香港特別行政區 訴 陳子豪

HCMA 739/2012

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

刑罰上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2012年第739號

(原粉嶺裁判法院案件編號: 2012年第1686號)

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主審法官： 高等法院原訟法庭暫委法官胡國興

審訊日期： 2013年1月23日

判案日期： 2013年1月29日

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判案書

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引言

1.經2013年1月23日聆訊後，本席把案件押後至今天，2013年1月29日，宣判。本席判上訴得直，撤銷原判之12個月監禁，而代之以10個月監禁。本文是判案理由。

背景

2.上訴人(即原審時的被告人) 被控一項管有危險藥物罪，違反香港法例第134章危險藥物條例第8(1)(a)及(2)條。控罪指，2012年5月25日，在香港新界打鼓嶺坪輋路近燈柱編號EB7403，被告人管有危險藥物，即一個膠袋內共載有10.14克粉末，內含8.79 克氯胺酮。

3.2012年8月30日，案件在鄧少雄裁判官席前審理。上訴人認罪及同意案情。

4.裁判官將案件押後至2012年9月20日以提取戒毒所報告。

5.2012年9月20日, 上訴人同意及承認戒毒所報告內容, 但有所澄清，後詳。 裁判官判處上訴人15個月監禁。

6.上訴人申請覆核。2012年10月12日，裁判官進行覆核。覆核後, 裁判官以12個月監禁為量刑起點，再因潛藏散發風險加刑50%，共18個月，是為適當的刑罰起點；裁判官扣減上訴人認罪應獲的扣減後，判處上訴人12個月監禁。

裁判官的理據

7.在其裁斷陳述書中，裁判官說：

“B. 背景：

3. 案情大意指於案發的時間、日期、地點, 警員發現D [即被告人] 在徘徊及形跡可疑;後警員截停D, 搜查後發現D身上藏有涉案的危險藥物, 於是拘捕D。查問下, D指有關危險藥物是他買入, 供自用。化驗後確認他藏有10.14克粉末而內含8.79 克氯胺酮。

4. 判罪後, 辯方求情, 內容大意指他有個5個月大的女兒, 妻子是美容顧問, 兩人均要工作及照顧女兒。D為物流助理, 月入約$11,000。公司指D工作負責、勤力。他妻子指D後悔, 自責, 是好丈夫, 好父親, 希望輕判。刑事紀錄指由2000年至2008年, D共有8次前科, 當中包括販運危險藥物、管有危險藥物、管有第一類型藥物等。

5. 本席將案件押後至2012年9月20日以提取戒毒所報告, 其間D要還押。

6. 於9月20日, 被告有私人律師代表下, 同意及承認戒毒所報告內容, 唯有所澄清。 報告指D不再是有毒癮人仕, 過往曾進出戒毒所3次, 並沒有從過往經驗中獲得教訓; 亦沒有與不良份子斷絕關係。另報告指D承認涉案毒品是屬於他的朋友, 唯在庭上則澄清毒品是供自用。

7. 在考慮過D的背景、求情理由、戒毒所報告及涉案毒品的份量及性質後, 本席認為15個月監禁是合適的起始點；再加上D的背境、過往紀錄及毒品份量及純度, 該毒品有極大的風險會流出市面; 因此本席再加刑50%；總刑期為22.5個月。被告認罪, 經扣減後, 總刑期應為15個月。

C. 覆核：

8. D不服, 申請覆核。於2012年10月12日, D於有私人律師代表下,進行覆核。辯方提交2個案例: HKSAR v YIP Nga Tik (葉雅迪) CACC 57/2012及香港特別行政區訴阮鎰鴻(YUEN Yat Hung)CACC 59/2009。於阮鎰鴻案中,亦提及HKSAR v Lee Tak Kwai [1998] 2 HKLRD 46及Secretary for Justice v Hii Siew Cheng [2009] 1 HKLRD 1兩案。

9. 葉雅迪一案中,被告管有6.6g氯胺酮；被視作沒有刑事紀錄。就此控罪, 法官以9個月監禁作起點; 考慮到潛在風險, 再加3個月, 共12個月, 扣減3份1後, 判監禁8個月。

10. 於阮鎰鴻一案中,被告被控管有27.15克粉末,內含22.85克氯胺酮。上訴庭討論過Lee Tak Kwai及Hii Siew Cheng兩案(均為販運氯胺酮的案件)。

11. 上訴庭指:

“16. 就管有氯胺酮罪行，上訴法庭沒有頒下量刑指引，但本庭同意氯胺酮毒品近年為年輕人濫用，法庭必須嚴厲對付涉及氯胺酮的罪行，以收阻嚇作用。本庭認為在本案原審法官以潛藏散發風險而將量刑基準加大50% 是正確的。

17. 但本庭不能忽視即使涉及毒性較強的毒品如海洛英或“冰”毒，管有少量毒品罪行的量刑基準亦不會越20個月。”

12. 經覆核後,本席認為本案的起始點應為12個月監禁；考慮D的背境及毒品的份量及純度,毒品有極大潛藏散發風險，而將量刑基準加大50%, 即共18個月；認罪扣減後,刑期為12個月。

D. 總結：

13. D被控藏有10.14克粉未, 內含8.79克氯胺酮, 他過往有管有及販運危險藥物的紀錄、曾多次進出戒毒所；本席認為, 以他的背境、毒品的分量及純度, 有極高的潛藏散發風險。

14.        本席認為經覆核後,本案以12個月監禁為起點,再因潛藏散發風險加刑50%,共18個月, 是適當的刑罰；經認罪扣減後,為監禁12個月。”

上訴理由

8.上訴人不服，現向本庭提出上訴。

9.上訴人在其上訴理由書中寫上的理由是刑期過高。在本席前，他呈上一份書面陳詞。有關的內容在下文述及。

答辯人的陳詞

10.代表答辯人的署理高級檢控官莫韻妍先向本庭指出相關的案情細節。

11.2012年5月25日凌晨5時零5分，警員見上訴人形跡可疑，故將上訴人截停，並向上訴人搜身。警員在上訴人的右前褲袋發現一個有白色粉末的透明膠袋（一號證物）。於查問下，上訴人說一號證物是他用港幣700元購買自用的「K仔」。警員將上訴人拘捕及帶返警署調查。於警誡下，上訴人承認於2012年5月24 日2100 時在青衣邨宜逸樓對開公園以700元向一個綽號「阿明」的男子買下一號證物自用，而他知道所買的是氯胺酮。政府化驗師確認一號證物是10.14克內含8.79克氯胺酮的粉末。

12.於2012年上訴人有15項刑事定罪記錄，當中包括兩項管有第一類型藥物、一項販運危險藥物及兩項管有危險藥物的刑事定罪紀錄。

13.於判刑前，裁判官索取了上訴人的戒毒所報告。戒毒所報告指上訴人無毒癮，所以不宜被判往戒毒所。

14.莫律師援引數個這類案件的判刑案例。在HKSAR v Mok Cho Tik [2001] 1 HKC 261案，上訴庭指出(判詞第267 頁B至E 行)：

“Sentencing is an art, and we emphasize that the starting points and the degrees of enhancement for the risk factor must bend to the circumstances of each case. We remain of the view that the starting point for mere possession of a quantity of dangerous drugs which a bona fide user would normally have in his possession should be in the range of 12 to 18 months, (and that is the range that has been adopted particularly for cases in the District and High Court). But that is not the be all and end all of the appropriate starting point. It assumes cases in which a sentence of imprisonment rather than a rehabilitative measure is deemed necessary; and it does not seek to exclude magistrates from imposing lesser terms for very small quantities where the circumstances so warrant. Obviously the quantity will be the main governing factor which will determine where the starting point will lie. If an offender is a persistent offender he can expect the starting point to be higher than it otherwise would be. The existence of the risk factor and the degree of risk is not a matter of mathematics upon which this court should provide a tariff. Amongst the obvious factors to be taken into account are whether the offender is in employment; whether the drugs are kept in a place to which others have access; whether the offender has convictions for trafficking; and of course the quantity of drugs. The full circumstances of the risk must be assessed.”

15.上述Mok Cho Tik案的判詞的意思是指，量刑起點及因應潛在風險而上調的幅度必須切合每宗案件的情況。如所涉危險藥物的份量是一名真正吸毒者一般會管有的份量，則量刑起點是介乎12至18個月監禁 (而此量刑起點已被區域法院和高等法院的案件採納)。但這並不表示此量刑起點是唯一的合適量刑起點。這是假設監禁而非更新被視為必要。如涉案毒品份量是很少而情況允許，並不排除裁判官可判予較短的刑期。有關的危險藥物份量明顯是決定量刑起點的主要因素。若犯案者是一名積犯，便應預期較高的量刑起點。存在風險因素及程度不能以數學方式計算來訂定量刑準則。明顯的考慮因素包括犯案人是否無業、毒品的存放地點能否被其他人接觸到、犯案人是否有干犯販運危險藥物的定罪前科，以及當然是毒品份量。法庭必須衡量風險的整體情況（見香港特別行政區訴陳泰華[2012] 4 HKLRD 668，判詞第20段）。

16.上訴庭於HKSAR v Minney [2011] 3 HKLRD 556案指出(判詞第28段):

“In our opinion, there can be no objection to a sentencing court taking into account the relevant circumstances of the case in determining whether the possession of the drugs leading to the conviction are such as to give rise to a real risk that some of those drugs might end up being redistributed and finding their way into the hands of others apart from the offenders. This is not to say that the court then attributes to the defendant an intention to traffic in the drugs but simply reflects the fact that the quantity and circumstances of their possession are such as to pose a risk to society.”

17.上述Minney一案的判詞的意思是，法庭有權在就管有危險藥物的罪名成立而判刑時考慮毒品散佈到他人手上的實質風險，這是無庸置疑的。但這不代表法庭會推斷被告人有販運的意圖，這只不過反映被告人管有毒品的份量和情況而對社會構成的風險。

18.於香港特別行政區訴王華西 HCMA 1054/2008一案，被告人管有11.76克的氯胺酮。被告人有一次與毒品有關的案底。他被裁判官判處10個月（起刑點9個月，因潛在風險加刑6 個月，認罪扣減三分一）的監禁。原訟法庭湯寶臣法官認為，在該案的情況下，即使採納12個月的起刑點也不為過。

19.莫律師指出，在本案，上訴人有3次與毒品有關的案底（王華西案的被告人只有一次與毒品有關的案底），其中一次更是販運危險藥物的案底，原審裁判官採納12個月的起刑點，符合以上引述上訴庭的案例的原則，並無不妥。

20.上訴人管有的氯胺酮的份量不少。於Secretary for Justice v Hii Siew Cheng [2009] 1 HKLRD 1案，上訴庭接納，1 克氯胺酮可供服用8.5次（見判詞第93段）當然，吸食量可因人而異，但是，戒毒所報告指上訴人於2011年已遠離毒品及無毒癮。所以，無毒癮的上訴人買下可供服食多次的毒品，可見毒品散佈到他人手上的風險是高的。再者，上訴人並非初犯，他有一項販運危險藥物及兩項管有危險藥物的定罪記錄。而戒毒所報告指上訴人未能和不良份子斷絕來往。就本案案情而言，上訴人聲稱於2012年5月24 日晚上9 時於青衣購買毒品，但他卻在2012年5月25日凌晨5 時零5分被警員於打鼓嶺截停並從他身上搜獲毒品，而戒毒所報告顯示上訴人家住葵涌，為何上訴人在購買毒品自用後不直接回家呢？他的行為實屬可疑。因此，原審裁判官是有基礎認為上訴人管有的毒品有大的潛藏散發風險。原審裁判官是有充分的理據認為本案有一個真實的，明顯的潛在風險而作出刑期上調。6個月的刑期上調並非過重，亦沒有違反法律原則。

21.在整個判刑過程中，原審裁判官沒有干犯任何法律上或原則上的錯誤。12個月監禁的刑期並非過重。

上訴人的回應

22.上訴人向本席呈上的一份書面陳詞，主要目的是就答辯人的書面陳詞作出回應。

23.上訴人的陳詞指，他唯一一次販運危險藥物記錄被判刑時是2001年，是11年前，而最後一次管有危險藥物罪的記錄是在2008 年被判刑的，也有4年之久。他説，他已沒有了毒癮，這次買毒品吸用是因為有了5個月大的小女兒所産生的壓力。他現患有尿道劇痛的血尿症(並呈上一張醫院血尿科預約紙為證)，是以往長期服用K仔即氯胺酮所致。所以他以後不會吸毒。

24.他又解釋，被補當天之前一晚，他在青衣買了涉案毒品，服用過後回家睡覺。被補當天的大清早4時起床，由僱主公司的車接送到打鼓嶺返工，被補時毒品在袋中，因為他穿回昨天的衣服。莫律師對本席説，上訴人被補後的警誡口供也是這樣説的。所以本席認為，莫律師所提議基於上訴人在青衣買毒品、在葵涌居住、而卻在打鼓嶺身懷毒品所帶出的潛藏散發風險很高，並不能令人信服。莫律師也對本席説，原審裁判官判刑時並無上訴人到打鼓嶺返工的資料。

25.上訴人又呈上一份香港特別行政區訴謝銘恩DCCC 341/2012一案的判刑理由書副本。該案被告人被搜獲共內含21.74 克氯胺酮的31.72克粉末。被告人有11項定罪記錄，其中有一項販運危險藥物(2006年10月判刑) ，而有三項是管有危險藥物(分别於2008年1月、2009年11月及2012年4月判刑)。2012 年4 月27 日，被判入戒毒所。區域法院暫委法官鄭紀航判被告人12 個月監禁，主要理由如下：

“17. 本案涉及21.74克氯胺酮，本席以15個月監禁作為量刑基準。

18. 本席認為本案所涉的氯胺酮份量不少，而被告又有販運危險藥物的經驗，再加上被告當時只是一名任職散工的兼職侍應生，收入並不穩定，故此存在了被告將涉案氯胺酮散佈於社會的實質風險。但由於被告對上一次的「販運危險藥物」罪是於2006年被定罪，而阮鎰鴻一案的上訴人是在干犯「管有危險藥物」罪的約7個月前干犯了「販運危險藥物」罪。本席認為本案雖然存在了被告將涉案氯胺酮散佈於社會的實質風險，但該風險較阮鎰鴻一案的風險為低，故此本席就「實質散佈風險」這因素而將量刑基準上調20%至18個月監禁。

19.     被告在本案開審時已承認「管有危險藥物」罪，故此可得三分一的量刑折扣，折扣後的判刑為12個月監禁。”

26.上訴人更指出，在謝銘恩一案的判刑理由書提及，該案的背景報告指其被告人“目前每天服用約5克的氯胺酮”。上訴人説吸食量可因人而異，他所携帶的氯胺酮，只供他服用一天，並非如答辯人所説，1克氯胺酮可供8.5次服用。基於以上原因，上訴人説本案判刑明顯過重，對他不公道。

本席意見及結論

27.本席已仔細考慮了裁判官的裁斷理由和其在覆核時所援引的案例以及答辯人的陳詞和其援引的案例，也考慮了上訴人本身及家庭的背景和狀況，認為在本案一切有關的環境之下，除了因為潛在風險加刑50%之外，裁判官所判處上訴人的刑罰並非明顯的過重，亦無違反任何法律或原則。

28.就為了潛在風險加刑50%方面，裁判官判刑時並無上訴人到打鼓嶺是為了返工的資料，所以可能覺得上訴人家居葵涌，在青衣買毒品，但卻在遙遠的打鼓嶺身懷毒品被補，令人覺得潛在風險很大。

29.在現時本庭所有的資料看來，本席認為裁判官因潛在風險而加刑50%是明顯過重，適當的刑罰是加刑25%。故此，從量刑基準的12個月監禁，加刑25%後達15個月，扣減認罪的三分一，刑期是10個月監禁。本席判上訴得直，撤銷原判之12個月監禁，而代之以10個月監禁。

答辯人：由律政司署理高級檢控官莫韻妍代表香港特別行政區。

上訴人：無律師代表，親自應訊。