香港特別行政區 訴 陳雁樓及另一人
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1. 本上訴許可申請原本有三名申請人，即第一、第二及第三申請人，亦即原審時的第一、第二及第三被告人。由於第三申請人的代表律師在聆訊當日申請將案件押後及該申請獲本庭批准，本庭因此只需要處理第一及第二申請人的申請。現本庭頒發有關申請的判案書。
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CACC 213/2008 香港特別行政區 高等法院上訴法庭 刑事司法管轄權 定罪及刑罰上訴許可申請 案件編號：刑事上訴案件 2008 年第 213 ( 原區域法院刑事案件 2007 年第 1008 號及第 1009 號 ) ----------------------
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聆訊日期：2009 年 6 月 23 日 判案日期：2009 年 8 月 3 日 ---------------------- 判案書 ---------------------- 上訴法庭法官張澤祐頒發上訴法庭判案書： 1.本上訴許可申請原本有三名申請人，即第一、第二及第三申請人，亦即原審時的第一、第二及第三被告人。由於第三申請人的代表律師在聆訊當日申請將案件押後及該申請獲本庭批准，本庭因此只需要處理第一及第二申請人的申請。現本庭頒發有關申請的判案書。 第一申請人 2.第一申請人被控四項控罪，其中三項控罪（即第一、三及五項控罪）是「向代理人提供利益罪」，違反《防止賄賂條例》（香港法例第 201 章）第 9(2)(a) 條。另外一項控罪是「串謀詐騙罪」（即控罪七），違反普通法。 3.第一申請人於區域法院暫委法官黃崇厚席前承認控罪。黃法官判處第一申請人四十個月監禁。第一申請人就刑期提出上訴許可申請。 第二申請人 4.第二申請人被控兩項「代理人接受利益罪」（即第八和第九項控罪），違反《防止賄賂條例》第 9(1)(a) 條。第二申請人否認控罪。黃法官審結案件後就第八項控罪裁定第二申請人罪名成立，而就第九項控罪就罪名不成立。黃法官就第八項控罪判處第二申請人入獄三年。第二申請人就定罪提出上訴許可申請。第二申請人原本亦就刑期提出上訴許可申請，但於 2009 年 6 月 11 日提交放棄針對刑期上訴許可通知書，法庭亦於同日撤銷該申請。 第二申請人定罪申請 5.本庭首先處理第二申請人針對第八項控罪的定罪上訴許可申請。 背景 6.第一申請人是中原地產代理有限公司（「中原」）的董事兼總經理，負責工商業樓宇、商舖的買賣及租賃事務。第二申請人是利豐貿易有限公司（「利豐貿易」）的總經理，負責利豐集團的物業交易事務。第一申請人在一宗涉及捷成汽車集團大廈（「捷成大廈」）的物業買賣交易向第二申請人提供 $800,000 的賄款（即第一項控罪），第二申請人接受了該筆賄款（即第八項控罪）。 7.黃法官在針對第一申請人所作出的判刑理由書內將有關的物業交易簡述如下：
針對第二申請人的控方案情 8.控方第三證人（第三證人）是任職「中原」的代理人，她於 2006 年 2 月獲悉「捷成大廈」的業主有意出售物業，於是通知第二申請人及與他一同到該大廈視察。之後，第二申請人與賣主的代表商議購買「捷成大廈」，「中原」獲委任為該交易的地產代理。在 2006 年 5 月 4 日，即買賣雙方預備簽署購買建議書時，賣主表示不願意支付「中原」的佣金。第三證人與賣方發生爭執。第二申請人勸第三證人儘快簽署合約，否則賣方不會理會他們。第三證人為了「中原」可成為合約的其中一方，於是吩咐下屬（即控方第四證人）代表「中原」簽署有關文件。合約條款訂明買家會向「中原」支付成交價百分之一（即$2,400,000）的佣金。 9.之後，廉政公署（「廉署」）介入事件。當第一申請人與第二申請人於 2006 年 5 月 9 日在九龍一間酒店內會面時，「廉署」人員秘密地錄影和錄音兩人的會面情況。以下是黃法官簡述兩人會面時的談話內容：
10.根據同意案情，「捷成大廈」的最終買家是「利豐(1937)」，而「中原」是該宗物業交易的物業代理。 11.2006 年 8 月 9 日，「中原」就該宗物業交易支付了 $1,000,000給「宏謙投資有限公司」（「宏謙」）。第一申請人是「宏謙」的股東及董事。根據銀行記錄，第一申請人在 2006 年 8 月 11 日從他的銀行戶口提取了 $800,000 的現金。 12.同日，第二申請人請求控方第六證人（第六證人）替他拿取一些物件，第六證人答應他的要求。雙方是認識了七、八年的朋友，彼此亦有生意往來。 13.當日下午，一名姓陳的男子致電第六證人約他會面，之後雙方會面。廉署派員跟蹤兩人。第六證人登上由第一申請人駕駛的一輛汽車，第一申請人將一個裝着鈔票的紙袋交給第六證人，並囑咐他將該紙袋交給第二申請人。第六證人之後下車，前往一間銀行，他點算袋內的鈔票，其總數為 $800,000。他致電第二申請人，問他如何處理該筆款項，第二申請人吩咐他將該筆款項存入銀行。第六證人將 $240,000現金留給自己使用，其餘的款項分別存入他自己和他的妻子的九個不同銀行戶口內。 14.在第二申請人要求第六證人替他拿取物件時曾給他 $500去購買一張電話卡以便聯絡。第六證人於是購買了一張號碼為 67482689 的電話卡。根據電話公司記錄，在 2006年 8月11日下午1時29分第六證人曾以該電話號碼致電第二申請人。另外，第六證人和第一申請人會面之前，即下午2時14分至3時12分這段時間內，第六證人亦曾以該電話號碼三次致電第一申請人。第六證人證實他於該時段內曾分別與第一申請人和第二申請人通過電話及於同日下午5時17分以該電話號碼致電第二申請人。 15.第六證人依照第二申請人的指示在 2006 年 8 月 12 日至 9 月 5 日期間將 $130,000分三次交給第二申請人、將一筆逾 $170,000 的款項轉賬給曾經借錢給第二申請人的五名人士、替第二申請人還款給兩間銀行及將 $50,000 存入控方第七證人的銀行戶口內。第七證人供稱他是應第六證人的要求開設一個銀行戶口以供第二申請人使用。第六證人指他除了向第二申請人借了約 $200,000 外，其餘的款項已全數交還給第二申請人。 16.第二申請人沒有出庭作證及沒有傳召證人。 黃法官對第六證人的評核 17.黃法官在判案書第 54 段這樣說：
18.黃法官在作出上述裁決之前曾考慮過第六證人是一名特赦證人及他可能為了保障自己的利益而作出不真實的證供。黃法官亦考慮過以下第六證人所作出的部分不合理及不正確的證供：
19.黃法官就電話記錄沒有顯示第六證人和第二申請人在有關時間內通過電一事說：
20.黃法官認為第六證人沒有在庭上坦白說出真相是由於他明知所處理的款項是經不適當的途徑得來的。 21.黃法官就第六證人供稱他是自作主張，將該筆款項分別存入在九個不同的銀行戶口內的證供這樣說：
22.至於第六證人是於何時將五萬元交給第二申請人的問題，黃法官認為他可能記錯了發生該事件的日期。 第一上訴理由 23.第二申請人的第一項上訴理由是關於他有沒有向從第六證人收取過 $800,000。代表第二申請人的黃敏杰資深大律師及蔡維邦大律師指黃法官就第六證人的可信性作出錯誤的裁定及引用猜測性的證據和錯誤的舉證標準。第二申請人強調以下兩點：
Ong Chun Ying v. HKSAR 24.第二申請人引用終審法院案例 Ong Chun Ying v. HKSAR [2007] 10 HKC FAR 318的案例。該案的被告人被控一項「襲擊致造成身體傷害罪」及被判處罪名成立。原審期間，受害人作出毫不含糊的證供，指她於案發當日上午 10 時返回某單位後十分鐘遭被告人襲擊。被告人則提出不在犯罪現場的證據，指自己於當日上午10 時至11 時之間身處某家酒樓，而從該酒樓前往案發地點需時約 30 分鐘。原審裁判官判被告人罪名成立，但同時裁定“本席無法肯定涉案襲擊被指發生的確實時間”，並斷定被告人所提出的不在犯罪現場的證據“只涵蓋關鍵時段的一部分”。 25.終審法院判被告人上訴得直，撤銷定罪判決。終審法院的觀點可見於該判案書批註的第一段：
26.第二申請人指第六證人有否致電給他與控方的案情有重要的關係，理由是控方是完全依賴第六證人的證供去證明第六證人是按照他的指示去拿取 $800,000 及替他處理該筆款項，因此第六證人與他在案發時段內的溝通對該項指控是非常重要。 27.第二申請人指黃法官就這個議題與 Ong Chun Ying 一案中的原審法官所犯的錯誤是相同的。縱使第六證人的證供與電話通話記錄出現矛盾，他不但沒有將疑點利益給予第二申請人，反而在沒有證據的基礎下單憑推測來裁定第六證人與第二申請人有可能使用過其他電話號碼，或第二申請人有可能在另一個時段指示第六證人行事。第二申請人指黃法官根本不能肯定第六證人在何時用那一個電話與第二申請人通話，所以第二申請人所依賴的電話記錄就應如Ong Chun Ying 一案的被告人所提出的不在場證供被接納為實質的合理疑點，但黃法官沒有將疑點利益歸予第二申請人。 28.另外，第二申請人指既然第六證人拒絕回答他是否作出虛假證供的提問，黃法官就不是在毫無合理疑點的情況下接納第六證人的証供。 本庭意見 29.其實，綜觀案情，本庭認為控方已提出了充分的證據去支持第二申請人收受 $800,000 賄款的指控。首先，正如上文所述，第一申請人與第二申請人曾於 2006 年 5 月 9 日會面，黃法官除了就雙方會談內容作出簡述（已節錄於上文）外，他亦就有關會面的談話內容作出以下的裁決：
上述談話內容支持了控方提出第一申請人是同意給予第二申請人 $800,000回佣的指控。 30.根據第六證人的證供，他依照第二申請人的指示去與第一申請人會面及向他收取 $800,000、把款項存入銀行（除了其中 $240,000留給自己使用外）及將款項交給其他人士。 31.以下的證據也支持了上述証供的可信性：
32.在這情況下，黃法官裁定第六證人曾以其他電話號碼與第二申請人聯絡並不是基於猜測。本庭不認為 Ong Chun Ying 一案的論點適用於本案，因為第六證人在何時取得第二申請人的指示並非本案的重點。 33.無疑，當該名證人拒絕回答其所作的供詞是否虛假的提問及不回應第二申請人沒有指使他去收取 $800,000 的指控是會實質地影響他的供詞的可信性，但本庭必須考慮有關事情的背景。第六證人被特赦的罪行只是涉及本案的控罪，並不包括他作為控方證人在法庭上作出虛假證供的罪行。辯方大律師在作出有關的指控時曾盤問第六證人有關特赦內容及要求黃法官向第六證人作出適當的警告。黃法官提醒第六證人若他認為他作出的證供可能會構成令他入罪的證據，他是有權向法庭申請不回答有關的提問。黃法官接着問他會否行使該權利向法庭申請不回答問題或者是回答問題。本庭認為在這情況下第六證人拒絕回答提問及質詢可能是因為他認為自己有權不作答而不是因為他作過虛假供詞。明顯地，黃法官在審訊時觀察了第六證人在作供時的神態和表現，他也考慮過各項針對第六證人是依照第二申請人的指示而行事的強而有力環境證供後才裁定第六證人在主要事項上所作出的證供是可信及可靠。本庭不認為黃法官的裁決是錯誤的。 第二上訴理由 34.第二申請人指黃法官在毫無證據的基礎下裁定第二申請人身為「利豐貿易」的代理人收取利益致使「利豐(1937)」完成「捷成大廈」的買賣交易及聘用「中原」為「捷成大廈」買賣交易的地產代理。 35.另外，第二申請人指第八項控罪是有缺陷的，因為第二申請人於相關時間為「利豐貿易」的代理人，縱然他有收取利益，他亦只有致使一間第三者（非主事人）公司，即「利豐(1937)」聘用「中原」為地產代理，這並沒有觸犯《防止賄賂條例》第 9(1)(a) 條的罪行。 第八項控罪詳情 36.第八項控罪的控罪詳情是
各公司關係 37.本庭首先交代第八項控罪所提及的各公司的關係、第二申請人的職權及「捷成大廈」交易最終買主是「利豐(1937)」的背景。根據利豐集團的集團總經理(Group Managing Director)馮國倫（即控方第九證人）所說，「利豐貿易」是「利豐有限公司」的子公司，由後者全資擁有。「利豐(1937)」是「利豐有限公司」的股東。「利豐貿易」從事貿易生意，它的政策和「利豐有限公司」一樣，不會擁有物業，利豐集團如有需要會由「利豐(1937)」購買物業。第二申請人的僱主是「利豐貿易」。他的職責是聯絡公司內各部門以了解用地需要、物色合適的物業及向公司作出建議。 38.Robert Adam是「利豐有限公司」的首席營運經理(Chief Operating Officer)及「利豐貿易」的董事。他在 2004 年成立了利豐集團的「全球物業委員會」(Global Property Committee)。這委員會既沒有法定地位，也不是獨立法人，它的職能涵蓋整個集團，負責為集團內各公司物色合適的辦公處所。雖然第二申請人並非這委員會的成員，但他被委派物色合適的物業，並推介給委員會。第二申請人並非受僱於該委員會，他只是受僱於「利豐貿易」，進行物色物業的工作，他唯一的身分是「利豐貿易」的代理人。 39.Belinda Fung 是「利豐(1937)」的負責人。根據她的證人陳述書，利豐集團因要擴張業務，需要用地，因而委派第二申請人在長沙灣一帶物色一些租賃或出售的物業以供集團使用。當第二申請人向集團建議「捷成大廈」後，由於業主表示只會將該物業出售，基於利豐集團的一貫政策，該項交易就轉交「利豐(1937)」接手處理，而當 Belinda Fung 接手時，第二申請人告訴她「中原」是該物業的代理。 黃法官的裁決 40.黃法官在判案書這樣說：
《防止賄賂條例》 41.《防止賄賂條例》第 9(1)(a) 條規定：
第二申請人的論點 42.第二申請人的論點是：
43.第二申請人指本案有證據證明以下事實：
Ch’ng Poh 44.在 Ch’ng Poh一案，英國樞密院的 Lord Lloyd of Berwick 法官對《防止賄賂條例》第 9(1)(a) 條的內容作出以下的釋闡：
本庭的意見 45.根據Ch’ng Poh 一案，要証明被告人違反了《防止賄賂條例》第 9(1)(a) 條的規定的重點在於代理人的作為或不作為必須要針對其主事人。如果被告人收取賄款純粹是由於他是一名代理人，但收取賄款與其主事人是毫無關連的話，有關的控罪是不能成立的。這個原則是毋庸置疑的。但正如上訴法庭 A. G. v. Ling Kar Fai (No. 1) [1997] HKLRD 671 及 HKSAR v. Tham Chee Seng [1998] 3 HKC 654兩宗案例說明，法庭在處理第9(1)(a) 或 (b) 條的控罪時所需要考慮的是收受利益者的意圖，即本案第二申請人接受 $800,000 的意圖是該款項是作為他作出的行為或由於他作出該行為的誘因或報酬，有關的行為是致使其主事人在該交易中聘用「中原」。第二申請人是清楚知道利豐集團處理物業需要的辦事形式，而 Belinda Fung 在她的證人陳述書內亦說當第二申請人就交易的細節向她作出簡介時，她已得悉中原是該次物業交易的代理。本案的證據亦顯示第二申請人要求第一申請人就有關交易給他回佣、當第二申請人將「捷成大廈」交易交給「利豐(1937)」自行處理後，他在雙方簽署合約的階段仍致電第三證人勸她簽署建議書，以及他曾致電 Belinda Fung通知她「中原」正在催促她支付佣金。上述事件均可以支持黃法官裁定第二申請人收受賄款的意圖和理解是因為他在有關交易中致使其主事人「利豐(1937)」聘用「中原」為代理的報酬。 46.另外，根據《防止賄賂條例》第 11(1) 條，如果第二申請人確實有如此信念，就算他沒有實質直接參與交易的過程或影響「利豐(1937)」的決定與他是否違反第9(1)(a) 條控罪是無關的。《防止賄賂條例》第 11(1) 條說：
47.本庭認為控方已經證明了第二申請人在接受該 $800,000 時是相信或有理由相信他所獲得的賄款是他作為他致使「利豐(1937)」聘用「中原」為地產代理的報酬。至於他事實上有沒有這樣做或者他是沒有權力這樣做都是與控罪無關的。申請人之所以獲得賄款並非純粹由於他是一名代理人，而是如控罪所指與他的主事人的業務有關，故此控方已證實了控罪所要求的因果關係。 48.本庭現在要考慮「利豐(1937)」是不是第二申請人的主事人這個論點。本庭認為第二申請人聲稱「利豐(1937)」不是他的主事人是一個極為技術性的觀點。從狹隘的角度來看，第二申請人不是「利豐(1937)」的僱員、他在「利豐(1937)」自行處理該買賣交易後就再沒有參與事件及「利豐(1937)」最終成為買主的事情均令「利豐(1937)」看來好像不是第二申請人的主事人。但在香港的物業交易中買方往往會使用另一間有限公司去簽署買賣合約是慣常的做法。本案中的「利豐(1937)」並非是與「利豐貿易」或「利豐有限公司」全無關連的獨立公司。根據「利豐貿易」、「利豐(1937)」及利豐有限公司的密切關係及「利豐(1937)」最終成為買主的背景，本庭認為從宏觀的角度來看，「利豐(1937)」亦是第二申請人的主事人：基於利豐集團的內部操作，該宗交易由「利豐(1937)」從「利豐貿易」接手而成為第二申請人的主事人。因此，本庭認為黃法官的裁決是正確的。第八項控罪也不存有缺陷。 第三上訴理由 49.第二申請人在接受廉政公署調查時在警誡下否認控罪。黃法官就有關的會面記錄作出以下的裁決：
50.第二申請人指他選擇不在法庭上作證是他的權利，黃法官不應因此而不接納他於會面記錄中所作出的開脫陳述。第二申請人引用終審法院就 HKSAR v. Lee Fuk Hing [2005] 1 HKLRD 349一案所作出的指引：
51.另外，第二申請人認為黃法官批評他在會面記錄中否認控罪的辯解是片面、不具細節是不合理的。 52.本庭不認為黃法官就這事犯上任何錯誤。黃法官清楚指出申請人在庭上選擇不作供是他的權利，法庭不會對他作出不利的揣測。本庭不認為黃法官的裁決違反了法律賦予第二申請人的箴默權原則。根據法律原則，法庭就被告人在法庭以外在警誡下作出否認控罪的開脫陳述是可以不給予比重的，理由是有關陳述只是被告人維護其利益及為了脫罪而作出的辯解。再者，第二申請人在會面記錄的開脫罪行部分也確實是沒有提供任何細節，他只是純粹否認控罪。 53.基於上述原因，本庭駁回第二申請人針對定罪的上訴許可申請。 第一申請人針對刑期的上訴許可申請 54.本庭已將黃法官就第一申請人的第一控罪的案情簡述節錄於上文，以下是黃法官對其他三條控罪案情的簡述：
55.黃法官就各項控罪採用以下的量刑基準：第一控罪為三年監禁；第三控罪為三十個月監禁；第五控罪為三十個月監禁；而第七控罪為兩年監禁。 56.由於第一申請人承認控罪，在扣減認罪的三分之一刑期扣減後，各項刑期為：第一項控罪是二十四個月監禁；第三及第五項控罪是二十個月監禁；第七項控罪是十六個月監禁。首三項刑期同期執行，但與第七項控罪的刑期分期執行，總刑期是四十個月監禁。 第一申請人的背景 57.第一申請人現年 49 歲，出身於草根階層，他努力讀書，課餘兼職，取得大學學位，畢業後投身商界。他於1996 年加入「中原」，數年後已獲擢升為董事。「中原」高層人員為他撰寫的求情信顯示第一申請人協助「中原」提升業務及對公司作出不少的貢獻。數十名「中原」的職員均致函法庭，為第一申請人求情。第一申請人在工餘亦參與多項的社會服務。 減刑的陳詞 58.代表第一申請人的彭耀鴻大律師指刑期明顯是過重。他指第一申請人並非主動向第二申請人提供賄款，事實上是第二申請人向第三證人索取回佣，而第三證人向第一申請人轉達有關要求，因此始作佣者是第二申請人。彭大律師亦指「中原」實際上並沒有受到損失，因為第一申請人的行為提高了「中原」的營業額，因此「中原」根本不會有損失；假若第一申請人不答應給予第二申請人回佣，「中原」就不會獲聘為該項物業交易的代理人。彭大律師指黃法官亦沒有就第一申請人的良好行為記錄給予他一個適當的刑期扣減。 本庭意見 59.本庭認為香港法庭必須對所有干犯商業貪污者嚴厲懲處，以維持香港作為國際商業都市的聲譽。雖然第一申請人不是主動向第二申請人提供賄款，但他積極參與賄賂活動、製造虛假文件去欺騙其僱主，以及不誠實地取得金錢以支付賄款給第二申請人。第一申請人亦在其他兩次物業買賣交易中向第二申請人提供賄款。第一申請人作為「中原」的高層成員，不但沒有以身作則，禁止下屬進行貪污勾當或舉報有關行為，反而直接參與不法的行動，這是法律所不容的。 60.明顯地，第一申請人所參與的活動的確提高了「中原」營業額，但本庭對彭大律師指「中原」沒有受到損失的說法不表認同。本庭認為地產代理人必須以合法的方式去進行物業交易。 61.至於第一申請人的良好行為記錄及對社會的供獻，本庭認為在就這類嚴重的案件，黃法官不再給予第一申請人刑期扣減是正確的做法，因為申請人作為「中原」的高層成員，他的行為明顯是嚴重違反了誠信。 62.彭大律師引用本判案書附件的另外十宗同類案件的量刑來支持他認為本案的量刑明顯過重的觀點。本庭必須重申每宗案件的量刑是根據其案情而作出的，由於每宗案件的案情有別，所以其量刑也不一定是相同的。最重要的原則是第一申請人獲判的刑期就本案案情而言是沒有明顯過重。本庭認為不論黃法官所判的個別刑期或整體刑期皆是第一申請人所應獲判的適當刑期。 總結 63.本庭駁回針對刑期的申請。 附件
答辯人 ： 由律政司高級助理刑事檢控專員李運騰及高級檢控官李俊文代表。 第一申請人 : 由張世文蔡敏律師事務所轉聘彭耀鴻大律師代表。 第二申請人 : 由薛馮鄺岑律師行轉聘黃敏杰資深大律師,蔡維邦大律師及陳偉彥大律師代表。 (1) "...Section 9 is the only section in the Ordinance dealing with persons other than public servants. It is confined to agents. It does not say, like with section 4, that the agent must have been acting in his capacity as an agent. Instead the act done (or not done) by the agent must be an act done or not done in relation to his principal’s affairs…the alternative words serve the same purpose. There are clearly intended to be restrictive. It is not enough that the recipient of the bribe should be an agent in fact… So what do the limiting words mean? They mean that, for the section to apply, the person offering the bribe must have intended the act or forbearance of the agent to influence or affect the principal’s affairs... it is an essential ingredient of the offence under section 9 that the action or forbearance of the agent should be aimed at the principal... ” |
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