供時指在2005年在蛇口一躉船工作時看見有人用支槍打雀仔，並獲悉槍是氣槍。2006年3月他用300元從一工人購入一枝新槍並將槍放在其工作的躉船“海發二十八”。當他在2006年4月轉往“錦華一號”工作時，將槍放在“錦華一號”，直至2007年4月。當時他沒有工作，並要離開“錦華一號”。他將槍帶離並要求周志雄替他保管。陳汝成指自己沒有告知周志雄真相，更稱槍是鐵閘鎖連同好多螺絲，故周志雄不應拆開，否則會散開。

25.陳汝成指已去世的父親有一房子在利群樓3樓B，而他每月都會去一次拜祭父親及六壬神教的祖師爺的神位。

26.陳汝成表示在2007年5月7日在利群樓附近見到周志雄並相約他飲茶。但其後接到電話要去油麻地。陳汝成表示有和周志雄在利群樓外交談，亦去過德記。

27.陳汝成指在2007年5月8日，和周志雄、董志玉和董少軍在國內會面。董志玉告知陳汝成會在7月9日到香港做黑市跟車工人。

28.2007年5月9日，陳汝成和董志玉及董少軍一起由皇崗返港，並打電話給周志雄要他將“鐵閘鎖”拿去元朗給他。陳汝成指要取回手槍是希望將槍帶返大陸打雀仔。

29.陳汝成表示不清楚為何董志玉會跟他去光華書局買了三卷膠紙，但指董姓兄弟和他一起上利群樓是因為利群樓有很多色情場所，而董志玉是希望見識下。陳汝成表示在利群樓哥哥家中“攞衫”時只逗留一至兩分鐘，但沒有去過4樓。他們離開而經過同樂街時，董少軍表示肚痛，故帶他去公廁。其後，周志雄找他，表示已在公園仔等他。當陳汝成見到周志雄後便被警員拘捕。他有向警員表示袋的是玩具槍，但警員表示“嘩！係槍嚟喎”，而更對他施用暴力。

30.其後，探員47077號恐嚇他要他講全部人都有份，更教他如何解釋槍的來源及收藏方法。陳汝成表示當時十分恐慌，因聽到董氏兄弟說“唔好打我”。其後探員47077號問他是否記得如何落口供，他表示記得後才進行第一次錄影會面。

31.其後陳幫辦問他是否願意多錄一份口供，他覺得不能拒絕。陳幫辦指示他新一份口供要有三個重點，（一）他要承認之前說謊；（二）身體傷勢是被拘捕時做成的;及（三）要承認串謀打劫方姓魚販及說明串謀經過。

32.陳汝成表示第二份補錄口供內容並非真相，是他應陳幫辦的指示而編造出來的。

33.陳汝成傳召他的嫂嫂出庭，並提交一些文件表示他會用利群樓三樓B座作為通訊地址而亦會間中返回該地址，睇電視或打啤牌。

34.周志雄作供時亦表示在2007年4月一個晚上陳汝成致電表示要和他見面。見面後陳汝成將一袋據稱是鐵閘鎖的東西交了給他並告知他內有很多螺絲，故他一直沒有拆開看過，而將袋保管在井頭村22號。

35.2007年5月7日，陳汝成約他飲茶，目的是希望知道新老闆給予他的工資是否令人滿意。周志雄同意曾在12時53分上過利群樓，目的是找陳汝成。

36.周志雄指在2007年5月8日上大陸，並和董志玉飲茶。5月9日陳汝成曾打電話給他，說要取回鐵閘鎖，並表示會在12時許在鴻運樓公園仔門口等他。

37.結果他在當天12時許扺達現場，並見到陳汝成、董志玉及董少軍後將膠袋交還給陳汝成，但隨即被警員拘捕。他指曾向警員表示膠袋內裝有鐵閘鎖，他是將鐵閘鎖交還朋友。

38.周志雄指遭受警員恐嚇，會「搞」他前妻和母親，結果他願意和警方合作，應警員要求，作出他們要他作出的招認。周志雄指和妻子離婚是虛假的安排，目的是避免有事發生時，連累妻子。他強調自己是十分關心妻子的。

39.周志雄亦強調有警員恐嚇會將袋內的東西放在其家中及表示另外三人指他是策劃人，目的是令他屈服。

主審法官的裁決及向陪審團的引導

40.主審法官裁定兩名申請人的招認都是他們自願作出，故將他們的招認供詞採納為證。

41.主審法官就案件的事實及法律觀點有向陪審團解釋。但就兩名申請人的第一份會面記錄，原審法官只是粗略交待，原因是他們其後都指該兩份會面記錄內容都並非真實。但主審法官沒有就如何處理推論證據向陪審團有任何解釋或引導。

上訴理由

42.在其申請書，陳汝成指原審法官錯誤引導陪審團，但沒有再作解釋。向本庭陳述時，陳汝成強調原審法官就其招認供詞及在案發時他們是否在「踩線」向陪審團的指引錯誤而其餘的評論亦不公平。陳汝成表示會採納代表周志雄的關唐利大律師的陳述，支持其申請。

43.關唐利大律師則代表周志雄提出多項上訴理由。

44.關大律師指周志雄在第一份錄影會面記錄沒有提及串謀行劫，卻在第二份錄影會面記錄時將串謀行劫一事和盆托出。關大律師指事件可疑，必然是因為周志雄曾受警員威迫利誘。關大律師指周志雄在第一次會面時已清楚交待了無牌藏槍及子彈，警方實不應違反查問疑犯及錄取口供的規則及指示，再向他查問。關大律師指出當周志雄在第二次錄影會面時提及“老笠佢”，警員沒有立刻再對他施行警誡，違反規則II。

45.在上述情況下，關大律師認為原審法官應考慮是否行使酌情權剔除第二份會面記錄為證據。

46.關大律師亦指原審法官在引導陪審團時犯了多項錯誤，包括（一）用類似比較控辯雙方的說法，令陪審團誤認不接納辯方的說法時則控方的說法必成立；（二）解釋“串謀”的定義時，令陪審團誤認「踩線」及犯罪協議屬已獲證明的事實、及（三）沒有足夠提及辯方的說法，亦沒有表示控方的監察證據並非是直接證明申請人及同謀在「踩線」，而只是能導致他們正在「踩線」的推論，但原審法官在「推論」議題上並沒有向陪審團作出任何或足夠的引導。

47.關大律師亦指原審法官不應向陪審團暗示他們無需詳細考慮申請人在第一次錄影會面時所作的陳述，令陪審團未能全面考慮所有證據，包括對申請人有利的證據，而部份指引更是對申請人不利。

48.關大律師更指法官沒有向陪審團清楚解釋他們可以考慮陳汝成在第一份錄影會面記錄中提及對周志雄有利的部份，違反R v Myer (1998) AC 124及香港特別行政區政府 訴 賴文財等CACC 628/2002案定下的原則。

49.關大律師同意他提出的上訴理由大部份只和串謀搶劫罪有關。關大律師表明唯一和管有槍械及彈藥控罪，有關的上訴理由只是法官引導陪審團時，有用類似比較控辯雙方證供的說法，誤導陪審團。

討論

50.本案的案情十分簡單，陪審團須解決的議題亦不複雜。無爭議的案情顯示陳汝成及周志雄先後管有涉案的手槍及子彈。陳汝成對手槍及子彈的性質知情，周志雄則表示不知情，是受陳汝成誤導，以為袋內裝有的只是鐵閘鎖及螺絲，令他一直沒有拆開紙袋。控方針對他們的其他證據包括他們有「踩線」準備犯案及他們作出的招認。該些招認，如屬真相，則清楚證明申請人確有干犯有關控罪。

51.關大律師強調周志雄在第一次錄影會面時沒有作出招認，卻在第二次作出，原因很可能是受探員的威迫利誘。本庭不打算詳細複述周志雄對警員的指控，亦無必要複述雙方在有關議題的證供。

52.原審法官已考慮過周志雄的指控及有關證據。周志雄為何改變初衷，在第二次錄影會面時承認第一次錄影會面的表述並非真實及將真相“和盤托出”，並非法庭要探討或決定的事實。本庭只想指出，該種情況時有發生，絕不為奇。關大律師不能因為周志雄改變立場而強稱事件有疑點。問題重點只是周志雄第二次錄影會面時所作的招認是否自願作出。在上述議題，原審法官十分關注，亦有詳細考慮及分析周志雄的指控及雙方的證據。原審法官裁定申請人的招認都是自願作出，故應獲採納為證。以本案的背景及證據而言，原審法官的決定有充份理據支持，亦屬正確。

53.被捕後，周志雄多次遭警員警誡及告知其權利。在接受錄影會面前，周志雄有收取過詳細列出其權利的羈留人士通告，亦曾再遭警誡。在接受第二次錄影會面時，警員亦再提醒他曾向他發出過羈留人士通告及其內容，周志雄亦明確表示知悉自己的權利。經再次警誡後，周志雄即時回應是“哦，得，我全部嘢講晒出嚟”，並隨即向警員表示打算綁架和“老笠”受害人。

54.探員有理據再和周志雄會面調查他在利群樓出現的原因，而無需在第一次會面後便立刻起訴他。無論如何在本案的情況下，採納周志雄的招認為證，絕不會對他不公，更不會導致不公平的審訊。法庭只會在極為罕有的情況下，才會行使酌情權，將被告人自願作出及和控罪有關的招認剔除。見（R v Chan King-hei and other [1995] 1 HKCLR 288案）。在本案，原審法官沒有基礎剔除兩名申請人的招認供詞。

55.關大律師在書面陳述中指調查探員在查問過程中有向周志雄作出引導性問題，關大律師的論點微不足道，對事件全無實質影響。

56.關大律師強調原審法官曾向陪審團表示，“被告人就傳召…證人，你哋必須採用你哋考慮其他證據所用嘅同一公平標準嚟睇呢個辯方嘅證據，我哋冇偏心，即係對控方嘅證人嘅標準係咁樣睇，對辯方證人所用嘅標準亦都係一樣”及“你哋睇辯方案情嗰陣時一定要用番同一個水平、同一個標準”。關大律師指上述指引誤導陪審團，令他們以為如他們不接納辯方的證據，則表示他們必需接納控方的證據。關大律師援引Law Chung Ki & Another v HKSAR [2005] 4 HKLRD 499 支持其立場。

57.當控方和辯方的證供南轅北轍時，主審法官必需向陪審團解釋及向他們表示他們需要決定那一方的證供屬實。主審法官向陪審團強調他們需要用同一標準來看控方及辯方的證據是只是和他們應信納那一方的說法有關。

58.終審法院在Law Chung Ki 案裁定法庭需向陪審團明確指出，即使他們不信納辯方的答辯理由，如針對被告人的說法有疑點，他們亦不應裁定該些針對被告人，但和答辯理由不符的說法確立。終審法院在判案書第506頁A6行同時指出：

“根據不同情況及整體考慮法官向陪審團的指引，得到的結論可能是上述訊息已在法官就刑事案件的舉證責任和標準的指引中充分表達。只要確保對陪審團的指引並無抵觸上述訊息便已足夠”

59.主審法官引導陪審團時多次向他們表明，假若他們不能肯定時，他們必需判被告人無罪，任何疑點利益都歸被告。

60.在複述辯方的證據時及向陪審團指出他們要用同一個水平，用一個標準處理控辯雙方的證據後，原審法官隨即向陪審團表明，“如果你覺得佢講嘅嘢係真，一定要放喇，一定係要無罪釋放，就算可能係真，疑點利益係歸於被告，都係要放佢。”

61.本庭不同意原審法官在引導陪審團時，就舉證標準或責任上有犯錯。即使就如何處理辯方的答辯理由會導致誤解，當原審法官再次向陪審團表明假若他們覺得被告人的說法是真或可能是真，陪審團必需判他無罪，因為疑點利益歸於被告人，任何誤解都會消失。

62.原審時，控辯雙方向法庭呈交承認事實書詳細列出2007年4月30日，5月7日和5月9日，申請人和同謀的行踪。原審法官亦明確向陪審團指出，“控方嘅立場就係話喺4月30號開始第一被告就開始佢嗰個「踩線」行動。第5、第6段嗰度就好明顯，呢個第二被告亦都同埋第一被告一齊參與呢個「踩線」行動。”

63.控方的立場是明確的。控方認為申請人和同謀的行為顯示他們在「踩線」，即在排演，準備犯案。控方將監察證據呈堂亦必然是因控方認為申請人等的行動顯示他們曾有串謀，否則沒有原因將該些證據呈堂。申請人同意案發時段，他們有作出監察證據所顯示的行為，但他們否認在「踩線」。

64.在上述情況下，原審法官引導陪審團時需清楚向他們解釋控辯雙方不同的說法及向他們說明假若他們認為陳汝成和周志雄就監察證據的解釋是真或可能是真的，陪審團不需理會監察證據，原因是該些監察證據已無重要性。即使陪審團否決他們的解釋，陪審團亦要考慮監察證據能否導致一個唯一合理的推論顯示陳汝成、周志雄和其“同謀”正在「踩線」。同時，原審法官必需向陪審團說明他們不能作出任何針對申請人或對他們有罪或對他們不利的推論，除非針對申請人的有罪或不利的推論是唯一合理及不可抗拒的推論。

65.原審法官沒有這樣做，原審法官向陪審團的以下表示，“譬如話「踩線」呀個啲，呢啲行為係可以顯示出係曾經有個協議，所以先作出咁嘅行為出嚟”，更可能誤導陪審團，令他們誤認控方指監察證據顯示申請人和其同謀在「踩線」是不爭的事實，對申請人做成嚴重不公。

66.代表答辯人的劉少儀高級檢控官指本案案情簡單，控罪主要建基在申請人向探員所作的招認。劉檢控官強調陪審團明顯接納申請人的招認供詞而該些招認供詞足以令陪審團裁定申請人串謀行劫罪名成立。

67.本庭不能探索陪審團的思路過程，但假若陪審團否定控方的「踩線」指控，則他們不一定會接納申請人的招認供詞為真確，他們亦可能給予該些招認供詞不同的比重。

68.本庭認為原審法官沒有向陪審團解釋控辯雙方就「踩線」一事的立場，亦沒有就“推論證據”的處理方法向陪審團作出適當指引。原審法官的處理方法對申請人不公，亦導致“串謀行劫”的定罪不穩妥。

69.但上述的錯失和管有槍械及彈藥罪無關。關大律師多次向本庭表示原審法官就「踩線」及「推論」議題向陪審團的指引不足，不會影響管有槍械及彈藥的定罪決定。

70.就定罪的申請，本庭作出以下判決：本庭駁回兩名申請人就非法管有槍械和彈藥罪的申請，但批准他們就“串謀搶劫”罪提出的申請。本庭視他們的申請為正式上訴，並判兩名申請人就串謀搶劫罪上訴得直。該罪名的定罪和判刑都撤銷。

判刑

71.無牌管有槍械和彈藥屬極為嚴重的罪行，亦因為法庭對該類罪行處以具阻嚇性的判刑，香港才能成為一個較為安全的城市。陳汝成指手槍原屬玩具槍，但該槍經過改裝，亦具殺傷力，不能輕視。上訴法庭在 A.G. v Lai Shu Piu & another (CAAR 12/1985)案，定出無牌管有槍械及彈藥的案件，即使被告人認罪，判刑亦不能少於6年監禁，顯示該罪行的適當量刑基準為9年。

72.原審法官就無牌管有槍械和彈藥所採納的8年判刑已較判刑指引為輕，絕非明顯過重，本庭沒有基礎再作扣減。

73.周志雄已放棄就判刑的申請，本庭亦不批准陳汝成就無牌管有槍械和彈藥的判刑上訴。

結論

74.兩名申請人就無牌管有槍械和彈藥控罪而提出針對定罪和判刑的上訴許可申請都駁回。但本庭撤銷“串謀搶劫”控罪的定罪和判刑。如本庭的判決引發任何申請，控辯雙方要在本判案書頒下後14天內提出申請，到時法庭會排期處理。

答辯人： 由律政司高級檢控官劉少儀代表。

第一申請人：無律師代表，親自應訊。

第二申請人：由周啟邦律師事務所轉聘關唐利大律師代表。