香港特別行政區 訴 許其俊

HCMA 80/2009

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2009年第80號

（原屯門裁判法院傳票案件2007年第12120號）

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判 決 書

背景

1.上訴人經審訊後被原審暫委裁判官（下稱「裁判官」）裁定一項違反香港法例第486章《個人資料（私穩）條例》第67(7)條「身為資料使用者違反執行通知」的控罪，罪名成立，被判處罰款5,000元。

2.上訴人不服定罪及判刑，提出上訴。

控方案情

3.簡而言之，控方指，香港個人資料（私穩）專員公署（下稱「公署」）接獲投訴後，於2006年8月16日向上訴人發出一封信件，指出他在未獲譚先生的同意及批准下，私自將兩人於2005年10月26日在酒店午膳時的對話進行錄音，上訴人其後並將錄音上載至數個網站及討論區，因而違反了香港法例第486章《個人資料（私穩）條例》（下稱「條例」）附表一保障資料第3原則的規定。同時，公署向上訴人發出一項執行通知（下稱「通知」），指示上訴人須於通知送達後的21天內，執行通知上的4項指示。

4.上訴人在收到通知後向行政上訴委員會（下稱「委員會」）就公署的決定提出上訴。2007年4月17日，委員會駁回上訴人的上訴。

5.2007年4月20日，公署發信通知上訴人委員會的決定，並通知上訴人須於發信日期起計14天內遵從通知上的指示。然而，上訴人並沒有在限期前執行有關指示。

6.上訴人於被捕後在警誡下與警員進行了一次會面。上訴人不爭議會面紀錄的自願性，故有關紀錄獲呈堂為控方證物（見上訴宗卷第313至第319頁）。上訴人在會面中指他並未有執行通知是由於他認為公署的決定是錯誤的。另外，上訴人確認他於2006年8月18日收到通知，及確認他知道通知上的要求。上訴人又承認是他將譚先生的個人資料及他與譚先生的對話上載至互聯網。

辯方案情

7.上訴人選擇於審訊時不出庭作證。

上訴理由 （定罪）

8.上訴人提出的上訴理由可歸納如下：

(1) 案中並沒有足夠證據讓裁判官達致有罪的裁決；

(2) 某些於審訊時的證據被不當地接納或拒納；

(3) 控方於審訊時並未將所有未被使用的材料向上訴人披露，因而引致審訊不公；

(4) 控方並未能於毫無合理疑點的標準下，證明上訴人違反條例附表一保障資料第3原則的規定；

(5) 上訴人於審訊時被剝奪了盤問控方證人及傳召其他證人的權利；及

(6) 整體而言，有關定罪是不安全及不穩妥的。

上訴理由（判刑）

9.就判罰而言，上訴人指5,000元的罰款是明顯過重。

考慮（定罪）

10.首先，上訴人於上訴聆訊時提出，他並不同意他干犯有關控罪的日期為2007年5月5日，故控方在本案中實已是逾期檢控，有關控罪並不成立。上訴人指公署早於2006年8月16日便已發出通知，指示他須於通知送達後21天內執行通知上的指示，故此，控方所指稱的犯案日期，並不可能是2007年5月5日。

11.條例第50(4) 條列明：

「執行通知所指明的採取該通知所指明的步驟的限期不得在第(7)款所指明的上訴限期完結前屆滿，而如有該等上訴提出，在該上訴有決定或被撤回前不需採取該等步驟。」

12.在本案中，由於上訴人在收到通知後向委員會提出上訴，故此，依據以上條例，上訴人並不須於上訴期間執行通知上的指示。然而，2007年4月20日當公署發信通知上訴人委員會的決定，並通知他須於發信日期起計14天內遵從通知上的指示辦事後，有關的暫緩執行安排便不再有效。但是，上訴人仍沒有在限期內執行通知上的指示。

13.以本案的情況考慮，本席認為控方在傳票中列出的日期（即2007年5月5日）實為正確。另外，由於傳票是於2007年10月17日發出，當中亦不存在任何逾期檢控的問題。

第（3）項上訴理由

14.上訴人就涉案的錄音片段究竟應為1小時27分鐘，還是45分鐘這一點，對控方作出強烈批評。然而，控方第五證人在接受盤問時已清楚指出，雖然該連結顯示錄音為1小時27分鐘，但不論他在網上直接聽取有關錄音，還是下載至政府電腦才聽取有關錄音，均只有45分鐘的錄音片段（見上訴宗卷第519頁H至第521頁K）。故此，當上訴人指案中並沒有任何證據顯示有關錄音片段只得45分鐘，這陳述並不正確。

15.關於向上訴人披露未被使用的材料這一環節，控方第五證人在盤問下確認相關的資料已披露予上訴人，而就警方為向律政司索取法律意見所撰寫的報告，本席同意裁判官所指，該報告是受法律專業特權（legal professional privilege）保護的文件，控方無須將該報告披露予上訴人（見上訴宗卷第526頁D至U）。

16.至於上訴人指控方第五證人的證言不可信，亦不可靠。本席在參閱有關謄本後，並不認為有任何基礎讓本席干預裁判官的相關裁斷。

17.整體而言，雖然上訴人聲稱他沒有獲得公平的審訊，但這投訴實無理據支持。

第（1）、第（2）、第（4）及第（5）項上訴理由

18.關於上訴人指案中的證據不足；控方並未能證明上訴人違反了保障資料第3原則；以及裁判官剝奪上訴人盤問證人及傳召證人的權利等，本席會合併處理。

19.雖然上訴人於審訊及上訴聆訊時力陳通知是錯誤的，而他並沒有違反相關的原則，然而，法庭在多宗案件中（見R v Wicks [1998] AC 92、HKSAR v The Incorporated Owners of No 10 Bonham Strand & Another HCMA 239/2004, 2004年5月28日（未經彙編）、HKSAR v Joy Express Ltd (No 2) [2005] HKC 147及香港特別行政區訴天廣發展有限公司及其他 HCMA 715/2011，2012年6月27日（未經彙編））已指出涉案通知書或命令的合理性並不是被告人於審訊時可依賴作為抗辯理由的。

20.上訴人於本案中被控的控罪是「身為資料使用者違反執行通知」。就公署發出通知的決定，條例已提供了完善的上訴機制。正如前述，條例第50(7)條清楚訂明，受影響的資料使用者可就公署發出的通知向委員會提出上訴，反對該通知。機制的存在顯然是讓有關人士就通知的合理性提出爭議。事實上，上訴人於本案中亦已依賴有關上訴機制提出上訴。再者，任何人若對委員會的決定感到不滿，亦可以司法覆核的形式作出挑戰。

21.換言之，以本案所涉的控罪而言，通知的合理性並不能作為被告人於刑事審訊時的抗辯理由。本案的重點，是上訴人有否違反通知。

22.故此，本席認為上訴人並不能單指公署發出的通知不合理而以此作為他在案中的辯護理由。是故，本席不會在此重覆上訴人就公署發出通知的決定所提出的各種批評。

23.本席順帶一提，上訴人就通知提出的司法覆核，其許可申請已被拒。上訴人其後就判決向上訴法庭提出上訴，上訴法庭於2013年2月1日頒下判案書（見CACV 4/2012），駁回上訴人的上訴。上訴法庭並在判詞第44至第52段，明確指出上訴人發布錄音片段之行為，是違反了保障資料第3原則。

24.正如前述，就本案的控罪而言，上訴人於審訊時並沒有爭議收到通知，上訴人於警誡下承認沒有執行通知上的指示，而案中亦有其他證據，顯示上訴人違反通知。因此，本案實有充分證據，讓裁判官達致有罪的裁決。

25.至於上訴人於審訊時要求傳召若干人士作為辯方證人，本席同意裁判官的裁斷。顯然，該些證人並不能就審訊的相關事項提供證供（見上訴宗卷第197至第199頁），他們亦不能協助法庭處理上訴人是否違反通知這一事項。因此，本席並不認同上訴人指由於他未能在審訊中傳召相關證人，因而沒有獲得公平的審訊。

26.另外，雖然上訴人指裁判官並不容許他就公署及委員會所作的決定盤問控方證人，但公署及委員會所作的決定是否合理，與上訴人是否違反通知是截然不同的事，本席認為裁判官是正確地拒絕上訴人的有關盤問。

27.上訴人於上訴聆訊時指裁判官在作出口頭裁決時所述的，與其裁斷陳述書的內容並不完全一樣。但是，裁判官在作出口頭裁決時己清楚指出他當時只是給予「簡要裁斷理由」（見上訴宗卷第441頁B-C）。無論如何，裁判官在口頭裁決中已交待有關的裁決理由及判案基礎，他當時所述的與裁斷陳述書的內容並無不一致之處。正如貝珊法官在HKSAR v Mok Yuen-chuen, Phoebe HCMA 467/2009, 2009年11月17日（未經彙編）一案指出，若然兩者並無矛盾之處，裁斷陳述書較口頭裁決為詳盡，並無不妥，亦不能成為上訴的理據。

28.關於條例的豁免，本席認為裁判官實無須考慮這些陳述（見上訴宗卷第204至第209頁）。同時，本席留意到，上訴法庭在CACV 4/2012的判詞第54段中亦已指出，以本案的事實基礎考慮，上訴人根本並不能依賴有關的豁免條款。

結論（定罪）

29.基於以上所述，本席認為本案的定罪並沒有任何不安全或不穩妥之處，本席駁回上訴人的定罪上訴，維持原判。

考慮（判刑）

30.就判刑上訴而言，上訴人指，他當時正領取綜援，金額只為1,400至1,600元，一家四口，太太無業，他的個人存款亦只得7,000多元。故此，裁判官判處的5,000元罰款，已是他當時存款的三分之二。上訴人又指，與同類案件比較，5,000元的判罰，亦屬明顯過重。

31.經考慮本案的案情及上訴人的背景，包括上訴人當時的經濟狀況（即上訴人沒有工作，只領取綜援，並須養育兩名當時分別8歲及10歲的小孩，而他的個人積蓄亦只有約7,000元）及上訴人過往並沒有任何刑事定罪紀錄等，本席同意罰款5,000元實屬明顯過重。本席認為以所有相關情況考慮，恰當的判罰應為2,500元。

結論（判刑）

32.因此，本席批准上訴人的判刑上訴，將5,000元罰款改為罰款2,500元。

答辯人： 由律政司高級檢控官雷芷茗代表香港特別行政區

上訴人： 無律師代表，親自出庭