香港特別行政區 訴 潘志明

CACC 213 /2008

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

案件編號：刑事上訴案件  2008 年第 213 號

（原區域法院刑事案件  2007 年第1008 號及 1009 號）

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聆訊日期：2010 年 3 月 16 及 17 日

判案日期：2010 年 3 月 17 日

判案理由書日期：2010 年 4 月 16 日

判案理由書

上訴法庭法官張澤祐頒發上訴法庭判案理由書：

1.上訴人（原審時的第三被告人）被控兩項違反普通法的「串謀詐騙」罪(即控罪七及控罪十)。案件經區域法院暫委法官黃崇厚（當時官階）審理後，上訴人被裁定罪名成立及被判處22個月監禁。上訴人就定罪提出上訴許可申請。本庭在聆訊後，批准申請，視申請為正式上訴，批准上訴及撤銷定罪。以下是本庭的判案理由。

人物交代

2.上訴人是「中原地產代理有限公司」（「中原」）商舖部的總經理。控方第一證人（「第一證人」）唐寶華是「中原」的助理區域展銷經理，他是上訴人的下屬。第一被告人是「中原」的董事兼總經理，負責工商業樓宇、商舖的買賣及租賃事務。第一被告人被控包括第七控罪的多項罪行，他承認控罪及被判處40個月監禁。他就刑期提出上訴許可申請，但於2009年8月3日遭本庭駁回。第四被告人是第一證人的女朋友，她曾在「中原」任職地產代理。第五被告人在「中原」任職地產代理，他是第一證人的下屬。控方第二證人（第二證人）許志成是第四被告人的前任男友。

第七項控罪

3.第七項控罪指上訴人、第一被告人、第五被告人及第一證人在2005年4月14日至2005年10月6日期間串謀詐騙「中原」，即不誠實地向「中原」虛假地表示「宏謙投資有限公司」（「宏謙」）在一宗物業交易（即購買香港九龍花園街98號地下及閣樓）中有權獲得介紹費，從而致使「中原」向「宏謙」支付一筆$275,000.00的介紹費。

第十項控罪

4.第十項控罪指上訴人與第四被告人、第一證人和第二證人於2006年3月8日至2006年3月22日期間不誠實地向「中原」虛假地表示「通美電業公司」（「通美」）在一宗物業交易（即購買新界屯門青山公路青發街愛琴灣）中有權獲得介紹費，從而致使「中原」向「通美」支付一筆$331,707.00的介紹費。

案情

5.就第七項控罪，「中原」作為地產代理公司成功促成了花園街98號物業的買賣交易。買方是華福創建有限公司（「華福」）。負責代表「華福」處理這宗物業交易是王慶新(Elvis Wong)，第一證人介紹王慶新給「中原」負責出售該物業的地產代理。該地產代理及第五被告人亦有跟進議價事宜。買賣雙方同意進行花園街物業交易後，第一證人向上訴人匯報結果，上訴人說：「如果交易成功，有機會要給Elvis回佣」。買賣雙方簽署了臨時買賣合約後，上訴人告訴第一證人要支付 $275,000給王慶新作為佣金。負責填寫「交易報告」的第五被告人在「交易報告」內的「Commission Share」一欄上填上 $275,000及在「介紹人」一欄上寫上「to be confirmed」幾個字。第一證人供稱由於有關回佣不能支付給個人及他當時未確實知道會以哪一間公司的名義來付款，所以他指示第五被告人在有關欄上寫上「to be confirmed」這幾個字。第一證人曾經問過上訴人應以哪一間公司的名義來付款，上訴人說他不知道。之後，上訴人告訴第一證人他可以「宏謙」的名義來支付 $275,000 的佣金。第一被告人是「宏謙」的董事和股東。在接近成交的日期之前，上訴人交給第一證人一份名為「同意中間人安排」的文件，王慶新代表買方簽署這份文件，表示同意「中原」支付給「宏謙」$275,000作為策略費。第一證人後來將「臨時買賣協議」、「交易報告」、「交易費聲明書」、「同意中間人安排書」和「宏謙」的商業登記證明書等文件呈交給「中原」的會計部。

6.第一證人說花園街物業的交易其實是沒有介紹人的，「宏謙」也沒有扮演過介紹人的角色。在「中原」收取了該物業買賣雙方所提交的佣金後，第一證人、上訴人和第一被告人就簽署一份「Cheque Requisition」的文件，要求「中原」發出支票給「宏謙」。後來第一被告人將一筆 $275,000的現金交給第一證人，上訴人後來和第一證人與王慶新會面，將一個載着該筆現金的公文袋交給王慶新。

7.第十項控罪的案情是於2005年3月王慶新代表「華福」購買了一個愛琴灣的物業，「中原」亦是該交易的代理公司。上訴人告訴第一證人「如果做成的話，我們會給王慶新回佣，但確實金額未談妥，大約是買方佣金的一半」。後來上訴人告訴第一證人他們給王慶新的回佣會減低至$850,000。當「中原」從買方收取了部分佣金(即$800,000)之後，第一證人問上訴人他們是否會以之前那一間公司的名義來支付佣金。王慶新對上訴人說：「沒有公司可出這筆數，要想辦法。」第一證人問第四被告人有沒有其他公司可以協助他們支付該筆款項。後來第四被告人告訴第一證人他可以「通美」的名義來支付有關款項，第四被告人之後將「通美」的商業登記文件交給第一證人。「通美」這間公司是第四被告人的前任男友（即第二證人）所擁有。

8.在「中原」的「介紹費聲明書」內第一證人代表「中原」簽署以確認「通美」介紹了買家購入該物業，並承諾支付「通美」$850,000作為轉介客人的費用。雖然這份聲明書是在「中原」收取了佣金後才作出，但為了配合早前完成交易的日子，因此他們在這份聲明書上寫上2005年3月9日這個日子及在「交易報告」中的「合作代理一項」上填上「通美」的名字。第一證人通知「中原」行政部準備「Cheque Requisition」支付$331,707給「通美」作為介紹公司的佣金。第一證人、上訴人及第一被告人分別簽署該文件批准付款。第一證人說這個金額是以「中原」已收取到的部分佣金（即$800,000）乘以一個雙方同意的百分比所計算出來的，而當時「中原」還未收取到全部佣金的款項。

9.後來，第一證人從「中原」會計部領取有關支票，並將之存入「通美」的銀行戶口，「通美」在收取到款項後轉賬給第四被告人。第四被告人之後分別將$10,785及 $276,980的款項存入第一證人的銀行戶口，這些是預備支付給上訴人和王慶新的款項。第一證人在該戶口內提取有關的兩筆款項後，他先將屬於上訴人的款項交給他，然後再與他一同會見王慶新，將錢交給他。

10.上訴人選擇不作供自辯。

黃法官的判決

11.黃法官就第七項控罪作出以下的判決：

「137．  在考慮這事項的時候，本席顧及收取回佣是否合法，其一考慮是僱主同意與否。辯方的說法是，即使所涉的金錢是為了支付Elvis的回佣，案中沒有證據Elvis之收取回佣是缺乏僱主同意的。換句話說，案中沒有證據證明Elvis收取回佣是不合法的。根據控方第十證人的證詞，這正是他需要考慮會否批准的因素之一，辯方力陳，既然有可能會批准，控方便不能證明中原因此蒙受不利。

138．  第七控罪關乎的罪行是串謀詐騙，並非《防止賄賂條例》之下的罪行，那筆金錢是否回佣本來並不重要，涉案款項是給Elvis的回佣這回事，是第三被告人（即上訴人）告訴控方第一證人的，並非控方第一證人從和 Elvis 的直接交易所得知。不過，除非第三被告人一直在欺騙控方第一證人，甚至直到最後約見 Elvis 也只是佈局，否則以整體證據來說，整個計劃必定是為了給 Elvis 回佣而設計的。這筆金錢若非回佣，第三被告人沒有需要這樣說，本席以這筆款項必是回佣來作考慮。其實若果這不是回佣的話，辯方的論點根本並不適用。

139．  若果說第三被告人的理解，這回佣是合法的，他大可以光明正大申請撥款，無需要弄虛作假，他這樣的做法，合理的推論必然是（1）他知道 Elvis 這樣的收取回佣並不合法、或（2）他沒有認為這是合法的、（3）或起碼他認為照實呈報是有機會被拒的風險。本席裁定，第三被告人一定是在這心態下，聯同其他人向中原虛報宏謙是這宗交易的介紹人，他聯同的人一定包括控方第一證人，也包括第一被告人。

140．  他們達成協議，作出如此虛報，這是否不誠實的手段是另一議題，評審不誠實與否應引用案例Ghosh中所列的指引。本席認為，以合理和誠實的人的一般標準來說，這手法一定是不誠實的，在本案沒有有效證據顯示，第三被告人相信或以為自己所做的，在一般人的心目中是誠實的。無論如何，本席認為，毫無疑問，第三被告人一定了解，這手法以上述的標準來說，是不誠實的。

…….

142.  本席繼而考慮第三被告人和他人取得協議，進行這不誠實的手法的意圖。在考慮時，本席顧及了辯方所提，如果中原知道實情，還是可能會付款這說法，因此起碼不一定會有經濟損失這論點。如上所述，第三被告人之採用如此手段，必定起碼擔心如實呈報會被拒絕，採用這方法，目的必然是令中原不知道實情，因而無從依據實情作出判斷，應否批准發放款項，這判斷完全和中原的經濟利益有關，亦無其他關係，因此，這做法一定起碼創造了中原經濟利益受損的風險，而被告人一定清楚知悉這情況，但是他依然和他人合謀，以這不誠實的手法向中原申請撥款，最終得逞。

143．  第三被告人有這樣的理解，根據案例，其實已經足夠，然而，本席也認為，第三被告人根本是有意在中原的經濟利益上帶來風險的，他的目的明顯不過，是想令中原不知實況而未能夠適當地評審應否發放款項，最終在相信虛假的陳述是事實的情況下撥出了款項。」

12.黃法官亦是基於同一理由來處理第十項控罪。

「串謀詐騙」的定義

13.「串謀詐騙」的定義是一個人如果與其他人達成協議，使用不誠實的手段，而意圖或目的是為了引致另一人蒙受經濟損失或令他的經濟利益蒙受風險，又或明知使用不誠實的手段會令一人蒙受經濟損失或令他的經濟利益蒙受風險，而依然同意使用那些不誠實的手段，見毛玉萍訴香港特別行政區[2007] 3 HKLRD 751。

原審的證據及裁決

14.兩項控罪的核心指控是「宏謙」及「通美」根本不是該兩宗物業交易的介紹人，而兩宗物業交易其實是沒有介紹人，上訴人只是安排「宏謙」及「通美」收取由「中原」根據交易文件所需支付的佣金，但實際上該筆佣金並不是支付給「宏謙」或「通美」的，而是支付給王慶新。王慶新不是介紹人，他只是代表買方購買有關的物業。王慶新所獲得的金錢其實是來自兩宗物業交易的買家支付給「中原」的佣金。

15.上訴人指採用有關的手法的原因有可能是因為某些介紹人不想別人知道他們曾參予有關買賣交易，故此採用這種手法以隱藏他們的身分，又或者是因為「中原」不容許支付佣金給個人的規定。本庭認為這些解釋都是牽強的。明顯地根據原審的證據採用這個手法的唯一目的是支付佣金給一名不應該獲得佣金的人士，而有關手法是可以推斷為違法的。

16.本庭同意根據原審時所提供的証據黃法官的判決是正確的。

羅家寶的證人供詞

17.在本案，令到本庭裁定定罪不妥當以致批准上訴的原因是基於辯方沒有在原審時提出的一項重要證據。這項重要證據就是「華福」的東主羅家寶給予廉政公署的證人供詞，這份證供是控方向辯方提供的「沒有使用的材料」(unused material) 的其中一份文件。羅家寶供稱王慶新是他旗下公司的物業經理及董事，他的公司沒有制定任何守則規範員工在代表公司處理物業交易時不可以向受委託的地產代理或其他人士收取、分享或收受任何佣金，或禁止與相關的地產代理或其他人士對分由羅家寶旗下公司支付的服務費。羅家寶說由於他滿意王慶新的工作表現，故此他曾向王慶新說過他會同意及容許王慶新在處理公司的業務時可以向其他人士收取、分享或收受任何利益。另外，當王慶新向其他人士收取、分享或收受利益時，他是不用通知羅家寶的，因為他是會同意他這樣做的。就花園街物業及愛琴灣物業交易，王慶新並沒有要求他給予許可，容許他收取有關利益，而事實上王慶新是不需要這樣做的，因為他之前已經作出有關的批准。至於這兩宗交易，若果王慶新要求他給予許可，他是會答應他的。這項證供的重要性是羅家寶是已經在事前允許王慶新可收取回佣。

18.從上述節錄的判案書第137段及139段可見，黃法官的推論是上訴人知道王慶新收取回佣是不合法的，這結論明顯是與羅家寶的供詞背道而馳。本庭認為羅家寶的供詞會直接影響「中原」是否因為根據虛假的申請而支付了佣金給一名不是真正介紹人的人士，因此蒙受經濟損失的裁決。

施永清的證供

19.羅家寶供詞的重要性必須要與控方第十證人施永清的證供一併考慮。施永清是「中原」的最高負責人。黃法官就施永清的證供作出以下的陳述：

「135.  控方第十證人有以下的說法，中原是容許分佣給合作夥伴或介紹人的，如果知道文件所述的介紹人是假的，原則上，公司不會批出介紹費，也不會容許負責的職員作出批准，不過他會先向第一被告人了解，為何出現這情況。採用不正確的做法，不一定等於不會批准，最終批准與否視乎整體情況，考慮因素包括是否不合法、金錢風險、是否合乎公司利益等。

136．  當他被問及，假設第一被告人的解釋是，如果不分發這些金錢，中原便會失去這宗生意的時候，他會怎樣決定，控方第十證人說，大前提是不犯法，不過如果被懷疑犯法的話，他也認為不應該做，公司沒有需要為了多做一宗交易這樣做。此外，他也說，他要了解這樣做是否為了私利。」

20.本庭節錄施永清的證供如下：

「問：即係話變咗黃偉雄先生同你都好喇，都會唔會話咁武斷，由於呢個唔係介紹人，就一定唔批呢筆咁嘅佣金喇，你一定會問一問佢嗰個負責人，即係Mark Chan，問下點解要用咁嘅名義嚟出，然之後先決定批唔批嘅?

答: 唔，呢度有兩樣嘢嘅，呢度其實，一個就係佢唔係介紹人用填介紹人啱唔啱，就唔啱嘅，唔啱同唔批佢咁做呢又另一回事嚟嘅，咁如果係佢咁樣做唔啱，但係可能呢單交易真係需要咁做嘅話呢，我哋會再睇個具體嘅情況去衡量究竟做呢件事經濟上嘅風險有幾大，即係法律上會唔會觸犯法例，即係會不同嘅層面去睇呢件事，就唔係純粹睇表面囉。

問: 我睇下我理解得啱唔啱，我覺得比較亂。宏謙唔係介紹人，而喺呢度寫宏謙係介紹人，表面上睇就係唔啱，同意嘛?

答: 同意。

問：好喇，但係呢個表面上嘅唔啱未必就等於呢一筆費用係唔能夠或者唔應該由中原嘅佣金度扣除？

答：同意。

問: 第二樣嘢，即係我頭先講你嘅嘢，批唔批出嘅話呢，你要同陳雁樓了解要用呢個唔啱嘅方法嚟寫?

答：唔同意。

問：如果佢講出嚟嗰個理由係唔係犯法嘅，當然大前提下喇，唔係犯法，又合符公司嘅利益嘅話呢，就冇問題嘅?

答: 唔。

問: 好喇，咁你頭先亦都提及過，若果嗰筆錢係畀個買家嘅僱員，若果佢僱主係同意嘅話呢，呢個就唔犯法嘅?

答：唔。

問: 好喇，又若果呢個做法係符合公司嘅利益，咁所以就算陳雁樓喺呢一份 cheque requisition用咗一個唔啱嘅手法呢，最終公司亦都會批准呢筆款項畀呢個人嘅?

答：唔，但係佢咁做法係愚蠢嘅。

問：愚唔愚蠢一回事，但係公司係會批嘅都，即係公司唔會話受損嘅。

答：因為你前面講咗又冇犯法，又對公司有利，咁梗係會出，一樣係一個假設嘅情況之嘛。

問：係，即係公司會批嘅，如果假設問。

答：係。」

21.從上述證供可以看到施永清對「中原」是否會批准支付佣金所關注的其中一點是有關的僱主是否同意他的僱員收取有關款項，若果收取這款項是獲得僱主的批准的話，根據施永清的證供，這是沒有干犯刑事罪行的。在這情況下，施永清是同意辯方律師提出「中原」是會批准支付有關費用的說法。

22.另外，施永清亦被直接問及他是否認為有關的付款安排是詐騙「中原」，施永清同意辯方律師所稱，若果這件事的出發點是為「中原」多做一宗生意，而支付這筆錢是沒有干犯任何刑事罪行的，他不會說這做法是詐騙「中原」。

「……

問：好喇，若果個解釋係啲錢係一定分出去，因為若果唔分出去，公司（即係中原）係唔會有呢一個生意嘅，喺冇辦法嘅大前提嘅底下，你都會覺得呢個唔係欺詐緊中原？

答：有即係唔同嘅程度嘅，即係佢冇辦法係咪等於我會叫佢咁做呢「好喇，唔怕喇」，我話我即係喺呢啲咁嘅情況，我都會叫佢唔好咁做嘅。譬如呢件事之後，我都同公司管理層再三講明，咁樣做係可能引致懷疑被犯法，引致懷疑被犯法嘅嘢造成咁多麻煩呢，….

問：不如唔好做喇。

答：……不如唔好做喇。係，但係如果佢做咗，係咪等於欺詐公司呢？咁我又要睇下佢喺咩嘢情況下咁做，佢嘅出發點目的係為咗欺詐公司謀取私利抑或係諗住咁樣做去做多單生意呢，即使佢做多一單生意，我都認為佢冇必要嘅，佢唔需要，公司唔希望佢為呢啲事去做多一單生意。但係如果佢做咗，而要我話佢係欺詐公司呢，我就要了解過佢當時嘅出發點同埋佢係咪從中謀取咗自己嘅利益。

問：好喇，而佢出發點係為公司做多一單生意，而畀呢筆錢出去係冇犯到任何刑事法嘅，咁樣係咪你會覺得咁樣佢有冇欺詐咗公司呢？

答：我只係會話佢呢種做法唔聰明，以後唔好做，但係唔係等於我會話佢欺詐公司或者因而去告發佢。」

23.在原審時，代表上訴人的大律師並沒有直接向施永清提出羅家寶同意王慶新收取利益的證供。本庭認為若果施永清知悉這項證供的內容，根據他已作出的證供來判斷，本庭不能排除會有一個可能性就是他不單單只是根據假設（即有關的支付費用是沒有干犯刑事罪行及以公司利益為原則）來斷定「中原」沒有被詐騙，而是更會直截了當地說：既然羅家寶同意王慶新收受利益，那麼他是不會認為「中原」被詐騙。本庭認為根據施永清和羅家寶的供詞，控方是未能在毫無合理疑點的情況下證明「中原」是會蒙受經濟損失。根據普通法檢控的「串謀詐騙」罪的案例，若果協定要採取的行動根本不能構成罪行的話，這是針對控罪的答辯理由。雖然案情顯示上訴人曾收取涉及「通美」的$10,785，但控方沒有依賴這點作為控罪的基礎。

前任律師的失職

24.代表上訴人的現任律師（他們並非原審時代表上訴人的律師）指出，前任律師沒有提出羅家寶的供詞是嚴重失職。基於這指控，本庭曾要求上訴人的前任大律師作出回應。

25.前任大律師的回應簡述如下：

(1)    他們清楚知道羅家寶的證人供詞的內容即羅家寶是允許王慶新收受物業交易中的回佣；

(2)    他們認為羅家寶的證人供詞與本案無關，亦以此告知上訴人；資深大律師決定無須傳召羅家寶作證是他的決定，毋須與上訴人討論；

(3)    他們認為羅家寶允許王慶新收受回佣與本案無關是因為法庭需要考慮的是上訴人是否不誠實地訛稱一間公司是中間人而有權收取佣金，而事實上佣金是付給王慶新而非該公司；根本沒有證據顯示上訴人事實上知道羅家寶允許王慶新收受回佣，所以法庭在考慮上訴人是否誠實時，不能以上訴人知道王慶新有權收受回佣作為基礎；

(4)    上訴人的說法是他在涉及王慶新的有關交易中沒有直接參與，而他對有關佣金是給了王慶新而非兩間公司一事並不知情；及

(5)    因此羅家寶的說法對本案的爭議點並無關係，羅家寶的說法即使在審訊時作為證供亦不會增加上訴人脫罪的機會，資深大律師選擇以陳詞方式希望說服黃法官在控方案情中有漏洞。

本庭的意見

26.本庭首先認為僱主同意僱員收受利益的証供的份量必然是比律師的陳詞，即「案件沒有證據證明王慶新收取回佣是不合法」為重。前者是直接的証據而後者只是涉及辯方說控方舉証所存漏洞的陳詞。法官就這陳詞的考慮可能是若果王慶新真的獲僱主批准收取利益的話，他為何沒有提出有關的證據呢？黃法官亦是在這情況下作出上訴人是知道王慶新非法收受利益的推論。

27.第二，本庭認為有關的供詞不只與上訴人是否有不誠實的意圖有關，它亦與控罪的另一元素即「中原」是否會蒙受經濟損失有關。

28.答辯人力陳上訴人的做法會蒙騙「中原」，令它不能就是否需要支付費用給介紹人一事作出正確的決定。無疑，這是一項重要的考慮因素，但本案的另外一項重要議題是「中原」的利益是否受到損害。羅家寶的供詞必然強化了施永清在兩項假設下而得出「中原」沒有被詐騙的意見。本庭認為就算上訴人的前任律師早前所採取的答辯策略是正確，但當施永清作供後，上訴人的前任律師是有必要提出羅家寶的供詞，讓施永清對「中原」是否被詐騙的提問作出一個肯定的回應及讓黃法官對控罪元素作出全面的裁決。

29.香港終審法院在Chong Ching Yuen v. HKSAR [2004] 7 HKCFAR 126一案中指出，上訴人要證明其代表律師嚴重失職，他必須證明有關的過失遠超於一時的錯漏、判斷錯誤、或放棄採取事後想來是較為可取的做法，而選擇另一做法。最關鍵的一點是上訴人必須證明其律師的過失令他不能獲得一個公平審訊。

30.本庭認為上訴人的前任律師沒有提出羅家寶的供詞確實是嚴重失職，這過失令到上訴人不能獲得公平的審訊。基於上述原因，本庭批准上訴。