香港特別行政區 訴 盧小江及另一人

HCMA152/2011

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2011年第152號

(原屯門裁判法院案件2010年第2277號)

--------------------------

--------------------------

主審法官：高等法院原訟法庭法官張慧玲

聆訊日期：2011年6月28日

裁決日期：2011年6月28日

判案理由書日期：2011年7月15日

判案理由書

1.本案原本有三名被告人，第一上訴人盧小江是第一被告，第二上訴人盧小雄是第二被告，第三被告人是黃競華。

2.第一被告被控一項控罪，即「身為持牌地產代理而僱用非牌照持有人作為營業員」，違反香港法例第 511 章《地產代理條例》第 39(1) 條。經修訂後的罪行詳情指稱第一被告在2008 年6 月，身為永鴻地產公司的持牌地產代理，無合理辯解，僱用第二及第三被告人作為營業員，而當時第二及第三被告人並非牌照持有人。第一被告否認控罪，經審訊後被裁定罪名成立，罰款15,000 元。

3.第二及第三被告分別被控「身為持牌地產代理營業員而沒有牌照」罪，違反上述《地產代理條例》第 16(1)(a) 條。經再修訂後，每項控罪的罪行詳情是指稱有關被告人在2008 年6 月在新界八鄉，並非根據《地產代理條例》而獲發牌照的持有人，無合理辯解，以持牌地產代理(即永鴻地產公司)的營業員的身份行事，或向公眾顯示他為營業員。第二及第三被告否認控罪，經審訊後被裁定罪名成立，分別判罰款10,000及5,000 元。

4.第一及第二被告就定罪提出上訴。本席在聆訊後判令上訴得直，定罪撤銷，罰款擱置。本席判令兩名上訴人可得上訴的訟費，但不批准上訴人可以得到在裁判官席前審訊的訟費。若雙方就訟費未能達成協議，則由司法常務官作出評估。以下是本席的理由。

不爭事實

5.不爭議的事實是永鴻地產代理公司是一間持有有效地產代理牌照的公司，由第一上訴人獨資經營。第一上訴人亦持有有效的地產代理個人牌照。第二上訴人及第三被告是第一上訴人的僱員，他兩人並非持有有效牌照。

控方案情

6.控方案情，簡而言之，是控方第一證人意欲在元朗置業，他與太太首次到達未完工的宇洺豪園參觀時，並無遇見任何地產代理。一星期後，他們兩夫婦與好友(控方第二證人)再次到宇洺豪園參觀，期間遇到第二上訴人。第二上訴人向他們遞上咭片，說是代表永鴻地產，並向他們介紹宇洺豪園，指出是屬於舊屋地發展，不用補地價。宇洺豪園有7 座屋，第二上訴人向控方第一證人講述每座屋各層的呎數、花園面積及大約價錢。第二上訴人還陪同控方第一證人等人參觀屋的內籠和天台。

7.當第二上訴人差不多完成介紹屋苑時，控方第一證人一干人等在屋外遇見第一上訴人。第二上訴人說第一上訴人是他的僱主，亦是他弟弟。第一上訴人出現不超過5至10 分鐘，沒有說過甚麼話，亦無就屋苑作出任何介紹。他們便前往永鴻地產的店舖。

8.其後在永鴻地產，第二上訴人向控方第一證人描述該屋苑內不同屋宇的價錢。控方第一證人表示會先找律師和銀行商議。

9.其後第二上訴人致電控方第一證人，相約他前往錦上路「睇樓」。第二上訴人陪同控方第一證人看過錦上路510 號A、B和C三間屋，亦作出介紹。第二上訴人告知控方第一證人510A及B的售價，C則未有售價。

10.其後第二上訴人再相約控方第一證人前往錦上路「睇樓」。控方第一證人夫婦及控方第二證人出席。其時控方第三證人出現，控方第二證人介紹控方第三證人為業主。控方第一證人曾要求第二上訴人問控方第三證人可否減價。

11.其後第二上訴人通知控方第一證人有人欲買510A，問控方第一證人是否有興趣買510A。控方第一證人表示有興趣。控方第一證人與妻子到達永鴻地產，首次見到第三被告。第二上訴人及第三被告向控方第一證人及其妻子簡介買賣手續及草擬購買510A的臨時買賣合約。

12.言談間第二上訴人建議可將原本是一間屋的510A分三層交易，藉以節省20 多萬元釐印費。控方第一證人原則上同意。第三被告便填寫三份臨時買賣合約。控方第一證人及妻子在合約上簽署。並放下支票給第二上訴人，作為訂金。

13.在簽署上述臨時合約前，控方第三證人亦有出現，但在第二上訴人二及第三被告向其講解將整座屋分三層出售後，控方第三證人不願簽署，說要諮詢法律意見。

14.其後第二上訴人致電控方第一證人指510A不可分三層出售。在控方第一證人仍未能向律師及銀行查詢可否將整幢物業一起交易前，第二上訴人已致電控方第一證人指510A已售出。

15.控方第一證人其後透過一名在銀行工作的朋友，與控方第三證人聯絡，因他知悉原來510A並未售出。其後他並無經任何地產代理成功購入510A。

16.約在2008 年9或10 月，控方第一證人收到自稱為永鴻財務的Alex Lo來電，向他追索510A成交後的佣金14 萬元。因Alex Lo向控方第一證人說知他的工作及居所地址，著他要小心，控方第一證人與律師商議後報警備案。

17.在Alex Lo來電後，第一上訴人曾致電控方第一證人要求他支付佣金，控方第一證人其後回覆建議支付2 萬5 千元。第一上訴人拒絕，並表明會循法律途徑追討。

18.永鴻地產其後在小額錢債審裁處向控方第一證人夫婦追討佣金。其後控方第一證人向地產代理監管局投訴永鴻地產僱用第二上訴人及第三被告為無牌營業員。

辯方案情

19.第一上訴人作證指他是持牌人，第二上訴人及第三被告雖在永鴻地產工作，但並非做地產代理的職務。第一上訴人指稱雖然「睇樓」時第二上訴人在場，但是他本人親向控方第一證人一干人等介紹屋宇、講解專業意見的。

20.控方第一證人夫婦首次視察510A等三個物業時，是第一上訴人陪同他們的，第二上訴人不在場。其後控方第一證人要求再看510A，由於第一上訴人沒空，故安排第二上訴人借鎖匙讓他們參觀。其後控方第一證人夫婦再次要求參觀510A，第一上訴人再安排控方第三證人前來，第二上訴人亦在場。當時控方第一及第三證人達成協議，控方第三證人以725 萬將整幢物業出售予控方第一證人。當時控方第二證人亦在場。

21.其後一干人等返回永鴻地產(控方第二證人未有一同前往)，第一上訴人協助控方第一及第三證人制定臨時買賣合約。因第一上訴人跌傷了手，第三被告祇是協助填寫。

22.第三被告亦幫助做影印和查冊工作。控方第一證人交了一張15 萬元的支票作訂金。

23.第一上訴人指稱是控方第一證人提出將物業分三層交易，以節省釐印費。控方第三證人表示須詢問律師意見。控方第一證人在控方第三證人離開後，表示若非分三層交易，他不會交易。第一上訴人便要求第三被告再填寫三份合約，合約上的價錢是由控方第一證人提供的。

24.其後控方第三證人告知第一上訴人不可分層出售，堅持必須整幢出售。控方第一證人其後通知第一上訴人他不考慮購買510A。

25.其後在同年9 月，第一上訴人從「行家」知悉控方第三證人因其兒子與他(第一上訴人)有過節，而不再讓他處理控方第三證人的「樓盤」;「行家」亦提醒他510A經已賣出。第一上訴人查冊後發現買家是控方第一證人，於是聯絡控方第一證人，要求14 萬5 千元佣金。其後控方第一證人表示願意支付25,000 元佣金，遭第一上訴人拒絕。其後他在小額錢債審裁處向控方第一證人申索。

上訴理由

26.兩名上訴人代表黃敏杰資深大律師連同林浩明大律師共提出兩項上訴理由指定罪不安穩。

上訴理由一

27.上訴一方指裁判官錯誤地考慮控方第一證人是一位醫生專業人士，若然控方第一與第二證人及控方第三證人串謀作假證供，控方第一證人便要負上串謀妨礙司法公正的刑事責任，並將控方第一證人的可信性視作高人一等。

28.上訴一方引述裁判官的判詞(AB112 頁132 段)：

「第一、PW1是一位醫生，與永鴻地產有交往之前曾經購買物業，他是知道透過地產代理購買物業是需要支付佣金的；而且永鴻地產祇是在小額錢債審裁處控告他，追討的金額頂多是50,000 元。PW1亦沒有支付律師費的憂慮，因為小額錢債審裁處的訴訟是不容許律師參予的。在這種情況下，逃避50,000 元左右的數目是否構成足夠的誘因令PW1到地產代理監管局、警署及法庭作出虛假的證供呢？作為一名專業人士，他是否會為這個數目的金錢甘願冒險負上作假口供的刑事責任呢？是否為了令到地產代理監管局、警方及法庭相信他的虛假證供而與PW2及/或PW3串謀妨礙司法公正呢？林大律師在盤問PW1時曾引逑的文件顯示，PW1在向地產代理監管局投訴時確是聘請律師代表他的。根據PW1的證供，律師費用不便宜，單是寫信每封是數千元。換言之，假若PW1真是弄虛作假，但又要花上律師費用，他又可以省回這50,000 元追討的多少部份呢？」

29.上訴一方指裁判官上述的判詞意思是因為控方第一證人是一位醫生、一名專業人士，所以便不會與控方第二及第三證人串謀妨礙司法公正，令自己負上作假口供的刑事責任。這等同將控方第一證人的可信性視作高人一等。

30.上訴一方引用Lee Fuk Hing v HKSAR [1]案例。在該案，終審庭指出法庭在判案時不可以考慮如果警察在作供時作假證供便會蒙受嚴重後果這因素，否則便會將警察的可信性視作高人一等。

31.上訴一方陳詞指本案的裁判官在上述的判詞違反了終審庭在Lee Fuk Hing一案所述的原則，而本案辯方的案情正正是控方第一、第二及第三證人串謀作假口供，導致控方第一證人不需付佣金，亦令致第一上訴人不能獲取佣金。控方第一證人是控方在本案的最重要證人。裁判官此基本錯誤使他對控方所有證人的可信性不能作出公平的考慮。

上訴理據二

32.上訴一方指裁判官錯誤地沒有考慮控辯雙方案情的內在可能性(inherent probabilities)，並且不公平地採用不利於辯方的雙重標準。

33.上訴一方列出控辯雙方案情重點如下：

控方案情重點

「(i)  第二上訴人與第三被告有向控方第一及第三證人提供地產代理服務。

(ii)  第一上訴人因為與控方第三證人的兒子有生意上的爭議有訴訟，所以放棄促成控方第三證人與控方第一證人的物業買賣，及放棄賺取佣金，並向控方第一證人說控方第三證人的物業已經賣出，致令控方第一證人與控方第三證人沒有通過第一上訴人的物業代理公司達成買賣。

(iii)  其後控方第一證人通過他的朋友聯絡上控方第三證人，在沒有透過經紀的情況下與控方第三證人達成物業買賣，控方第一證人無須付出佣金予經紀。

(iv)  在第一上訴人得悉控方第一證人與控方第三證人在沒有通過第一上訴人的公司達成買賣後，第一上訴人及第二上訴人都有向控方第一證人口頭追討佣金，但控方第一證人都說因為第二上訴人是無牌營業員，所以控方第一證人不可以支付佣金，但控方第一證人願意支付第一上訴人25,000 元，不過第一上訴人不接受，並且說第一上訴人會提出法律訴訟。(AB87 頁32 段；及AB94 頁57 段)

(v)  其後第一上訴人在小額錢債審裁處向控方第一證人追討50,000 元。」

辯方案情重點：

「(i) 第一上訴人有向控方第一及第三證人提供地產代理服務，第二上訴人及第三被告人並無向控方第一及第三證人提供地產代理服務。

(ii) 第一上訴人沒有向控方第一證人說控方第三證人的物業已經賣出，反而是控方第一證人向第一上訴人說控方第一證人對控方第三證人的物業沒有興趣而導致控方第一證人與控方第三證人沒有通過第一上訴人的公司達成買賣，而控方第一證人此舉的目的是控方第一證人不想因為通過上訴人公司達成買賣而要向第一上訴人公司付出佣金。

(iii) 其後控方第一證人通過朋友聯絡上控方第三證人直接買賣物業，達致不須付佣金予第一上訴人公司的目的。

(iv) 控方第一證人在庭上說是第一上訴人告訴控方第一證人，控方第三證人的物業已賣出是想隱瞞控方第一證人繞過第一上訴人公司與控方第三證人買賣物業的真相。

(v) 第一上訴人因為沒有向控方第一證人說過控方第三證人已經賣出物業，而是控方第一證人私自繞過第一上訴人公司與控方第三證人買賣物業，所以第一上訴人認為自己應得佣金，因此向控方第一證人追討佣金。

(vi) 因為第二上訴人及第三被告人沒有向控方第一及第三證人提供物業代理服務，而是由第一上訴人向控方第一及第三證人提供物業代理服務，所以第一上訴人認為第一上訴人應得佣金，並向控方第一證人追討佣金。」

34.上訴一方指裁判官於考慮案情時忽略了以下對辯方十分有利的內在可能性(inherent probabilities)：

(i) 如果第一上訴人有向控方第一證人說控方第三證人已經賣出物業而導致控方第一證人與控方第三證人沒有通過上訴人的公司達成買賣，那麼第一上訴人便必然根本不想賺取這宗交易的佣金，那為何當第一上訴人知道控方第一證人與控方第三證人達成買賣時又要向控方第一證人追討佣金呢？

(ii) 如果第一上訴人真有向控方第一證人說控方第三證人的物業已經賣出，第一上訴人會知道他根本沒有理據追討佣金，而且控方第一證人亦一定不會在這情況下向第一上訴人付出佣金，又何必多此一舉？

(iii) 如果第二上訴人及第三被告人真有向控方第一及第三證人提供地產代理服務的話，當控方第一證人向第一及第二上訴人提出這點去拒付佣金時，第一上訴人必然知道他是沒有理據追討佣金，而勉強追討只會將第一上訴人聘用第二上訴人及第三被告人為無牌營業員的罪行真相暴露於法庭之前，第一上訴人又怎會毫無理智地在小額錢債審裁處向控方第一證人提出追討？

(iv) 第一上訴人在小額錢債審裁處的索償金額只是50,000 元，控方第一證人在電話中已經說願意付出25,000 元，第一上訴人又怎會明知自己完全理虧的情況下依然在小額錢債審裁處提出訴訟去暴露他的罪行真相？

35.上訴一方引用終審庭在HKSAR v Egan & Others [2]一案確認了案情中的內在可能性(inherent possibilities)是任何一件案件中必須要考慮的重要因素，此原則裁判官於判案時並無考慮明顯對辯方十分有利的內在可能性，違反了上述原則。

36.裁判官質疑控方第一證人身為一名醫生專業人士，是否會為逃避50,000 元佣金責任而與控方第二及第三證人串謀作假證供妨礙司法公正(AB112 頁132 段)，但另一方面裁判官卻沒有考慮上訴人身為一位地產代理的專業人士，是否會為25,000 元(即50,000 元佣金減去控方第一證人願意付出的25,000 元)在明知控方第一證人會提出第二上訴人是無牌營業員的情況下去小額錢債審裁處提出虛假的聲稱而導致上訴人要在刑事法庭作假證供自辯。這是裁判官對控辯雙方的證人所作的明顯不利於辯方的雙重標準，令公義不能彰顯於人前。

討論

上訴理由(一)

37.本席考慮了裁判官的有關裁斷、上訴一方的陳詞及Lee Fuk Hing一案的判詞後，認同上訴一方的論點。

38.裁判官在考慮控方第一證人的證言是否可信可靠時，不應考慮他是醫生、是一位專業人士，逃避50,000 元是否足夠誘因令他作虛假陳述。裁判官此做法與Lee Fuk Hing一案中原審法官着陪審員考慮警察作假證供會有何後果無異。醫生或專業人士並非高人一等。

39.況且，本案的證據顯示控方第一證人是會為了節省釐印費而要求或同意將原本是整幢的物業分三層交易(不論是他本人建議抑况是他人建議)，看來控方第一證人並非一名不計較金錢的人。

40.控方第一證人是本案最重要證人。控方第二證人並非完全獨立的證人——他與控方第一證人是好友。控方第三證人亦非一名完全獨立證人——他的兒子與第一上訴人有爭拗。裁判官違反Lee Fuk Hing所列的原則，令他對控方所有證人的可信性不能作出公平考慮。

上訴理由(二)

41.本席考慮了控辯雙方案情重點、辯方案情的內在可能性後，接納上訴一方的陳詞。裁判官並沒恰當充分考慮控辯雙方案情的固有可能性或固有不可能性，尤其是在拒納辯方案情時無充分考慮其內在可能性。看來裁判官是採納了對上訴一方不利的雙重標準。

裁定

42.基於上述理由，本席裁定定罪不安穩，判令上訴得直。

訟費

上訴訟費

43.上訴一方上訴得直，理應獲上訴訟費。答辯人亦無異議，因此本席判令上訴人可得上訴訟費，並判令若雙方就訟費未能達成協議，則由司法常務官作評估。

裁判法院訟費

44.就裁判法院訟費，本席考慮了在湯均年 [3]一案，終審法院常任法官烈顯倫道出的原則：

“The legislature in empowering the court to award costs has not laid down the conditions under which the broad discretion under s.73A(1) should be exercised. The court must therefore by construction fill the gap. What then are the governing principles? When a defendant has been brought to trial upon particular charges and is then found not guilty it is clearly right that he should normally be compensated out of public revenue for the costs incurred in defending those charges. In considering whether, despite this general rule, he should be deprived of all or part of his costs, the judge exercising the discretion must obviously look to his conduct generally, so long as such conduct is relevant to the charges he faced. This cannot be confined to any particular period of time. Since, however, the discretion is being exercised in the context of an acquittal - the averments constituting the charges having been found by the jury as not amounting to the crimes alleged - it follows that, generally speaking, the conduct most relevant to the matters under consideration must be the defendant's conduct during the investigation and at the trial: How he first responded to the investigators, the answers he gave when confronted with the accusations, the consistency of those answers with his subsequent defence, etc. Wrapped up with this is the strength of the case against the defendant and the circumstances under which he came to be acquitted: These too are relevant to the exercise of the discretion to deprive him of his costs, so long as the judge is not, indirectly, thereby punishing him by taking a view of the facts palpably different from that taken by the jury and reflected in the not-guilty verdict. The person in the best position to weigh those matters is clearly the judge himself.”

45.本席沿用《刑事案例摘錄》主編的譯文如下：

「……如果被告人為某些控罪受審而後來獲判無罪，在正常情況下，他顯然應當獲得補償，由公帑支付他為抗辯該等控罪而招致的訟費。當法官行使酌情權，考慮是否即使有該一般原則，也應判被告人不得獲付全部或部份訟費時，很明顯，法官必須整體審視被告人的行為，但大前提是該等行為須與被告人的控罪有關，這不得局限於某段期間。不過，既然法官是在被告人獲判無罪的情況下行使酌情權——換言之，構成控罪的事實陳述已被陪審團裁定為不足以作為罪證——一般而言，與斟酌事項最有關的行為，必定是被告人在接受調查及審訊時的行為：諸如被告人最初對調查人員有何反應，面對指控時如何應對，其應對與其後的抗辯是否一致。最後還須考慮的是：對被告人不利的理據的強弱，以及被告人在何種情況下獲判無罪。法官行使酌情權，判定被告人不得獲付訟費時，凡此種種均屬需要考慮的因素，但大前提是法官並非因個人看法明顯有別於陪審團的觀點及無罪判決所反映的看法，而要藉此以間接方式懲罰被告人。最有資格衡量上述種種事宜的人，很明顯就是法官本人。」

46.本席考慮了在本案，「睇樓紙」上的要項資料有遺漏、沒有即時向控方第一證人提供副本、「睇樓紙」上沒有依法規定寫上地產代理簽署「睇樓紙」的人的姓名……等等，裁定第一上訴人及第二上訴人的作為是招人懷疑，故此本席行使酌情權，不給予他兩人原審時的訟費。

控方： 由律政司檢控官曾霆鏗代表香港特別行政區。

辯方： 由莫超權律師行轉聘黃敏杰資深大律師帶領林浩明大律師 代表第一及第二被告人。