香港特別行政區 訴 王孟順

HCMA 658/2012

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2012年第658號

(原東區裁判法院案件2011年第2016號)

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判案理由書

1.上訴人王孟順在裁判官黃汝榮席前經重審被裁定一項「猥褻侵犯罪」有罪。他針對定罪上訴。

2.本席即席駁回上訴，現頒下理由。

控方案情

3.控方指上訴人替女病人（控方證人）按摩推拿背部時，親吻其背部，干犯猥褻侵犯罪。

4.上訴人為執業西醫。控方證人因發燒及頸部僵硬求診。當時診症室只有上訴人及控方證人。上訴人指示控方證人脫去上衣，只著下褲及胸圍，伏臥在診症床上。上訴人自行替控方證人鬆去胸圍鈕扣，雙手按壓控方證人背部。控方證人覺得疑惑，向上訴人詢問，上訴人指做法會令控方證人舒服一點。當完成按摩之際，控方證人聽到「唧」一聲，及感覺到給人「錫」一樣，是溫暖及軟綿綿的感覺。盤問時，控方證人被問及是否被上訴人的領帶觸到，她說先感覺到有噴氣，然後感覺到溫暖，再感覺到給人「錫」。

5.控方證人感覺驚慌及反感，馬上穿回衣服，並發覺上訴人脫了之前帶著的口罩。她離開診症室，等候領藥後便離去。回家途中致電朋友投訴，同日稍後報警。

辯方案情

6.上訴人作供，指他建議控方證人鬆脫胸圍作推拿治療，是控方證人自行解開胸圍鈕扣。完成推拿後，他見控方證人背部近胸圍扣有一紅點，便「不帶什麼特別意思」，以拇指輕觸該紅點。此時原本束在上訴人恤衫內的領帶跌了出來，上訴人「自然反應」地發出了「唧」聲嘆息。他否認吻過控方證人背部，只是「唧」聲誤導控方證人以為被吻。

裁判官的理由

7.裁判官信納控方證人，拒納上訴人證供。

8.裁斷陳述書中拒納上訴人證供之理由概括如下：

(1) 上訴人說事發時他漫不經意，但能作出細緻之描述；

(2) 上訴人在第一次審訊時，指他手觸控方證人背部紅點，領帶跌出，但無提及因領帶跌出而發出「唧」的嘆息，是新近編造；

(3) 上訴人被盤問是否違反《醫生守則》時態度迴避。

9.裁斷陳述書中信納控方證人的理由，是她描繪現場情況是耳聞膚感，無出錯空間；而她的證供大綱細節緊扣，沒有脫軌。因此，信納她是誠實可靠之證人。

10.裁斷陳述書的判決段落如下：

「18. 除卻被告吻趙之背部構成非禮外，他擅自鬆脫趙之胸圍，並為達掩飾其罪行，藉詞向趙作出推拿之舉，亦構成本控罪之行為，引述原訟庭的湯法官於Soong Roong-shang HCMA 457/2000 所言，醫生如非出自真意，而只是託辭下獲得病人允許進行體檢/治療，該病人根本沒有真正地同意、允許過被治療，醫生這種行為的本質，其實是一種“侵犯”；從被告替趙進行了長時間的所謂推拿，卻沒在趙的病歷表上提及此環節，反映他只是借推拿之名，對趙作出侵犯，本席考慮趙當時光着背部地遭侵犯，被告作出的推拿之意圖及行為，恰正是一種帶猥褻性的侵犯。」

11.因此，裁判官裁定上訴人罪名成立。

上訴理由

12.原備上訴理由如下：

(1) 裁判官於其口述判詞中，沒有分析為何接納控方證人之供詞，並拒絕接納上訴人的供詞；

(2) 裁判官錯誤地依賴上訴人替控方證人鬆脫胸圍及向其背部推拿為定罪基礎之一，及作為證明上訴人吻了控方證人背部的犯罪傾向之證據；

(3) 裁判官沒有考慮辯方陳詞所指，若上訴人真有吻控方證人的背部並發出吻的聲音，是違反事件的內在可能性；

(4) 裁判官在考慮控方證人及上訴人的證供時，採用了雙重標準。

討論

13.本案涉及事實爭議，問題是證據取捨與裁斷。代表上訴人的黃資深大律師同意，若上訴人確有親吻控方證人的背部的話，定必構成猥褻侵犯。

14.就上訴理由（1），黃大律師指裁判官的即席口述裁決沒有提及證供取捨的理由。口述裁決不是簡短的，涵蓋與裁斷陳述書一致之證據陳述，及所有相關之法律指引（良好品格、新近投訴、沒有佐證、及違反《醫生守則》並不構成犯罪），給人印象是已給予全部的理由。裁判官在口述理由只說他考慮到案情每一細節後不接納上訴人的供詞，及他反覆細閱後認為控方證人為可靠，沒有提及事實陳述書中的詳細理由。

15.若裁判官即席判決時已考慮了事實裁斷陳述書之理由，則無理由在口述理由中沒有提及起碼的要點，令人懷有裁判官當時根本沒有理由，或沒有後來的理由。因此，定罪有潛伏疑點 （lurking doubt）。

16.黃大律師引述HKSAR v Sin Chi Yin (1999) 2 HKC 403, 407 E-H高等法院法官彭鍵基的判詞：

「被告人有權知道被定罪的原因。沒有明文規定裁判官在每宗審訊完結時必須詳細口述判決理由，但如他這樣做，則當告知被告人他達至決定的思維要點，及他已考慮了有關法律和證據。本席明白到裁判法院的工作量，要求裁判官以詳細準備的書面判詞給予口述判決原因並不設實際。合理做法是裁判官至少應以筆記形式清楚說明案件的法律及證據重點。因此，本席認為過於概括的陳述，如「本席已依法作出所有必要警告」，或在欠缺特別引述之下用「本席已考慮所有有關證據」的字句，均不足夠。」[1]

17.在Otis Elevator Co (HK) Ltd v HKSAR FAMC 49/2008 （2008年10月29日）, 終審法院上訴委員會就：

「當裁判官的裁決必然需要考慮法律爭議時，裁判官作出裁決時是否有責任給與理由？HKSAR v Sin Chi Yin (1999) 2 HKC 403的判決是否正確？」

的法律問題沒有作出裁決，但指在檢視該案口述裁決和及後的裁斷陳述書下，定罪並非不安全或不不穩妥。

18.根據《裁判官條例》（第227章）第114(b) 條，裁判官須在被告人提出上訴後15天內頒下裁斷陳述書及理由。雖然終審法院沒有裁決裁判官在作出裁決時是否必須給予理由，但審理裁判法院上訴的法官們曾指出口述裁決只說「已考慮了有關證據」或「在毫無合理疑點下裁定有罪」並不足夠（HKSAR v Lee Siu Wo (2002) 3 HKLRD 283, 284-5，高等法院暫委法官杜麗冰（當時官階）；HKSAR v Gurung Puran-Bahadur HCMA 737/2005，高等法院暫委法官梁紹中（當時官階）；香港特別行政區訴陳焯華 HCMA 1203/2007高等法院暫委法官彭偉昌（當時官階））。而裁判官在口述裁決時所給予的理由應該告知被告人他的思維的要點，及已考慮到案件有關的法律及證據。

19.上訴時對裁判官的口述理由與事實裁斷陳述書作出比較，旨在從兩者差異或遺漏，檢視即席判決時的思維是否有錯漏，因而令裁決不安全或不穩妥。本案而言，裁判官的口述理由詳細複述案中有關證據，但沒有提及對證據取捨的詳細理由。

20.上訴人在上次審訊未有提及因為領帶滑出而發出「唧」的嘆聲。這是上次審訊時辯方案情最明顯的遺漏，因為所謂手觸紅點只能試圖解釋親吻的膚感，並不能解釋「唧」聲的耳聞。然而，即使裁判官裁決時沒有提及這點，但這點是顯而易見和賦比重的。其他理由如漫不經心及態度迴避實屬次要。所謂裁判官當時沒有理由拒納上訴人證供的理由實説不過去。

21.至於控方證人，裁判官的理由主要指她對親吻的耳聞膚感非常清晰，問題是否可信。控方證人前後一致，因而備受信納。這是個直接了當的事實裁斷，沒有不妥。

22.就上訴理由 (2) ，控方證人主問時先提及被上訴人擅自解開胸圍扣，替她背部按摩，然後再被親吻。控方指構成猥褻侵犯的行為是親吻，但其他行為與整個過程有關。

23.上訴人被盤問時，控方試圖問及親吻以外的其他行為，例如按摩時上訴人是否有興奮。辯方律師反對，指並不構成控罪。裁判官准予發問，指與可信性有關。

24.黃大律師指，裁判官在裁斷陳述書裁定按摩亦是非禮，會令人感覺他依賴了按摩來證明上訴人較有傾向做出親吻的行為。黃大律師指出，控方指脫扣、光身按摩與親吻是一連串行為，則其實是企圖證明有做前者，就有做後者，前段的行為並非只屬可信性的證據。

25.再者，黃大律師指控罪基礎只以親吻作為非禮行為，裁判官卻裁定推拿按摩亦構成控罪，對辯方造成不公：

(1) 辯方準備抗辯時集中於親吻，沒有就推拿多花工夫；

(2) 若裁判官容許盤問上訴人時説清楚脫扣與推拿都可以構成非禮，則辯方必然會就該點重新盤問控方證人，而上訴人作供時亦會多講；

(3) 辯方結案陳詞時完全沒有提及脫扣和推拿。

26.雖然案情發展的次序先是脫扣、推拿按摩、然後親吻，但從裁斷陳述書可見，裁判官首先裁定上訴人親吻控方證人背部構成非禮。然後，裁判官指除此之外，藉詞推拿亦構成控罪之行為。因此，所謂裁判官倚賴按摩作為親吻之傾向性證據並非正確。

27.即使裁判官只應將脫扣及推拿按摩接納為背景證據，而不應將該證據納支持控罪，但對上訴人沒有造成不公或偏頗。因為黃大律師同意，在本案情節，親吻背部足以構成控罪，而裁判官信納親吻的行為，是基於控方證人的耳膚感，是獨立於按摩推拿的。

28.就上訴理由 (3)，黃大律師指辯方陳詞時指出若上訴人有意非禮控方證人，則親吻時不會出聲，因為這違反內在可能性的。黃大律師指法官於每宗案件都必須考慮證據的内在可能性，而在其裁決理由中作出交待（香港特別行政區訴CKS CACC 472/2010，第29 至33段；香港特別行政區訴盧小江 HCMA 152/2011，第32至36、41至42段)。裁判官在口述或書面理由中沒有交待這項陳詞，與案例要求不符。

29.本席不同意若醫生要非禮病人，親吻時發出聲音是違反內在可能性的。根本醫生非禮病人就並非尋常事，而證據取捨需要考慮案件整體情節（包括控方證人是否自行解開胸圍鈕扣）而定。裁判官既然信納控方證人耳聞膚感的證據（而這點是沒有犯錯），他必然否定辯方指親吻也不會作聲的陳詞。在Chung Wai Leung v HKSAR, FAMC 64/2004，終審法院常任法官陳兆愷（在判詞第三段）指出，單單因為法官沒有提及一事，不等於他沒有考慮過。[2]

30.就控方理由 (4)，黃大律師指控方證人無論在首次審訊時證詞或證人口供中，均無提及上訴人親吻前她感覺到背部有呼氣，裁判官認為這差異並不重要，卻因為上訴人在首次作供時未有提及領帶滑出而「唧」聲嘆氣而不信他，是雙重標準，對上訴人不公。

31.控方證人指她感覺背部被吻，主要是她聽見「唧」聲，及感覺被吻一樣，及有暖及軟綿綿的感覺。當她被問及感覺是否可能是領帶造成，她就說被吻前感覺到有噴氣，以回應被領帶觸及。因此，親吻主要凴耳聞膚感，呼氣只是枝節。再者，辯方律師結案陳詞時，指出控方證人感到背部吹氣並無爭議，亦其實並不重要，因為上訴人彎身按摩後，借力準備起身時，有機會呼吸，導致控方證人有背部吹氣的感覺。無論呼氣的感覺代表什麽，呼氣本身並非一項具爭議的行為。

32.如前所述，這考慮與上訴在上次審訊沒有對「唧」一聲的解釋不能同日而語。因此，裁判官並非有雙重標準。

33.裁判官的裁決絕不是有悖常理，是有足夠證據支持的，審理上訴的法庭不應干預。即使裁判官在口述裁決沒有道出取捨證據的理由，裁斷陳述書所載的理由是明顯而有力的。經檢視兩者，裁決沒有不安全或不穩妥。而以上訴重審角度亦然。

34.基於上述理由，上訴駁回。

35.本席謹對黃資深大律師及李律師的陳詞致意。