香港特別行政區 訴 顏家俊及另一人

CACC12/2008

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪/及或判刑上訴許可申請

刑事上訴案件2008年第12號

（原高等法院原訟法庭刑事案件2007年第183號）

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主審法官：   高等法院上訴法庭法官張澤祐

高等法院上訴法庭法官楊振權

高等法院上訴法庭法官袁家寧

聆訊日期：   2008年9月29日

判案書日期:  2008年10月15日

判案書

上訴法庭法官楊振權頒發上訴法庭判案書：

背景事實

1.2007年3月14日上午，海關關員在九龍城富豪東方酒店附近開始監視行動。同日正午約1時，關員發現第一申請人顏家俊及第二申請人徐偉勝先後在酒店門外出現，並在約1時30分一起離開酒店前往附近一食肆（“黃明記”）。其後兩人返回酒店並進入了電梯上樓。大約10分鐘後，兩人離開酒店再前往“黃明記”。他們在“黃明記”逗留約10分鐘後離開，並登上一部的士前往又一城。當他們在又一城下車時遭關員截查。他們曾掙扎並和關員糾纏及嘗試逃走，但不成功，最終被制服及拘捕。在關員監視及拘捕兩人期間，顏家俊全程都背著一背囊。拘捕兩名申請人後，關員在該背囊內搜獲6袋黑色膠袋，共載有5,844.25克的晶狀固體，內含共4,680.2克N N二甲基安非他明(NNDMA)。

2.其後關員搜查顏家俊的住所並再搜獲166毫升液體，內含0.08克甲基苯丙胺，兩片片劑，內含9毫克N N 二甲基安非他明、7毫克氯胺酮及0.14克3,4亞甲二氣基甲基安非他明。

3.上述事件導致兩名申請人同被控第一項販運危險藥物罪，即在顏家俊所攜背囊內搜獲的4,680.2克N N二甲基安非他明。顏家俊被加控第二項管有危險藥物罪，即在其住所內搜獲的小量危險藥物。

4.兩名申請人否認第一項販運危險藥物罪，但顏家俊承認第二項管有危險藥物罪。

5.案件在高等法院暫委法官潘敏琦（當時職級）席前會同陪審團審理。結果兩名申請人都被裁定第一項販運危險藥物罪罪名成立。就該項販運危險藥物罪，兩名申請人都被判入獄18年。就第二項管有危險藥物罪，顏家俊被判入獄6個月，和第一項控罪的18年判刑，同期執行。

6.兩名申請人都不服就第一項控罪的定罪及判刑決定，故提出上訴許可申請，要求獲准就定罪及/或判刑上訴。徐偉勝就定罪的申請已逾期，他要求法庭延展其申請的期限。

7.就判刑申請，顏家俊和徐偉勝分別由簡定濤 大律師及孔慶碩大律師代表。就定罪申請，他們沒有律師代表，親自行事。2008年12月16日，在本申請首次開庭時，顏家俊放棄就定罪的申請，該申請亦隨即被撤銷。因此，本庭只需處理徐偉勝就定罪的申請及兩名申請人就判刑的申請。

控方的指控及證據

8.控方指兩名申請人共同販運第一項控罪所指的危險藥物。除了上述不具爭議的背景事實外，雙方亦同意兩名申請人在案發時都各自攜有一個手提電話。在2007年3月1日至14日期間雙方透過手提電話通話共15次，其中8次是在2007年3月13日下午1501時至2007年3月14日1306時進行的。

9.被捕及在其後的會面時，兩名申請人都對控方的指控作出解釋。顏家俊表示背囊是徐偉勝吩咐他攜帶的，並告訴他背囊載有“架生”，但他不知悉背囊所載確實是甚麼東西。

10.徐偉勝承認涉案的背囊是由“肥佳”交給他的。徐偉勝表示自己“幫肥佳帶嘢”，賺取酬勞。其後和警員會面時，徐偉勝再就如何取得背囊，如何按指示將背囊送往酒店，交給一名叫阿B的人再作解釋。徐偉勝指是阿B幫肥佳“攞嘢畀人”。徐偉勝不但承認背囊是他交給顏家俊的，更承認在事件中他賺取了10,000元，其中4,000元分了給顏家俊。但徐偉勝強調從未打開過背囊，故不知悉背囊所載何物，但他同時表示，“知唔係好嘢”，知道是“非法”的，知道是“危險品”，但不知甚麼危險品，徐偉勝表示肥佳吩咐他“唔好打開，人哋夠秤”，亦有說過，“我以為我中咗，因為大家都知道喺度做緊嗰啲嘢。”

答辯理由

11.原審時顏家俊和徐偉勝都有作供自辯，但他們沒有傳召證人。作供時，他們都試圖把罪責推向對方。

12.顏家俊指是徐偉勝要他攜帶有關背囊，而他是不知道背囊內載有危險藥物的。

13.徐偉勝則指顏家俊在案發當日凌晨將背囊寄存在他的家中，其後徐偉勝將背囊交回給顏家俊。徐偉勝表示不知悉背囊內所載何物。

14.徐偉勝表示到富豪酒店是找朋友還錢而顏家俊亦曾向他表示想到酒店附近，故兩人相約在酒店附近見面。在酒店內，他曾乘坐電梯找厠所，但找不到，故前往“黃明記”找厠所及吃東西。其後他收到朋友電話叫他在酒店門口等候，但結果等不到朋友，故再前往“黃明記”。因為顏家俊表示要往沙田看裝修，故和他一起坐的士到又一城，下車後隨即被捕。

15.徐偉勝指被捕後遭人毆打，他否認有作出任何招認。他只是在被恐嚇及毆打下，在一些不利他的文件上簽名。他表示對文件的內容全不知悉，亦沒有說過文件上所寫的說話。

16.控辯雙方同意案發當晚約10時20分徐偉勝在律敦治醫院接受檢查後，醫生發現他身上有傷痕，包括額、鼻、右頸發紅、下唇擦傷、左下腿微紅及疼痛、右上門牙部份崩裂。徐偉勝指傷勢是遭關員毆打造成，但因遭關員恐嚇，故沒有向醫生道出真相。

就定罪的上訴理由

17.徐偉勝在其上訴申請書沒有列出詳細的上訴理由，他指“法官在陳詞中重點提及控方的證據，而忽略了辯方律師質疑控方的理據，形成陪審員錯誤以為法官都有同樣睇法，因而才相信本人有罪”。在其書面陳述，徐偉勝複述其指稱的案發經過。他力稱曾受關員暴力恐嚇，更被迫在文件上簽名，顯示他承認控方對他的指控。徐偉勝強調原審法官對陪審團的指引對他不公平，亦表示不明白為何陪審團信納關員的證供，郤不信納他的證供。

18.本案就定罪的裁決，全建基在陪審團對事實的看法。陪審團知悉申請人對關員的指控，陪審團亦必會將申請人的自辯理由考慮在內。陪審團有權否定徐偉勝的說法及接納控方的證據並根據控方證據將他定罪。他指被警員毆打受傷但其傷勢和其指稱絕不相符。本庭亦有詳細考慮原審法官對陪審團的引導。本庭不同意徐偉勝的立場。原審法官對陪審團的引導是合理、充份、全面及公平的。原審法官並沒有忽略了辯方的說法。對徐偉勝被裁定第一項控罪罪名成立，本庭不覺有任何不穩妥之處。針對他的證據是充份及確立的。本庭不批准徐偉勝就定罪提出上訴。

原審法官判刑理由

19.原審法官指出上訴法庭並沒有就販運涉案的危險藥物，即N N 二甲基安非他明定下量刑指引。原審法官亦指出根據香港特區政府訴蘇淑儀（譯音） CACC 460/2004案及本案的鄧偉光博士撰寫的專家報告，N N 二甲基安非他明的毒性和“冰”毒的毒性不同。原因是（一）N N 二甲基安非他明毒性對人類神經做成的損害較” “冰”毒為低；（二）就動物測試而言，“冰”毒的致命毒性較N N 二甲基安非他明高三倍；（三）就刺激人類中樞神經而言，N N 二甲基安非他明的藥力只及“冰”毒的約1/12至1/5倍；（四）N N 二甲基安非他明很小單獨使用，而是多混於MDMA“忘我”，或“冰”毒一起被濫用。原審法官同意適用於販運“冰”毒的量刑指引不適用於販運N N 二甲基安非他明。

20.原審法官指控辯雙方大律師有共識，即販運N N 二甲基安非他明應導致的判刑介乎販運相同份量的“冰”毒及“忘我”之間。

21.原審法官指出根據有關案例，販運4,680克“冰”毒，量刑基準應為24、25年而販運4,680克“忘我”的量刑基準則應為12年。

22.原審法官特別指出香港特區政府訴周偉基（譯音）CACC 452/2002案涉及販運4.2公斤氯胺酮,上訴法庭指12年的量刑基準屬輕判。在販運氯胺酮和販運“忘我”會導致相約的刑期的原則下，原審法官認為以本案涉及4,680克N N – 二甲基安非他明而言，適當量刑基準應介乎12年與25年之間。

23.最後，原審法官採納了12年及25年之間的中位，以18年為首項控罪的量刑基準來懲處兩名申請人。

上訴理由

24.簡大律師和孔大律師都指原審法官採納的18年量刑基準過高。

25.簡大律師強調香港特區政府訴周偉基 CACC 452/2002案，涉及販運4.2公斤氯胺酮，法官採納的量刑基準是12年而香港特區政府訴梁家賢 CACC 145/205案則涉及7.11公斤“忘我”，上訴法庭亦認同18年的量刑基準，因此簡大律師力稱本案的量刑基準應低於18年。

26.孔大律師指出N N 二甲基安非他明並非常見的危險藥物而其毒性亦遠較“冰”毒為低。孔大律師強調N N二甲基安非他明並沒有以人類作為對象，試驗其毒性，故對人類的影響資料不詳，而對動物的測試結果亦顯示其毒性與“冰”毒的毒性相比，只有三分一。

27.孔大律師指據鄧偉光博士的報告，以老鼠為實驗對象的研究顯示，N N二甲基安非他明對中樞神經內的神經傳導物質多巴胺(Dopamine)的消減效果只有約1/8而以老鼠及猴子為研究對象的實驗則顯示N N二甲基安非他明能導致的興奮作用和“冰”毒相比只是約1/12至1/5倍 之間，其中位數和“忘我”的1/7倍相差不遠。

28.孔大律師的立場是NN二甲基安非他明的毒性不但較“冰”毒為低，亦較氯胺酮（“K仔”），甚至（“忘我”）為低，故其適用的量刑基準亦應較適用於該些毒品的量刑基準為低。孔大律師強調濫用N N二甲基安非他明的程度亦遠較濫用其他毒品為低。

29.孔大律師認為原審法官採納的18年量刑基準屬明顯過重。

答辯人的立場

30.代表答辯人的李紹強資深大律師同意NN二甲基安非他明的毒性較“冰”毒為低。李資深大律師指出NN二甲基安非他明和“冰”毒相比，以動物測試而言，毒性只及“冰”毒的三份一而刺激中樞神經作用則是約1/12至1/5倍之間。

31.李資深大律師指出上述說法和香港特區政府訴蘇淑儀CACC 460/2004案中所引用的專案報告內容相約，即根據JohnsHopkins School of Medicine曾進行的研究，NN二甲基安非他明所產生的異常行為是和“冰”毒相比，只有10% 至20% 。但李資深大律師強調N N二甲基安非他明的致命劑量是“冰”毒的三倍，而“忘我”則是16倍，表示N N二甲基安非他明的毒性遠較“忘我”為高。

32.李資深大律師認為用販運“冰”毒罪行的量刑指引作為販運NN二甲基安非他明罪行的量刑基礎是較可靠及合邏輯的。

33.李資深大律師同時認為法庭在考慮非法販運NN二甲基安非他明毒品時應將下列因素考慮在內：

（一）  NN二甲基安非他明近期有廣泛使用的趨勢。根據專案報告：

(i)  這類毒品在過往10年有在亞洲出現，並且以台灣為例其被濫用的情況有增加趨勢；

(ii)  這類毒品過往在香港曾被發現攙雜在“忘我”之中；

(iii)  香港2001至2003年有關數據顯示這類毒品被搜獲的案件正穩步上升。

（二）  根據毒品調查科數字, 2007年頭10個月販運NN二甲基安非他明的案件有11宗，而搜獲的數量有4,690克，較2006年搜獲的數量多近10倍。

（三）  NN二甲基安非他明的已知用途可令“冰”毒更泛濫。

（四）  涉案毒品的數量龐大。

34.李資深大律師認為以本案NN二甲基安非他明毒品的數量，再考慮上述因素在內，原審法官就首項控罪的採納量刑基準18年並不為過。

討論

35.NN二甲基安非他明和“冰”毒（“甲基安非他明）毒性不同，但屬同類毒品，都是在實驗室將不同化學原料經化學合成製造而成。本庭認同李資深大律師的立場，在考慮販運NN二甲基安非他明罪行的量刑時，以販運“冰”毒的量刑為基礎，再以兩者的毒性不同而作出適當調節是可靠及較合邏輯的處理方法。

36.孔大律師強調在考慮NN二甲基安非他明的毒性時，要緊記NN二甲基安非他明的影響並沒有用人類做過實驗。

37.雖然NN二甲基安非他明的毒性，未有以人類為實驗來測試過，但本庭認為以動物，包括猴子和老鼠為測試對象的實驗結果足以反映其毒性強弱，對人類亦適用。上述處理方法在HKSAR 訴許守城、黃日新 [2009]1 HKLRD 1案獲上訴法庭認同。（見該案判案書第64段）

38.雙方沒有爭議的文獻及專家報告顯示NN二甲基安非他明和“冰”毒相比，其毒性約為三份一，刺激中樞神經的興奮作用則約為1/12至1/5倍。N N二甲基安非他明對神經傳導物質多巴胺(Dopamine)的消減力亦達1/8。

39.雖然NN二甲基安非他明的毒性只有“冰”毒的毒性的三份一，但不表示販運NN二甲基安非他明罪行的量刑基準亦應只是販運“冰”毒罪行的量刑基準的三份之一。

40.除了有關毒品毒性的強弱外，法庭需要考慮社會大眾對販毒罪行嫌惡及防止青少年濫藥和打擊販毒罪行決心。法庭亦應將有關毒品的用途及其濫用的廣泛性一起考慮。

41.法庭當然不能忽視非法販運NN二甲基安非他明罪行的最高判刑是終身監禁。

42.有資料顯示NN二甲基安非他明沒有醫學用途，很少單獨使用，而多是和其他毒品，包括“忘我”，“冰”等一起混和後，供吸毒者使用。制止NN二甲基安非他明的氾濫亦能抑制“忘我”，“冰”等毒品氾濫。

43.即使沒有跡象顯示濫用NN二甲基安非他明的情況嚴重，法庭亦有責任將販運該等毒品罪行制止於其萌芽狀態。假若有資料顯示濫用NN二甲基安非他明的情況嚴重，法庭更應以重刑對待，希望能阻嚇該類罪行的持續發展。

44.當然上述因素亦需和NN二甲基安非他明的毒性取得一些合適的平衡。經考慮過全部因素後，本庭認為販運NN二甲基安非他明的罪行量刑基準應該是販運同等份量“冰”毒的量刑基準的60%。

45.以上述處理方法，非法販運約4,680克“冰”毒的適當量刑基準為25年而非法販運約4,680克NN二甲基安非他明的適當量刑基準則應為15年。

46.和“忘我”比較，NN二甲基安非他明的毒性相約。如上文所述，NN二甲基安非他明能導致的興奮作用和“冰”毒相比的中位數和“忘我”相差不遠，而其致命毒性更較“忘我”高逾五倍。

47.根據HKSAR v Lee Tak Kwan [1998] HKLRD 46案，非法販運800克以上的“忘我”，適當的量刑基準已超過八年。假若“忘我”份量達4,600克，適當的量刑基準不應低於15年。事實上在HKSAR v Chui Chi Wai [2000] 1 HKLRD 704案，上訴法庭認為涉及約4,400克的“忘我”販毒罪行，量刑基準應為15年。本庭不能忽視非法販運“忘我”的罪行判刑，在2008年6月被上訴法庭大幅度提升。在上述許守城、黃日新案，上訴法庭將販運超過1,000克“忘我”的量刑基準定為超過14年。假若將許守城、黃日新案的量刑基準施用於本案，以超過4,600克而言，適當的量刑基準必然超過20年。

48.本案在2007年3月干犯，較許守城、黃日新案的判案日期為早，因此將該案的量刑基準施用於兩名申請人對他們可能構成不公。本庭認為以對兩名申請人較有利的處理方法，非法販運4,680克NN二甲基安非他明罪行應導致的量刑基準應為15年監禁而非18年，因此原審法官採納的18年屬明顯過重。

49.但本庭須強調，假若濫用NN二甲基安非他明的情況惡化，法庭可能需要將有關量刑基準加重以反映法庭打擊販運毒品罪行的決心。

50.本庭批准兩名申請人就判刑上訴。本庭視其申請為正式上訴，並判其上訴得直。就首項控罪，兩名申請人的刑期都由18年減至15年。就第二項控罪，顏家俊被判的6個月刑期亦和首項控罪的15年刑期同期執行。

結論

51.本庭駁回徐偉勝就定罪的逾期上訴許可申請，但批准顏家俊和徐偉勝就判刑的上訴許可申請，並視他們的申請為正式上訴。本庭裁定他們的上訴得直，並將他們的刑期改判如上。

答辯人：由律政司高級助理刑事檢控專員李紹強資深大律師及高級檢控官趙偉天代表。

第一申請人（刑罰）：由法律援助署委派李鳳翔律師事務所轉聘大律師簡定濤代表。

第二申請人（刑罰）：由法律援助署委派盧王徐律師事務所轉聘大律師孔慶碩代表。

第二申請人（定罪逾期申請）：無律師代表，親自應訊。