香港特別行政區 訴 危金源

HCMA 764/2012

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2012年第764號

（原粉嶺裁判法院刑事案件2012年第1639號）

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判 案 書

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1.上訴人於審訊後被裁定一項「猥褻侵犯」罪罪名成立，判處入獄12 個月。他不服定罪及判刑，提出上訴。

控方案情

2.控方第一證人是案中的女事主，當時25 歲。她於2011 年9 月26 日約下午5 時進入上訴人於大埔廣福道17 號地下的醫館，向上訴人查詢她脊骨彎曲的問題，及進入診療室，在室內兩張床的其中一張床上接受上訴人檢查。

3.在上訴人吩咐下，控方第一證人解開胸圍及將她所穿的吊帶背心捲起至近腋下位置及俯臥在床上。上訴人在控方第一證人的背部按壓及檢查後表示「有得醫」，並因控方第一證人沒有入息而將原本的 $360診金減半。檢查時，一名在診所工作的女子也在場。

4.控方第一證人因要會合控方第三證人而離開。約6 時多，控方第一證人帶同控方第三證人回到上訴人的醫館。當時祇有上訴人一人在醫館內。控方第一證人跟上訴人入了診療室，控方第三證人在外等候。

5.控方第一證人仰臥床上，把上衣拉高到胸骨位置。上訴人替她進行腹部拔罐。之後，在上訴人指示下她轉為俯臥，鬆開了胸圍扣及將上衣前幅捲起到乳房下，後幅則捲到肩膊。上訴人替她進行背部拔罐。控方第三證人也進入診療室。上訴人答應替她免費腹部拔罐，及在另一床上進行。

6.約10 分鐘後，上訴人吩咐控方第一證人坐起來及把分隔兩床的簾幕拉上，兩位控方證人於是見不到對方。上訴人在控方第一證人背後，用左手按壓她的背及右手扶著她的前身。

7.之後，上訴人的右手伸入控方第一證人右邊乳房下緣，再伸入她的胸圍內，手向上移，以右手覆蓋她整個右邊的乳房，並用5 隻合攏的手指直接用力「揸」了她右邊乳房3 次，為時約3至4 秒。

8.上訴人由拔罐開始，多次強調他的做法正常，不是非禮控方第一證人，並說就算她的母親在場，他也會這樣做；他亦有問控方第一證人可否接受。控方第一證人以為是正常醫療動作，所以回答可以接受。她亦以為上訴人祇會接壓背部，因上訴人從沒說會按壓敏感部位。

9.控方第一證人乳房被「揸」時並沒有做聲，因上訴人說是正常及當時祇有她和上訴人，她沒勇氣作出太大的動作，祇曾「縮」開，向左移，但不能成功避開。

10.上訴人的手跟著停留在她胸圍內及接觸她乳房的下半部。他指示她側臥及替她按壓背部。期間上訴人亦替控方第三證人進行背部拔火罐。兩人完成療程及整理衣服後，一起走出診療室。

11.控方第一證人想快些付款離開，上訴人說他懂命理，她於是把生辰八字予上訴人「排命盤」。控方第一證人支付診金及算命費用，而控方第三證人則免費，之後兩人離開。

12.控方第一證人向控方第三證人提起在診療室的事，但控方第一證人基於上訴人的話及相信他是專業的而沒有即時報警。

13.控方第一證人經過再三思量及上網查閱關於非禮的資料和考慮到治療不應觸及她的胸部後，決定報警。

14.控方第二證人是一名註冊中醫師，他以推拿及拔火罐等療法的專家身分作供，他的證人陳述書也納入為證據。他指替病人按壓時，須要雙手操作，令病人不致跌倒。按壓身體不同部位時，期間有可能接觸到女性乳房，但要避免，及要先得到病人許可。接觸時不會亦不應直接用手觸碰女病人乳房或將手放於乳房上。雖然不同的醫師有不同的手法，但不會是「揸」的動作。雖然沒有法律條文規定，但男醫師與女病人相處，一般要有其他人在場。

辯方案情

15.上訴人選擇不作供及沒有傳召證人。

定罪基礎

16.裁判官信納控方三位證人為誠實可靠的證人及接納他們的證供。在這基礎上，裁判官認為上訴人故意地及猥褻地觸碰控方第一證人的乳房，裁定他罪名成立。

定罪上訴理由

17.上訴人的上訴理由如下：

(一) 裁判官錯誤地沒有考慮控方第一證人患有抑鬱症及曾有精神科醫生的精神狀況是否會影響她的證供的可信性。

(二) 裁判官沒有適當地考慮控方第一證人就她的職業及她的乳房被「揸」時有否「縮」的證供上的分歧會否影響她的證供的可信和可靠性。

(三) 控方第一及第三證人證供上有重要分歧，但裁判官沒有給予適當的考慮。

(四) 裁判官沒有考慮控方第一證人與前男朋友分手時所採取的激進處理手法會否影響她的情緒及證供的可信性。

(五) 裁判官沒有考慮控方第一證人在本案之前作證的另一宗案件的案情是否顯示上訴人的精神狀況沒有問題及是否會影響她在本案聲稱被非禮時的反應。

(六) 控方第一證人在裁決後的受害人心理報告中指稱上訴人在被拘捕後，曾打電話給她，但作供時卻完全沒有提及這一點，而上訴人求情時對這一點予以否認，但裁判官卻沒有因此覆核裁決，重新考慮她的可信性。

(七) 定罪不安全和不穩妥。

控方第一證人的精神問題

18.上訴理由 (一)、(四) 及 (五) 可以一併處理。

19.雖然控方第一證人曾患有抑鬱症及祇看過兩次精神科醫生之後就自己認為沒有需要而決定不再覆診，但她作供時清楚指出她祇是覺得不開心，沒有其他的症狀，包括頭痛或頭暈。她的證供亦與控方第三證人的證供吻合。

20.裁判官亦正確地關注這一點及作出了處理：

「57． PW1縱然患有抑鬱症，但並沒有任何證供顯示案發時她有任何幻覺、幻聽或其他症狀；證供顯示她如常上街、與PW3及被告正常對話、反應。她與PW3對事件描述大致吻合。」

21.因此，雖然控方第一證人曾患有抑鬱症，及無論她是否曾如控方第三證人所說以各種方法嘗試與前度男友復合，及雖然控方曾在另一件案件作供，裁判官已在耳聞目睹她作供的情況下及就她的證供作出分析考慮後，認為她的精神狀態正常，沒有影響她的可信性和可靠性。但裁判官當然有權及有足夠基礎達至他的裁決。

22.況且控方第一證人試圖挽回男朋友的方法只是找她認為男朋友喜歡的女孩子及在男朋友家樓下等他，這都是很正常的行徑，斷不是好像上訴人所指是一些「激進」的手法。

23.至於控方第一證人作證的另一件案件，雙方都沒有就其詳情作出探討，本席完全看不出這對控方第一證人的可信性和可靠性有甚麼關係。

24.上訴理由 (一)、(四) 及 (五) 不成立。

控方第一證人證供上的分歧

25.上訴人提出控方第一證人在證人陳述書中說自己是「寵物美容學徒」，但後來在庭上作供時卻表明祇是幫助一位養有很多狗的朋友照顧狗隻。上訴人指控方第一證人的說法前後不一。

26.控方第一證人在庭上解釋說她幫助朋友做這個工作是在學習，因此她在警察問她有甚麼工作時，她就這樣說，及她不知道要說得這樣仔細。

27.明顯地控方第一證人在證人陳述書中是講述自己工作的性質。她的解釋是言之成理的。其實這一點根本與控罪的實質內容無關，亦並非一些她要說謊的事。

28.上訴人亦指控方第一證人在庭上說上訴人「揸」她的乳房時，她嘗試「縮」開及向左移，但證人陳述書中卻沒有提及。

29.控方第一證人解釋說她是有告訴了警察的。這是一項很微細的細節，在記錄證人陳述書有所遺漏是不足為奇的。明顯地裁判官是接受了控方第一證人的解釋。同樣地，裁判官是耳聞目睹控方第一證人作供的，因此完全可作出如此的事實裁定。

30.上訴理由 (二) 不成立。

控方第一及第三證人證供的分歧

31.上訴人指控方第一證人聲稱於按壓她的背部時，上訴人多次說他的動作是正常及問控方第一證人是否接受的那番說話，但同在診療室內的控方第三證人卻沒有聽到這樣的說話。

32.上訴人指裁判官沒有適當的考慮這個分歧的批評是不能成立的，因為裁判官在口頭裁決中已作出正確的處理：

「 PW1縱然有患有抑鬱症，但並沒有任何證供顯示案發時她有任何幻覺、幻聽及其他症狀，相反，PW3對事件嘅描述大致吻合。PW1即時沒有呼救及案發時依然逗留在醫館一段時間，明顯因為當時她受到被告嘅說法影響，而不能確定有否被非禮及被告依然在場，但她一離開醫館，幾乎立刻向PW3說出案情。PW3說聽不到PW1與被告嘅對話，亦不稀奇，她當時在床上拔罐，因而對PW1嘅情況沒有特別留意，可以理解。PW1指她記得本案重點，不相關嘅細節不能記起，亦屬人之常情。」

33.裁判官的看法是完全符合情理和邏輯的。

34.上訴理由 (三) 不成立。

上訴人被捕後有否致電控方第一證人

35.上訴人在求情時否認他如控方第一證人心理報告中所指，於拘捕後曾打電話給控方第一證人。上訴人指出控方第一證人作供時從來沒有提出這一點，因此上訴人沒有機會盤問她。上訴人認為在這情況下，裁判官應主動覆核自己的裁決。

36.裁判官提取控方第一證人的心理報告只是作判刑前了解事件對她的心理影響之用。雖然報告中稱控方第一證人這樣說，但她所說的，正如上訴人所指出，並沒有在審訊中提出。即是說，裁判官在作出裁決時，完全沒有考慮或依賴過這一點。在這情況下，本席看不出因何裁判官要主動覆核他的裁決。

37.另一重要的考慮因素就是，控方第一證人在報告中的說法根本就與控罪的實質內容沒有關係，視乎審訊時的情況及上訴人打電話給控方第一證人的內容，這一項證據在審訊時根本就可能因為與案件無關或因為其損害性超越其證據價值而為法庭所拒絕接納。這進一步說明裁判官不須就其裁決作出覆核。

38.上訴理由 (六) 不成立。

定罪不安全和不穩妥

39.上訴理由 (七) 是各項上訴理由的總括結論，因此也自然地不成立。

定罪上訴結論

40.定罪上訴缺乏理據，駁回，維持原判。

判刑上訴

41.上訴人指他從沒有觸犯過非禮罪，待人接物態度良好，樂於助人，贈醫施藥，及對社會有貢獻。上訴人亦指案件並非如裁判官所指「有計劃、有部署下犯案」，因此認為判刑過重。

42.上訴人也提出了一些案例來支持他的看法。本席現處理這些案例。

43.在R v Lui Ho, HCMA 981/1992中，被告人於審訊後被裁定4 項「猥褻侵犯」罪罪名成立，判處每項控罪入獄4 個月，同期執行。控罪指被告人強吻受害人及撫摸她的乳房和身體敏感部位。上訴時原訟庭把4 個月監禁緩刑兩年。

44.但原訟庭清楚指出，法庭這樣做是因為法庭裁定其中一項涉及令受害人身體受傷的控罪的定罪上訴得直及對被告人特別開恩的結果。這案件因此是例外的情況。

45.在R v Ip Lung Fai, HCMA 716/1994中，一名警員執行交通職務時截停駕駛汽車的受害人及很快地觸碰她的右乳房一次，經審訊罪成後，被判監兩個月。上訴時，Litton JA (他當時的官階) 將判刑改為罰款 $15,000，但他清楚指出這是其中一個很少有的上訴庭沒有認為裁判官的判刑明顯地過重或原則上錯誤但卻加以干預的案件。這因此亦並非一個有高度參考作用的判刑案例。

46.在Secretary for Justice v Wong Tsz Kiu (1998) 4 HKC 32中，被告人承認兩項「猥褻侵犯」罪。第一項控罪指他撫摸一個由母親照顧的8 歲女童的下體，而第二項控罪指他令這女童替他口交及在她口內射精。他被判處240 小時社會服務令。在律政司申請刑期覆核後，上訴庭改判被告人第一項控罪入獄3 個月及第二項控罪入獄6 個月，分期執行。

47.上訴庭其實於考慮了被告人的求情理由，包括他在學業上所受到的壓力後指出，該案的判刑應是1 年監禁，祇因為是刑期覆核才改判共9 個月監禁。

48.在R v Maclenan (1996) 4 HKC 507一案中，一名警司兩度在辦公室內將女事主推貼牆上及在她衣服內撫摸她的乳房和下體。他未能成功脫下女事主的牛仔褲，但脫下自己的褲，將下體在女事主下體位置磨擦。他於審訊後被裁定一項「猥褻侵犯」罪罪名成立，判罰款 $5,000及付堂費 $5,000。上訴庭後來改判被告人入獄6 個月，及仍須付堂費 $5,000。上訴庭也指出這案的刑期其實最少應是9 個月監禁。

49.上訴庭並沒有為「猥褻侵犯」罪訂下判刑指引，理由其實很簡單，因為這類罪行的犯罪情節可以很不相同，因此判刑也會有所分別。基於這原因，訂下判刑指引根本就不可行，亦不切實際。同類案件的判刑雖然有其參考價值，但幫助也極之有限。

50.上訴人所提出的案例都是年代比較早的，因此其參考價值也相對地更低。

51.答辯人也提出了一些案例予法庭參考，年代都是比較近期的，其中的香港特別行政區訴賴志偉，HCMA 123/2003涉及中醫師藉診症以戴了手套的手指在一位女病人的陰道抽插了數分鐘。原訟庭認為裁判官判處被告人入獄12 個月是正確的。

52.香港特別行政區訴盧鎰昌，HCMA 290/2010亦涉及被告人冒充中醫師，於診治一女病人時以化解該女病人前世殺人的罪為藉口，在她乳房及下體進行針灸。原訟庭認為裁判官判處被告人「猥褻侵犯」罪入獄20 個月是正確的。

53.答辯人也援引了香港特別行政區訴姜志偉，HCMA 384/2009，但本席認為這案件雖然涉及猥褻侵犯，但情節與本案相差太遠，根本沒有參考價值。

54.在眾多案例中，賴志偉一案與本案性質較為接近。一位中醫師在診症過程中，利用診症的方便去非禮女病人，正如裁判官所指是違反誠信，明顯地是嚴重的犯法行為。

55.本席亦同意裁判官指上訴人「有計劃、有部署下犯案」的說法。上訴人行事前，把分隔控方第一及第三證人的帳簾拉上，及多次指他的行為是正常的來誤導控方第一證人及為自己的犯法行為作出掩飾。這充分表現出他的計劃和部署。上訴人嚴重地濫用了控方第一證人對他的信任和依賴。

56.在考慮了所有情況後，本席認為12 個月監禁的判刑，雖然是嚴厲的刑罰，但並非明顯地過重，也沒有任何原則上的錯誤。

結論

57.判刑上訴缺乏理據，駁回，維持原判。

控方：由律政司高級檢控官招秉茵代表香港特別行政區

辯方：由黃關律師事務所延聘潘展平大律師代表