何錦華 對 蘇定及另一人

DCEC950/2010

香港特別行政區

區域法院

僱員補償案件2010年第950號

--------------

___________

---------------

判案書

---------------

背景

1.申請人何錦華先生（下稱“申請人”）聲稱他受僱於第一答辯人及／或第二答辯人，在將軍澳環保大道百勝角78號區地盤（下稱“該地盤”）工作，當使用木梯工作時，突然從高處墜下，引致右膝受傷。

2.因此，申請人根據《僱員補償條例》（下稱“條例”）第9條、第10條及第10A條，向第一答辯人及／或第二答辯人索償。

3.申請人亦對勞工處僱員補償（普通評估）委員會的評估 [表格7]，即因受傷引致永久喪失工作賺取收入能力的百分比爲3% 的評估，提出上訴。

代表

4.申請人通過法律援助聘請了事務律師及羅大律師代表出庭。

5.第一答辯人親自應訊，而第二答辯人則由第一答辯人（即其董事總經理）作代表親自應訊。

不爭事實

6.第一答辯人及第二答辯人並不爭議：

(a)  申請人是一名僱員（非獨立承判商）；

(b)  第一答辯人是第二答辯人的董事總經理；及

(c)  意外發生當天，申請人在第二答辯人之地盤做燒焊工作。

爭議點

7.第一及第二答辯人聲稱他們並非申請人的僱主。第一及第二答辯人聲稱他們把整個燒焊工程交給一位盧貴強先生（下稱“盧先生”）承包；而申請人則是盧先生的僱員。

8.申請人則認爲他和盧先生的關係只是同事／工友。盧先生也是僱員，他的僱主是第一或／及第二答辯人。

證據 --- 申請人一方

9.申請人除了呈交本身的證人陳述書外，還呈交盧先生的證人陳述書及江紹廉（下稱“江先生”）的證人陳述書。

10.申請人及江先生均有出庭作供及接受盤問。

11.申請人羅大律師表示，本案之關鍵證人盧先生，已於本年2月26日因病去世，故未能出庭作供，並呈交了盧先生的死亡證書（呈堂證物P2）。就盧先生已身故一點，第一及第二答辯人並不爭議。但因盧先生未能出庭接受盤問，第一答辯人及第二答辯人反對法庭把盧先生的陳述書接納爲證據的一部份。

12.就盧先生的陳述書能否成爲證據的一部份，申請人的羅大律師陳詞指出按現行有關傳聞證據的規定，若因陳述者未能出庭原因爲身故，所提交的證人陳述書應被接納。

13.本席確定盧先生身故是事實，並裁決盧先生的證人陳述書可成爲證據的一部份。但由於有關供詞未曾經盤問的考驗，本席就其份量及可信程度有所保留。

14.申請人的有關證供可歸納如下﹕

(1)  在大角咀權昌地盤工作期間，地盤管工江先生問申請人，2009年6月15日有沒有空檔與盧先生及其他幾位工友一起前往將軍澳環保大道78區工作，僱主是一名蘇先生（即第一答辯人），為期約7天，人工爲日薪HK$750，工作時間由上午8時至下午5時多，負責圍街板，把該地盤圍起來。江先生說完工當天，蘇先生會直接出糧給大家。

(2)  在地盤工作的工人習慣互相介紹工作，申請人、盧先生及江先生只是工友關係。江先生只是介紹人。盧先生只是工友。

(3)  第一答辯人不夠工具並向江先生借了部份工具如電焊機等。

(4)  在2009年6月16日，申請人與幾位工友（包括盧先生）開始工作。那天早上，他們帶同江先生借出的工具到大角咀地盤集合，等候第一答辯人用客貨車接載他們到將軍澳的地盤工作。

(5)  第一答辯人有一個兄弟叫“蘇平”，每天第一答辯人或“蘇平”會給申請人及其他工友指示，安排當日之工作內容。

(6)  第一答辯人為他們提供工具，例如網、梯子、鐵器、物料等，申請人和其他工友（包括江先生）只需自備安全手套及安全鞋。

(7)  意外發生當日（即6月25日），午飯後，第一答辯人指示他們在貨倉後面裝上鐵網，貨倉上有“南豐”招牌。申請人和3位工友（包括盧先生）去裝鐵網，他們分成兩組，申請人與盧先生屬同組，盧先生負責把鐵網扶正，而申請人負責調校鐵網的上角位置。第一答辯人指示他們到“南豐”貨倉提取兩把梯子。當申請人踏至梯子的第3至4級時，該梯子的腳踏突然斷掉，申請人墜下受傷。意外發生後，申請人右腳非常疼痛，留在貨倉休息。

(8)  當日至下午5時多，因盧先生最快換完衣服，第一答辯人把所有工友的工資都交了給他，讓他分派給工友們。

(9)  其後，第一答辯人用客貨車接載申請人及工友們，連同江先生借出的工具前往大角咀權昌的地盤。

(10)  當天晚上，申請人感到右膝非常疼痛，難以入睡。在2009年6月26日的早上，申請人發覺膝蓋腫起，即前往屯門醫院急症室求診。經照X-光，醫生說申請人的骨骼沒有傷，可能是拉傷、斷筋或斷韌帶，需留院觀察。在2009年6月30日，醫生為申請人的右腳戴上腳架，固定傷口，准予出院。因右膝蓋很痛，申請人需吃止痛、消炎等藥物以舒緩痛楚。在2009年7月6日，申請人到屯門醫院覆診，照磁力共振，醫生說因申請人右腳前十字韌帶的地方斷裂，需鑲上兩口螺絲以固定位置。申請人雖同意做該手術，但手術需延至2009年12月10日進行，故申請人要忍受5個月的痛楚。意外發生後，申請人常因擔心家計、腳傷等，引致長期失眠，情緒不穩，易發脾氣。

(11)  自2009年7月3日開始，申請人在屯門醫院接受物理治療，截至2009年11月24日，共做了14次。手術後，截至2010年6月2日爲止，他共做了33次物理治療，並需看骨科等，病假期由2009年6月24日至2011年3月8日。其後，申請人仍需半年一次覆診骨科。

15.申請人在庭上回答問題時，簡單直接，坦白老實，證供合乎情理，清晰堅定。盤問下不退縮，是一個誠實可靠的證人，本席願意接納其證供。

16.江先生有關證詞與申請人完全吻合，可歸納如下﹕

(1)  於2009年6月14日林子峰致電他說，他有一位朋友急需要請人幫手做圍板，問他有沒有時間去做。江先生說已有工作，但可請人幫他。於是林先生將他朋友“蘇先生”（即本案第一答辯人）的電話號碼交給江先生，要求江先生自行聯絡蘇先生。當天江先生打電話給第一答辯人，了解工作的細節，包括工作的範圍、時間、所需人手等。蘇先生打算請5至6人，工作為期約一星期。蘇先生曾向江先生了解工資問題。江先生回覆工人的工資為日薪HK$750，第一答辯人同意支付。江先生回覆，既然蘇先生與林先生是好朋友，雖然他本人無法抽空前往工作，但他可介紹其他工人做，並要求第一答辯人完工即直接出糧給該工人。

(2)  江先生是在大角咀一地盤擔任管工，他向當時在大角咀地盤工作的工友盧貴強、盧志棠、黃華仔、吳偉強、何錦華等人了解，知道該地盤不夠工開，間斷地要求他們停工。因此，江先生建議他們不如去將軍澳地盤幫手，工資爲日薪HK$750。

(3)  2009年6月15日江先生回覆第一答辯人，於2009年6月16日會有5個工友去將軍澳地盤開工。因第一答辯人說他只得一部焊機及一支細內煤燈，於是江先生答允借出兩部手提電焊機及一支大內煤燈。

(4)  江先生強調，在建築行業裡，工友間相互介紹工作是平常事，江先生只是介紹人，並不是申請人的僱主。江先生認為他介紹申請人及其他工友（包括盧先生）一起前往替第一或／及第二答辯人的地盤工作；由於申請人和盧先生的人工一樣，工作一樣，因此江先生並不認同盧先生是申請人的僱主的講法。

17.證人江先生，在本案中不是申請人或答辯人，不會就此案的結果有任何利益或責任，是一名獨立證人。其庭上表現正直老實，而其證供亦合乎情理也和申請人的說法完全吻合，因此本席接納江先生的證供。

18.盧先生的證人陳述書中的證供與申請人及江先生的證供亦完全吻合，此外，在其證人陳述書中，盧先生承認當天是第一答辯人把所有工人的工資先給了他，代爲簽收。但盧先生解釋只是因他那時最快換完衫，有空檔領工資。當他簽收後，他隨即按每人日薪HK$750，分派給申請人及其他工友。他本人和其他人日薪同樣是$750。

證據--- 答辯人一方

19.答辯人一方除呈交了第一答辯人（即蘇定）的陳述書外，亦呈交了證人鄭文祥的陳述書。蘇定及鄭文祥皆有出庭作供及接受盤問。

20.第一答辯人的有關證供可歸納如下﹕

(1)  在2008年12月尾的時候，當時向政府投標做回收的地盤到期。與政府商討達6個月之後，政府再次規劃有關的地方，整理好後再租給第一答辯人。由於原本的地方經規劃後改變了，因此，第二答辯人需要重新整理有關的場地，以便進行有關回收的工作。因此，需要找來其他公司及或專業人士，外判相關工程。當時，大約有3項工程是需要外判的，當中包括：1) 水電工程（重新安排及舖設電錶及電機房）；2) 泥水工程（重新舖設地面及落石屎）；及3) 圍牆/燒焊工程（重新圍出新的界線）。

(2)  就上述燒焊工程，因第一答辯人不懂有關工程之工序，於是通過林梓峰先生的介紹，收到一名自稱光年先生（譯音，未見過面）的電話，再經光年先生的介紹下認識盧先生，最後與盧先生達成口頭協議，外判工程給盧先生。

(3)  工程在2009年6月25日下午約5時完工，亦即時根據盧貴强先生提供的記錄以43工爲終結，由第二答辯人支付HK$32,250，並即時以現金支付給盧先生，還即時影印盧先生身份証及有關工程費用收據作証明。

(4)  在工程進行期間，全由盧先生自行負責安排人手、燒焊工具、其他工具及工序，當時並沒有登記進入做燒焊工程範圍內工作的工人資料。當時在現場施工還有其他判頭，負責水電工程及泥水工程。各自的判頭分別會安排各自負責的工程，及工人的分工情況。第一答辯人及第二答辯人從未有對相關工程作出任何意見，而工程的要求早於外判時已向各判頭說明。

(5)  盧先生是負責該工程中所有工人之工作流程，及有關的工作材料。至於多少工人、工人資料、什麼時間上/下班，第一答辯人及第二答辯人並不知情。第一答辯人亦沒有為申請人或盧先生等人購買勞工保險或強積金。

(6)  第一答辯人在庭上亦聲稱盧先生在開工前一、兩天，曾到該地盤視察，指示第一答辯人要買什麼材料，以備開工之用。

21.就以上最後一點 [即第（20(6)）段]，代表申請人的羅大律師曾申請再傳召證人江先生就這點作供。理由是在審訊期間，第一答辯人才第一次提出盧先生曾於開工前一、兩天到過地盤。第一答辯人反對有關申請。本席引用了華懋慈善基金有限公司訴陳振聰HCAP8/2007（裁決日期：2009年7月8日）一案，裁決不批准第一答辯人的羅大律師重召證人的申請。撮要理由爲﹕

(1)  本席認為雖然法庭擁有酌情權，在適當時候可命令重新傳召證人，提供新證供，但有關酌情權只會在合理的特殊情況下，才會使用。

(2)  其中一個主要考慮因素為重新傳召證人可獲得的證據價值。另一個重要考慮因素為應以維持公平審判為原則。

(3)  申請人指第一答辯人在庭上才第一次提出有關證供（即盧先生在開工前一、兩天到過地盤視察及同意工作細節），所以令申請人一方感到突然及未能作相關準備。但在第一答辯人的陳述書，第一答辯人曾講述與盧先生接洽，並達成協議需要購買什麼材料等等。所以，此點也並非全新。唯獨沒有提及盧先生親自到地盤接冾而已。

(4)  此外，若申請人認為達成所謂協議的有關情況是如此關鍵的話，他們大可以就這點申請“更詳盡的詳情”。此外，無論如何，即使假設盧先生確實曾到過地盤，也不代表他是承判商，正如羅大律師所說，盧先生以接頭人／“班長”的角色，也可以提供需要購買工具、物料等的意見給“老板”／僱主參考。

(5)  因此，本席認為有關證供並不夠證據價值，故本席不接納重召江先生作供的申請。

22.本席認爲第一答辯人口供並不可信，庭上表現迴避，例子如下：

(1)  第一答辯人說他從不知道亦從未與江先生接觸關於申請人工傷一事，直至所稱意外後兩星期勞工處林小姐打電話給他，他才首次聽聞本意外。這既不合理亦與他自己於盤問申請人時（質問申請人爲何自己不打電話給他蘇定），指稱江及另一介紹人林先生找他關於工傷意外一事，明顯矛盾；

(2)  他證供起初說南豐跟第二答辯人毫無關係，後來盤問下經指出其實他的兄弟蘇平實爲南豐的老闆，他竟然說對此不知情，只知道另一位老闆是林先生（盤問下他同意是林隆）；但卻又說蘇平偶爾在工地上出現，但他不清楚蘇平有沒有對申請人等工人給予工作指示；

(3)  第一答辯人所說第二答辯人不可能用南豐貨倉取（木梯），亦否認他曾於意外當天叫申請人去該南豐貨倉取木梯：基於他兄弟蘇平是南豐的合夥人一事來看，這實難以致信。

答辯人的證人

23.鄭文祥（下稱“鄭先生”）的證供可撮要如下﹕

(1)  在2009年6月份，經友人介紹下，承接了由第二答辯人外判出來的水電工程。鄭先生負責包工包料，當時是由蘇定先生（第一答辯人）代表第二答辯人公司與鄭先生接洽，只需要在完工之後報上工數，第二答辯人公司即如數付款。

(2)  由於當時第二答辯人的地方仍然是很雜亂，在施工期間，還看到有其他工人在現場進行泥水工程及圍板／燒焊之工程。

(3)  在工程進行期間，全由鄭先生自行負責安排人手、水電工具及其他工具及工序，第一及／或第二答辯人從未有對相關工程作出任何參與。

(4)  根據鄭先生所知，第二答辯人在上述施工期間，分別外判了泥水工程及燒焊之工程予他人。

24.鄭先生庭上表現坦白、誠實，本席認爲其證供可信，但其證供並未能對本案重點有太大直接幫助。極其量只可證明在這個地盤，有承包商承包部分工程，並不證明有關本案的燒焊工程也是承包。

有關法理

25.問題關鍵爲究竟第一及／或第二答辯人是否申請人的僱主。本席認為終審庭在Poon Chau Nam v Yim Siu Cheung [2007] 10 HKCFAAR 156 一案所頒下的法律主旨適用於本案。有關僱傭關係是否存在這問題，終審法院在上述案中，再次指出，現今法院處理某人是否僱員的問題的方法，是按照僱傭關係的各個表徵來細看雙方關係的所有特徵，目的是根據整體印象決定雙方是否存在著僱傭關係。法院要由所得的細節構想出一個印象，而這是細緻入微而非機械式的做法。有關的表徵包括：“僱主”所行使的控制程度；提供服務的人是否自行預備所需器材；該人是否自行聘用助手；該人所承擔的財政風險的程度；該人所負有的投資和管理責任的程度；以及該人在任何範圍內有機會從妥善管理其工作中得到利益。

證據評估及事實判斷

26.綜合上述證供及證人可信性分析，本席作出以下事實裁決：

(1)  其他承判商（如鄭先生）連工包料，但有關燒焊工程，材料由第一或／及第二答辯人購買及提供；

(2)  但申請人和其他工友只需自備手套及安全鞋，整個工程的工具由第一或／及第二答辯人提供或其他人借出；

(3)  申請人和其他工人（包括盧先生）的收入以日薪計算（HK$750），並由第一或／及第二答辯人支付。盧先生代表申請人及其他工友一同收下，沒有任何扣減便派回給申請人及其他工友；盧先生與申請人及其他工友同工，同酬，同付出；

(4)  簽收人工的字條列明茲收“第二答辯人”HK$32,250（即43工x HK$750）；及

(5)  開工當天和收工當晚都是由第一或／及第二答辯人提供接送申請人及其他工人（包括盧先生）。

27.此外，第一答辯人的證供承認用料是由第一答辯人自己購買和付款的。這點與答辯人和其他兩位承判商（包括鄭先生）的做法存有很大差別，兩位承判商們報價和收錢都是“連工包料”的，即由承判商自己購買物料及租用工具。但盧先生的收據證明顯示，只收取工資而已，沒有包括租用工具用及材料。

28.收據顯示第一答辯人付款是按日薪HK$750計算，而申請人的證據也是實收日薪HK$750。這反映盧先生與申請人或其他工人一樣同工同酬，沒有任何額外收益。即使全數工資先給盧先生，再由他分派給申請人及其他工友，也不代表盧先生是承判商。申請人的羅大律師陳詞表示，這是習慣和方便的做法。申請人的羅大律師亦陳詞，即使接到第一答辯人給盧先生的指示，再由盧先生傳達給申請人和其他工友，也是加快工作流程的做法，一般僱主都會跟一個接頭人或類似班長講明要求和給指示。

29.所以本席認爲第一答辯人說盧先生是承判商和第一答辯人的僱主之講法並不成立。相反，按以上事實裁決，再引用上述Poon Chan Nam一案的論點和需考慮的因素，本席認為整體印象申請人乃第一及／或第二答辯人的僱員。

30.接下來，本席要裁決究竟第一答辯人，還是第二答辯人才是申請人僱主。

31.按證供和以上事實裁決，可能的情況如下：

(1)  第一答辯人乃當事人，把銷焊工程承判給第二答辯人；第二答辯人以僱主身份，聘請申請人及其他工人；或

(2)  第一答辯人以第二答辯人的代表員工的身份，代表第一答辯人直接去接洽及聘用申請人及其他工人。即第二答辯人才是申請人的僱主。

32.考慮過所有證供，本席認為事實乃 (2)。即：第一答辯人是以第二答辯人代表的身份來聘請申請人。即僱主爲第二答辯人。本席認為第一答辯人接洽找工人做燒焊，並非以承判商身份，純粹是替第二答辯人找工人做有關銷焊工作。出糧的簽收單也寫上茲收到“豐記回收有限公司”的錢。而且，亦沒有任何證明指出第一答辯人是承判商。

賠償金額

申請人於意外前的收入

33.因第一及第二答辯人否認爲僱主，他們存檔法庭的「收入的清單」，都沒有提供申請人入息的資料。申請人申請書中提及意外前一個月收入爲HK$18,000，意外前12個月平均收入亦是HK$18,000。但申請人的證人陳述書，則說申請人做雜工日薪通常爲HK$600至HK$650，每月工作約24天，所以每月約賺取HK$15,000。在庭上，申請人要求修改上述HK$650爲HK$700。本席考慮申請人意外發生日的收入爲日薪HK$750，這點是申請人及答辯人都沒有爭議的，本席裁決適用收入應爲HK750 x 24天 = HK$18,000。

申請人的傷勢及治療

34.證供顯示申請人在意外時33歲，受傷後証實是右膝蓋前十字靭帶斷了，在屯門醫院留醫了5天，後來做了手術。之後一直在屯門醫院骨科及運動創傷科覆診，另外亦接受職業治療及物理治療（47節）。意外受傷後，屯門醫院骨科醫生共發給申請人的連續病假至2010 年6月20日，之後仍有斷續的病假現時他仍需定期接受骨科覆診。

僱員補償條例第18條上訴

35.僱員補償普通委員會於表格七的評估如下：

“「右膝受傷引致前十字靭帶撕裂及殘餘的鬆弛」。申請人由於受傷而引致永久喪失賺取收入能力爲3%。”

36.申請人按僱員補償條例第18條就上述表格七提出上訴，並要求按第9(1A) 來評估他的永久喪失工作能力及補償。

37.申請人聲稱至今，申請人右膝仍痛楚及無力，直至2010年10月才能再找到另一份較輕巧的工作，日薪HK$600，不能連續工作，每月只能賺 $12,000。以他受傷前月薪 $18,000計算，永久喪失賺取收入能力約爲33%。申請人依賴陳子敬骨科醫生的專家意見。

38.陳醫生在報告指出，申請人右膝前十字靭帶撕裂。手術後適合的病假爲6至9個月，按康復程度進度而定。申請人於手術後仍會有身體上殘餘的痛楚及右膝蓋不穩的感覺。申請人能夠恢復以前地盤工人的工作，但有關工作能力將會減低，若申請人不能復職當地盤工作人，其他較輕便的工作，如保安員、收銀員、售貨員等都應該適合申請人。按僱員補償條例及補償條例，申請人由於受傷而引致永久喪失賺取收入能力應爲13.6%。

39.申請人大律師引用以下4個按例：

(1)  Hong Kong Paper Mills Ltd v Chan Hin Wu [1981] HKLR 556;

(2)  Lai Kwong Yan v Shui Hing Decoration Works & Anor [1993] 1 HKLR 168;

(3)  Lui Shun Yee v Golden Sea Harbour Restaurant and Anor (DCEC 1473/2004); 及

(4)  Ip Chi Ching v Ng Sze Yam & Anor (DCEC 687/2008)。

40.申請人大律師並要求本席採用Hong Kong Paper Mills案中定下的特殊情況下應用的計算永久喪失工作能力的百分比公式。

41.考慮到所有提供的證據，特別是陳醫生的專家報告，本席決定批准申請人按僱員補償條例第18條提出的上訴，但本席認爲申請人未能提供證據證明他的情況爲第9(1A) 所屬的特殊情況。本席特別注意到連申請人自己的專家醫生，陳醫生都認爲申請人，應可以回復以前地盤工人的工作，因此本席只同意接受陳醫生所定的永久喪失工作能力的百分比，即13.6%。申請人於1976年出生，所以申請人應得的賠償爲HK$18,000 x 96 x 13.6% = HK$235,008。

僱員補償條例第10條

僱員補償條例第10條暫時喪失工作能力的補償

42.是次意外後，申請人獲政府醫院簽發病假，由2009年6月26日至2011年3月8日，斷斷續續共358日。

43.因此，申請人應得的賠償爲：HK$18,000 x 358/30 x 4/5 = HK$171,840。

第10A條賠償

44.因為是次意外，申請人申請第10A條賠償的醫療費爲HK$6,580。

45.以上醫療費支出都有相關文件支持，及並沒有超出條例上限，法庭全數批准。

預支款項

46.第一及第二答辯人從未因是次意外支付任何款項給申請人。

總結

47.本席裁定第二答辯人爲申請人之僱主，需爲申請人在工作期間的意外及有關傷勢負責僱員補償。

48.申請人應得僱員補償金額爲HK$413,428。

49.利息由意外當日，即2009年6月25日起計至判決日，按判定利率的一半計算。另外，判決日起至全數支付爲止的利息則以判定利率計算。

暫准命令

50.第二答辯人需支付申請人本案之訟費，若雙方未能協議訟費，則由法庭評定。本席亦同時批准大律師證書。

51.此外，由於在審訊前，申請人並未能確實第一答辯人是代表個人身份去聘請他，還是以第二答辯人公司的代表身份去聘請他，所以本席應爲申請人把第一答辯人加入此案爲合理的做法，因此裁定第一答辯人的訟費亦須由第二答辯人支付。

52.申請人本身的訟費須跟據法律援助的規定來評定。若在本判決書頒下後的14天內並沒有任何更改訟費命令的申請，此暫準命令成爲絕對命令。