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HCMA 503/2012
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪刑罰上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2012年第503號
(原東區裁判法院案件編號: 2011年第3786號)
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| 答辯人 |
香港特別行政區 |
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訴 |
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| 上訴人 |
吳偉文 |
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主審法官： 高等法院原訟法庭暫委法官胡國興
審訊日期： 2013年1月24日
判案日期： 2013年1月30日
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判案書
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引言
1.經2013年1月24日聆訊後，本席把案件押後至今天，2013年1月30日，宣判。本席判上訴得直，推翻定罪、撤銷刑罰。現頒下判案書。
背景
2.上訴人(即原審時的被告人)被控一項「控制他人而目的在於使他賣淫」罪，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第130(1)(b)條。案件在暫委裁判官何慧縈席前審理。2012年4月11日，裁判官裁定被告人罪名成立，並於 2012年4月25日判處被告人即時監禁9個月。
3.上訴人不服定罪及判刑，現提出上訴。
4.代表上訴人的鄧耀榮律師也是上訴人在原審時的辯護律師。判刑後，他替上訴人申請保釋等候上訴。裁判官批准上訴人保釋等候上訴，理由是到了上訴聆訊時上訴人將已服滿了他大部分的刑期。
案情及裁判官的裁斷
5.上訴人雖不認罪，但根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第65C條，以「控辯雙方承認的事實書」（證物P7）的方式同意大部分控方案情。
6.裁判官的裁斷陳述書說：
“7. 同意事實的重點歸納如下：
(1) 上訴人的身份獲承認。
(2) 控方第一證人是一名臥底女警。行動與援交有關。
(3) 行動要求她瀏覽互聯網。在行動期間，她曾使用MSN與他人聊天。
(4) 2011年7月15日，上訴人致電控方第一證人，談話內容包括以下事宜：
(i) 上訴人說他需要協助他老闆尋找一名長期性伴侶。
(ii) 每次交易（後）控方第一證人將會得到5,000元。
(iii) 每次交易將會持續三小時。他老闆將不會使用安全套。控方第一證人須與上訴人的老闆性交、為他口交、給他手淫、以及“玩玩具”。
(iv) 在節日時，他老闆將會送一些豐厚禮物給她，例如LV或Gucci手袋。
(5) 2011年7月17日，控方第一證人接到上訴人的一個電話。上訴人要求與控方第一證人於2011年7月19日上午10時在港鐵中環站F出口見面。
(6) 2011年7月19日（星期二）上午約10時50分，控方第一證人與上訴人會面。上訴人和控方第一證人步行至8號線的小巴站。在小巴站，上訴人對控方第一證人說了幾件事情，包括：
(i) 日後，她須坐8號線的小巴到他老闆的房子。
(ii) 於即將來臨的星期六，控方第一證人須第一次到他老闆的房子與他老闆性交。
(iii) 上訴人當天將會在小巴站等候控方第一證人，並會帶她去他老闆在碧麗灣的家。
(iv) 控方第一證人就這次交易將會收到5,000元。倘若他老闆滿意的話，將會給她2,000元小費。
(v) 持續時間為三小時，包括性交、口交和“絲襪手淫”。
(vi) 上訴人將不會扣除佣金。
(7) 上訴人於同日被拘捕。”
7.裁判官審議上訴人的錄影會面記錄及其謄本（證物P5a及P5b）。該等證物是經控辯雙方同意下呈堂的。其自願性和準確性並無爭議。
8.控方第一證人（WPC 8335）是負責喬裝妓女的女警。她的證言沒有被辯方律師質疑。在法庭作供時，她只確認她於2011年7月15日接到一位名叫Kenny的男士的電話。按照電話的談話内容，她安排於2011年7月19日上午10時50分在港鐵中環站與Kenny見面。2011年7月19日上午約10時50分，一位名叫Kenny的男士向控方第一證人表明自己的身份。那位名叫Kenny的男士就是上訴人。他們接著交談。最後，上訴人遭控方第一證人的同事拘捕。
9.上訴人選擇不作供，也不質疑控方案情。他以錄影會面記錄和補錄會面記錄中所述事宜作為他的依據。
10.上訴人的補錄會面記錄記載了他在警誡下曾說過，他尚未給控方第一證人找到客戶，以及他將不會扣除她的佣金。他懇求給他一次機會。
11.上訴人在錄影會面記錄（證物P5a及謄本P5b）中，基本上堅持了他對事件的相同描述，即他實際上尚未給控方第一證人找到客戶。他又稱，是控方第一證人安排於2011年7月19日與他見面的。
12.裁判官指出，本案的唯一爭議點是︰上訴人在本案裏事實上是否曾控制、指示或影響控方第一證人。她説：
“14. 辯方律師陳詞指，上訴人並沒有影響控方第一證人，理由如下：
(1) 沒有涉及實際客戶。談論中提及的任何客戶都是指準客戶。
(2) 上訴人沒有影響控方第一證人。充其量只能說上訴人曾鼓勵控方第一證人從事賣淫活動。控方第一證人自己亦正在積極尋找客戶。”
13.裁判官之裁斷如下：
“17. 本席考慮了上訴人的錄影會面記錄、補錄會面記錄和辯方律師陳詞。由於本席裁斷錄影會面記錄和補錄會面記錄是混合式的口供，本席在衡量口供中的招認部分和開脫部分時已給自己作出適當的指示（見R v Sharp [1988] WLR 7）。
18. 考慮了他的錄影會面記錄和補錄會面記錄後，本席拒絕接納他口供中的開脫部分，並賦予招認部分絕對比重。本席尤其拒絕接納上訴人指稱他被拘捕時還沒有給控方第一證人找到客戶這一點。此項指稱明顯與「控辯雙方承認的事實書」不相符。上訴人在承認事實書中已經表示那名預定的客戶就是他老闆。他甚至告訴控方第一證人，第一次約會是在他們於2011年7月19日見面四天後的星期六。此外，上訴人能夠提供交易的詳情，包括價錢、客戶對提供服務的期望和交易地點。
19. 本席也不接納上訴人在他的錄影會面記錄中的指稱，說涉案當天是控方第一證人安排與他見面的（第32及283段）。這點再次與「控辯雙方承認的事實書」不相符。在承認事實書中，雙方同意是上訴人打電話給控方第一證人及安排見面的。
20. 本席因此並不接納開脫的部分，並賦予招認的部分絕對比重。本席尤其對以下部分賦予絕對比重：
(1) 上訴人曾與控方第一證人閒談，問她是否有興趣賣淫，他將會協助她安排（第30、102、285及289段）。
(2) 若交易成功，上訴人將會直接收取客戶的金錢。（第42、112、126、138及219段)。
(3) 從客戶收取的金錢將會是現金形式（第221段）。
(4) 上訴人告訴控方第一證人，每次交易費約為5,000至6,000元（第114段）。
(5) 上訴人曾談論過交易有可能在哪些地點進行；假如客戶要求她上門，她就要上門；不是上門就是上酒店（第120點段）。
(6) 上訴人將會安排客戶支付多少錢給控方第一證人 （第136段）。
(7) 就上訴人所知，控方第一證人是十九歲（第252，267段）。
21. 儘管本席拒絕接納口供中的開脫部分，並且賦予招認部分絕對比重，本席必須考慮，控方的證據本身能否在無合理疑點下證明上訴人曾干犯本案控罪。
22. 本席已考慮了證據和辯方律師的陳詞。本席也考慮了辯方律師呈上的案例。
23. 有關上訴人是否曾控制、指示或影響控方第一證人方面，辯方律師的陳詞主要是基於一項指稱，即2011年7月19日那天上訴人與控方第一證人談論時根本沒有實際客戶。
24. 考慮了所有證據之後，本席認爲辯方律師的陳詞明顯是基於錯誤理解，因爲他陳詞的基本假設，明顯與他代表上訴人依據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第65C條所同意的事實不相符。根據「控辯雙方承認的事實書」，上訴人明顯找到準客戶，知道客戶住在哪裏，知道客戶要求哪些服務，並且知道客戶願意就有關服務支付的具體價錢。「控辯雙方承認的事實書」清楚顯示，上訴人已經給控方第一證人找到一名客戶。本席因此不接納辯方律師陳詞指，上訴人沒有控制、指示或影響控方第一證人。
25. 考慮了所有事實之後，本席裁斷上訴人於2011年7月19日已給控方第一證人找到和安排了一名客戶。他已安排了控方第一證人於他們見面四天後的星期六提供性服務給他老闆。上訴人已安排了交易價錢、交易地點、給他老闆提供的服務以及交易持續的時間。他也準備當天陪同控方第一證人去那個地點。
26. 本席也裁斷控方第一證人當時的確被要求提供性服務給上訴人的老闆，包括性交、口交和手淫。
27. 考慮了所有證據之後，本席裁斷上訴人曾控制、指示或影響控方第一證人，目的在於或旨在使控方第一證人賣淫。
28. 本席裁斷控方已在無合理疑點下證明上訴人干犯了本案控罪。據此，本席裁定他罪名成立。”
(劃線為本席後加。)
上訴定罪理由
14.代表上訴人的鄧耀榮律師很簡單地提出兩個上訴理由:
(1) 上訴人根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第65C條所承認的事實是指他承認曾向該少女(即臥底女警) 説出該些説話，但並沒有承認該些説話的內容是真的；裁判官錯誤認為該承認的事實等如上訴人承認了該些説話的內容是真的，包括上訴人已為該少女找到顧客。上訴人在未找到顧客的情形下，是比較沒可能干犯控罪。
(2) 在本案的情況下，上訴人不論是否已找到顧客，也沒有干犯控罪。
第(1) 項上訴理由
15.證物P7 , 「控辯雙方承認的事實」的内容如下：
“控辯雙方根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第65C條，就以下事實作出承認：
1. 被告在拘捕警誡下所說的説話內容其準確性及自願性並不爭議。
2. 錄影警誡會面內容其準確性及自願性並不爭議。
3. 就附件一的內容，即一份案情撮要中的內容作出承認。
4. 被告的身份並不爭議”。
16.在上文節錄的裁斷陳述書第18及第24段可見，裁判官拒絕接納口供中的開脫部分，即上訴人並未找到顧客，並且賦予招認部分絕對比重，是因為該開脫部分與上訴人所承認的案情撮要中的內容不相符。然而細察證物P7, 「控辯雙方承認的事實」的内容，清楚可見雙方不爭議的是上訴人(1)在拘捕警誡下所說的説話，以及(2)錄影警誡會面兩者的內容的準確性及自願性。這顯示該兩份警誡口供的內容的真實性是有爭議的。雙方爭議的部份當然是招認部份和開脱部份，孰真孰假是有待裁決的。如若不然，P7的寫法是會不同的。P7內的就“一份案情撮要中的內容作出承認”，不應作為承認了案情撮要內容的真實性，否則該兩份警誡口供的內容的真實性應該變為沒有爭議了。
17.裁判官因為該開脫部分與上訴人所承認的案情撮要中的內容不符而拒絕接納該開脫部分，是錯誤的。
18.代表答辯人的高級檢控官伍淑娟向本庭引述香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第65C條的規定：
“(1) 在符合本條的規定下，任何可在刑事法律程序中提出口頭證據證明的事實，可由檢控人或被告人或其代表就該等法律程序而言作出承認，而任何一方根據本條對任何該等事實的承認，就針對該一方而言，在該等法律程序中須為已獲承認事實的不可推翻的證據。” (強調由答辯人加上。)
19.伍大律師指出，根據上訴人承認的案情，他一早已在電話上和PW1談妥其「老闆」要求的性服務，其後再主動致電PW1，邀約她到鐵中環站F出口面談。案發當日(2011年7月19日)，PW1如期赴約。兩人會面時，上訴人己能向她清楚交代各種向其「老闆」提供性服務的安排。上訴人在警誡下固然否認已為PW1找到客人，但當其警誡供詞與不可推翻的證據不符時，裁判官有權不予這開脫之言任何比重。
20.伍大律師辯稱，裁判官有權從此等不可推翻的證據作出唯一的推論：即上訴人已為PW1找到一個實際的客人。
21.本席認為，伍大律師是把兩個不同的概念混淆了。裁判官有權可以運用不可推翻的證據作出唯一的推論，這是毋容置疑的。但在本案，什麼是不可推翻的證據則要攪清楚：上訴人承認了的是他向PW1説了的話，並不是承認了説話的內容是真實的。誠然，裁判官有權以上訴人向PW1所説的話而判斷説話的內容是否真實，但這並不代表她可以只因上訴人承認了的P7的内容與他的開脱口供不相符而否定開脱口供。
第(2) 項上訴理由
22.若裁判官沒有犯上述錯誤，不知道她是否會接納上訴人的口供的開脱部份。姑勿論如何，本席認為本案的案情是不足以裁定上訴人干犯控罪的。這是法律問題，在下文解釋。
23.上訴人被控違反的是香港法例第200章《刑事罪行條例》第130(1)(b)條。該條文規定：
(1) 任何人 —
(a) …
(b) 窩藏、控制、指示或影響另一人，目的在於或旨在該人賣淫，
即屬犯罪，一經循公訴程序定罪，可處監禁14年。
24.在此處本席順便把英語本列出，以便可以比對：
(1) A person who –
(a) …
(b) harbours another person or exercises control, direction or influence over another person for the purpose of or with a view to that person’s prostitution,
shall be guilty of an offence and shall be liable on conviction on indictment to imprisonment for 14 years.
25.裁判官在其裁斷陳述書中沒有處理這條文的解釋。
26.在本席前，雙方都援引Sin Kam Wah & Anor v HKSAR [2005] 8 HKCFAR 192一案。在該案，終審法院就「控制、指示或影響」有以下的觀察，見案例第213J-214B頁：
“55. The words “control, direction or influence” in this sub-section should be given their ordinary meaning and do not import any element of coercion (R v Fong Yuk Choi [1983] 1 HKC 208). There is nothing in the language or the purpose of the provision to support the notion that it is concerned only with persons who are not, at the time the offence is committed, prostitutes. It is plainly aimed at a defendant whose influence over the person concerned is in furtherance or by way of assistance of their present or future activities as prostitutes.”
27.終審庭駁回該案的第二上訴人針對定罪的上訴，她是違反與本案一樣的第130(1)(b)條。該案的第二上訴人所涉的行為如下：
“56. Although it may be that the trial judge’s reference to the second appellant as a ‘manager’ of the clubs was not entirely accurate, she not only had a financial interest in the clubs but also occupied a position of authority in their operations. There was evidence that she regularly paid the wages and signed cheques for payment of accounts in Kushinobo and she was in a position to give directions to the accounts department in the clubs and to make arrangements with the mamasans. The hostesses described her as a ‘boss’, one of them referred to her as ‘holding sway’and such was her authority and influence that the hostess Ruby was unwilling to complain that the fee that she was paid on the first of the three occasions was insufficient because it might affect her future prospects of work. Although the second appellant ‘asked’ rather than ‘directed’ the hostesses to provide sexual services for the first appellant, there was ample evidence, including all the arrangements she made, to support the conclusion that she exercised control, direction or influence over the hostesses for the purposes of their prostitution.”
(劃線為本席後加。)
28.在終審庭所引述的 Fong Yuk Choi案，上訴法庭指出，上訴人等是開設了一所妓寨，涉案樓宇的二、三樓是租用的，用作妓寨，有秘道相連的五樓是自置的，是妓女的宿舍。妓女都是從泰國招攬來港的自願性工作者。上訴人等找來客人，而客人付錢給他們。雖然沒有强迫的證據，上訴庭認為已有足夠的證據支持第130(1)(b)條的定罪。
29.Sin Kam Wah及Fong Yuk Choi兩案的案情都比本案所涉案情嚴重。單以事實相比很難説本案的上訴人犯了第130(1)(b)條的控罪。
30.在另一案例R v Poon Ping-kwok & Anor [1993] HKCU 0565, 上訴庭處理一宗兩名警方人員安排外來妓女向一名騎師提供性服務的案件，涉及他們是否犯了第130(1)(b)條的控罪。上訴庭副庭長Sir Derek Cons有以下的判詞：
“Meanwhile, on the afternoon of the 16th, the jockey had been treated in the same way as he had on the afternoon of the 13th, save that on this occasion it was a Miss Tracey Lambie, one of the British girls, who was provided for his amusement. Lo had made the arrangement earlier that day with one Lee Tsang-kan, a triad associate, who was the person responsible for bringing the girls to Hong Kong. Again the San Diego Hotel was used and again the 1st defendant, 2nd defendant and Lo were present downstairs throughout, presumably to emphasize to the jockey the true provenance of the favours he was receiving. Protestations of mere curiosity, as the judge below held, are just not credible. From this incident arose the 2nd charge, albeit it was no. 3 on the charge sheet, that the two defendants, together with Lo and others, exercised control, direction or influence over Miss Lambie for the purpose of her prostitution, contrary to s. 130(1)(a) of the Crimes Ordinance.
It is common ground that although there may often be occasions when the customer of a prostitute may be said to exercise control, direction or influence over her, as for example when he tells where to meet him, the section is not intended to cover conduct of that kind. Something more is required, although we feel it would be undesirable, if not impossible, to attempt a precise definition of its nature. In R. v. Woo Shu-Wai Mag App No. 845 of 1987 unreported, Addison, J., referring to the presumption in s. 137 of the Ordinance where similar words are used, said this:
‘These three words, in my opinion, are designed to catch those who are in fact exercising power of a kind over a woman where the purpose of them doing so is to further the girl's acts of prostitution. It is not intended that these words should be dissected but looked at in a common sense manner and as a whole with one eye firmly on the purpose of the legislation itself.’
A similar line was taken in England in R. v. O. [1983] Crim LR 401 where it was suggested that there was a need for something in the way of persuasion or compulsion; mere encouragement was not enough.
The judge below was satisfied that in this instance there was joint responsibility. He said:
‘The conversations both before and after the intercourse session, the directions that were given to the prostitute from the table where he was seated, and the agreement that he knew exactly what was going on, all make it perfectly clear that the 1st defendant with the others (the 2nd defendant and Lo etc.) were exercising influence and direction over the prostitute in the San Diego Hotel that afternoon.’
With every respect to him, although there is room for ample speculation as to exactly how far the 1st and 2nd defendants were involved, on the evidence that was actually before the judge no reasonable tribunal could, in our view, be sure that as regards Miss Lambie the two defendants did anything which took them beyond the role of mere customers, albeit the services they thus engaged were for the benefit of a third party. The control within the section was clearly in Lee Tsang Kan, who had recruited the girls in England, transported them to Hong Kong and here made arrangements for their accommodation and employment. The conduct of the defendants throughout showed a cynical disregard for their responsibilities as police officers, but it did not extend to the control, direction or influence of a prostitute within the section. …”
(劃線為本席後加。)
31.簡言之，有一李姓的有社團背景的人安排多位少女來港賣淫，在英國招攬她們，運送她們來港，在港安排她們住宿和接客。上訴庭認為該人是犯了該第130(1)(b)條。該案的兩名警方人員安排其中一名來港妓女向騎師提供性服務，騎師和妓女在酒店樓上房中，整段時間内兩名警察都在酒店樓下，只是想向騎師表示妓女是他們提供的。上訴庭認為，不可能令人肯定兩名警察所做的是超過他們是顧客的行為，雖則他們所需的服務是要妓女向第三者提供。
32.上訴庭更指出，控辯雙方同意，雖然常説，顧客可能因為叫妓女在什麼地方見他而被説成對她行使了控制、指示或影響，但是這種行為並非是該條文的原意所針對的。
33.上訴庭所引述Woo Shu-Wai案Addison法官的意見，即該條文所用的三個詞語是用以針對向女子使用某種權力的人而其目的是使該女子賣淫。英國的R v O案也建議，單是鼓勵是不足夠的，需要有某種説服和强迫。
34.細觀Sin Kam Wah及Fong Yuk Choi兩案的案情，其被定了該第130(1)(b)條罪的上訴人等，都是對賣淫的女子有相當的控制的有權人士，而最少是對她們有影響力的人。在上述案例中，法庭都説 “控制、指示或影響” 這三個詞語的釋義應是它們的一般的意義。這無疑是對的。其實第130(1)(b)條的英語本是使用“exercise” “控制、指示或影響”，以中文語法來看是不暢通的。若在其後加了“權”字、“力”字，那麼中文的意思看來是更接近英語本的釋義。否則“影響”一詞的意思會是太廣泛：任何人向一個陌生人提議他或她去賣淫已干犯了該第130(1)(b)條的罪，因為提議是會“影響”他人的。
35.鄧律師陳詞説，本案的核心問題是，在上訴人和PW1雙方沒有從屬、僱傭、親戚關係，甚至不是朋友(只是第一次見面) 的前提下，就算上訴人真的找到一名準嫖客，案發當日他所作，所説的，是否足以構成控制指示及影響PW1賣淫呢？鄧律師認為上訴人當日對PW1所述及所作的，僅只是唆使、鼓勵她成為妓女，不足以構成控制指示或影響她。
36.伍大律師指，即使上訴人還未為PW1找到客人(答辯人並不認同)，他早已與PW1談妥條件，要求後者提供性服務。他明顯有影響PW1，目的在於或旨在使該女子賣淫。更何況，裁判官已裁定他有為PW1找到客人，這令“控制、指示或影響”的原素更為清楚。答辯人認為上訴人的定罪是符合法律和證據基礎的。
37.本席在上文第34段已解釋了“影響”的範圍，比伍大律師所指的較為狭義。按上述案例各法庭的解釋，本席認為鄧律師的陳詞是對的，但並非只是以雙方之間的關係而作決定，是要以每宗案件個别情況而作判斷的。
38.裁判官在其裁斷陳述書第25段裁定的事實如下：
“… 本席裁斷上訴人於2011年7月19日已給控方第一證人找到和安排了一名客戶。他已安排了控方第一證人於他們見面四天後的星期六提供性服務給他老闆。上訴人已安排了交易價錢、交易地點、給他老闆提供的服務以及交易持續的時間。他也準備當天陪同控方第一證人去那個地點。”
39.這些都只是上訴人所作的安排，誘使控方第一證人成為妓女。所説的星期六未到他已被補，不知他會否履行所答應的安排或其部份，因此不可當作所有的安排都經已發生。本席認為，在這情況下不能肯定足夠構成上訴人對控方第一證人有行使控制、指示或影響使她去賣淫。
結論
40.基於上述原因，本席判上訴得直，推翻定罪、撤銷判刑。
41.因為上訴人所承認的事實可能構成違反香港法例第200章《刑事罪行條例》另一條文的罪行，所以本席把案件發還裁判法院另一位裁判官席前審理。上訴人繼續保釋侯審。
42.本席亦命令，上訴人獲得本上訴的訟費(不包括原審的訟費) ；若雙方不能同意，訟費由司法常務官釐定。
答辯人：由律政司高級檢控官伍淑娟代表香港特別行政區。
上訴人：由鄧耀榮律師行鄧耀榮律師代表。
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