Case Document

100%Judiciary

CACC 396/2010

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

刑罰上訴許可申請

刑事上訴案件2010年第396號

（原高等法院原訟法庭刑事案件2010年第164號）

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答辯人	香港特別行政區
	對
申請人	杜重達 (TO CHUNG TAT)

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主審法官：	高等法院上訴法庭法官楊振權
	高等法院原訟法庭法官張慧玲

聆訊日期： 2011年3月30日

判案日期： 2011年3月30日

頒發判案理由書日期: 2011年4月13日

判案理由書

上訴法庭法官楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

1.申請人（“杜重達”）在高等法院原訟法庭法官彭偉昌席前承認一項向16歲以下兒童作出猥褻行為罪及一項與21歲以下男子作出同性肛交罪, 結果分別被判入獄1年和3年，分期執行。申請人需服總刑期為4年。

2.申請人不服判刑，由馬維騉大律師代表，要求本庭批准他就判刑上訴。經聆訊後, 本庭批准申請人就判刑上訴，並視其申請為正式上訴。本庭裁定申請人上訴得直及將其總刑期由4年減至18個月。以下是本庭的判案理由。

3.案件的男童是一名15歲2個月的學生“X”。2009年9月X在網上認識申請人，並相約他在沙田金禧花園商場會面。其後申請人帶X返回自己在附近的居所並互相口交，申請人亦有為X手淫至射精。

4.同年9月底或10月初，X再次約會申請人。雙方前往申請人的居所後，二人先互相口交，其後申請人更戴上安全套和X進行肛交。當X感到痛楚，要求申請人停止時，申請人停止，但仍為X手淫直至射精。

5.控方同意X是自願參與上述行為的, X甚至對老師將事件曝光感到不高興，而他更認為香港法律過於保守，令申請人和其他與他有關係的男子要負上嚴重後果。

6.X不覺得自己是性罪行的受害人，而心理學家亦認為事件對X不會有任何負面或具創傷性的後果。

7.申請人33歲，獨身，沒有任何犯罪記錄。

判刑理由

8.原審法官強調第二項“肛交罪”嚴重，原因是法定最高刑期為終身監禁。

9.原審法官亦指出申請人犯案時32歲，較X年長一倍, 而申請人亦是明知和16歲以下男童肛交是犯法的，但卻未能控制自己的行為。

10.原審法官認定申請人明知X年齡不足16歲，故即時監禁是唯一合適判刑，就兩項控罪，原審法官分別以18個月和4年半為量刑基準。原審法官以申請人認罪而將量刑基準扣減三份一至12個月和3年。

11.原審法官認為兩項控罪判刑應分期執行，故達到4年的總判刑。

上訴理由

12.代表申請人的馬維騉大律師指案件屬同類案件罪責較輕的一宗。他強調X不但採取主動約會申請人, 更同意和他進行性行為，而案件亦不涉及金錢交易、暴力或變態行為。馬大律師強調申請人有用安全套，而X亦沒有受肉體或心理傷害。

13.馬大律師不反對第一項控罪的判刑，但認為第二項控罪的量刑基準及刑期都屬明顯過重。馬大律師指兩項控罪的判刑不應全部分期執行，而總刑期4年亦應大幅削減。

討論

14.近代社會對同性戀行為之觀感有些改變，成年人士在雙方同意及私下進行的同性戀行為無需負刑責。但為了保護年輕故心智仍未成熟的青少年不要過早受同性戀行為引誘及影響，法例仍將和21歲以下男子肛交的行為定為罪行，而最高判刑更為終身監禁。當然該最高監禁只會在一些多次等同暴力強姦年幼男童的嚴重罪行，才會考慮施行。

15.非禮男童或和男童肛交的罪行，不同案件的犯案情節各式各樣，嚴重性更各有不同，故不可能定下量刑基準，而同類案件的判刑，指導性亦不大，法庭必需根據各個別案件的事實作出合適的判刑。

16.在香港特別行政區訴李漢華及另一人（CACC 54/2010）案，上訴法庭認為在處理和21歲以下男子肛交罪或向21歲以下男子作出猥褻行為罪的判刑時，法庭應考慮以下因素：

“（一）被告人和受害人年齡的差距；

（二）被告人和受害人的關係，包括被告人是否有利用其職位或身份去犯案及犯案時是否有破壞別人對他的信任；

（三）被告人是否有威迫或利誘受害人，令受害人就範，供其淫辱；

（四）犯案次數的多少及犯案時段之長短；

（五）犯案時是否涉及不當及不必要之暴力，或是否有對受害人做成傷害或不適；

（六）犯案時是否有採用適當之安全措施，是否有對受害人及大眾的衛生安全造成危害；

（七）罪行是否有對受害人做成身體傷害或心理創傷；

（八）罪行對受害人的家人有否做成影響；

（九）被告人是否涉及其他不當行為，例如邀請/容許他人在場觀看或拍照/錄像等行為；及

（十）被告人是否有心理失衡或孌童癖好，與重犯機會的高低等。”

17.在本案，除了申請人和X的年齡相距甚大外。其他的加重罪責因素都不存在。

18.本庭不能忽視在事件中，X並不應被視為受害者。他不但樂意和申請人進行性行為，更主動約會受害人。申請人的不當行為，亦對X沒有任何不良的後果。

19.本庭認同馬大律師的立場，本案屬同類案件罪責較輕微的一宗，但申請人較X年長一倍則是加重罪責因素。

20.申請人出身良好，有穩定工作，亦沒有犯案前科。本庭希望他得到教訓，不再和年齡不足的男童進行任何性行為。但法庭有職責保護未成年的男童，免他們在心智仍未成熟時，受同性戀行為引誘及影響。

21.本庭同意以本案的背景而言，原審法官就第二項控罪採納的量刑基準是明顯過高的。

22.本庭認為申請人承認的第二項與21歲以下男子作出同性肛交罪的量刑基準應為18個月。

23.申請人承認控罪，應獲三份一刑期扣減。第二項控罪的判刑應是12個月。本庭亦認為兩項控罪的判刑中6個月要分期執行。申請人的總刑期應為18個月。

24.因此本庭批准申請人就判刑上訴，並視其申請為正式上訴。本庭判申請人上訴得直。他承認的第二項控罪的判刑改判如上，而其總刑期亦由4年減至18個月。