香港特別行政區 訴 鄒幸彤

HCMA 51/2022

[2022] HKCFI 3692

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2022年第51號

(原西九龍裁判法院刑事案件2021年第2595號)

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判案書

A.  前言

1.上訴人被控一項「煽惑他人明知而參與未經批准集結」罪，違反普通法及香港法例第245章《公安條例》第17A(3)(a)條，並可根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第101I條予以懲處。經審訊後，被西九龍裁判法院裁判官陳慧敏(下稱原審裁判官)於2022年1月4日裁定罪名成立，判處監禁15個月，其中10個月與上訴人另一宗區域法院案件的刑期分期執行[1]。上訴人不服定罪及判刑，提出上訴。

B.  控方案情

2.2021年4月27日，「香港市民支援愛國民主運動聯合會」 (下稱支聯會) 通知警方，將於2021年6月4日晚上於維多利亞公園舉行集會，主題為悼念「六四」32周年 (下稱維園集會)。

3.2021年5月27日，警方因為新冠狀病毒疫情，根據《公安條例》第9條發出《禁止公眾集會通知》，禁止支聯會於2021年6月4日晚上於維園舉行公眾集會 (下稱禁止令) 。支聯會根據該條例第16條，向「公眾集會及遊行上訴委員會」 (下稱上訴委員會) 提出上訴。上訴委員會於2021年5月29日駁回上訴，確認禁止令。

4.2021年5月29日，保安局公佈警方禁止維園集會，上訴委員會亦維持警方決定，因此該集會屬未經批准集結，任何人士不得參與或宣傳公佈，否則觸犯法律。同日稍後，上訴人於個人Facebook專頁和Twitter帳戶發表題為《燭光無罪 堅守陣地》的帖文 (證物P6、P7) 。

5.2021年6月4日，上訴人再於《明報》發表題為《燭光承載良知重量 港人執著說出真相》的文章(證物P8) 。

6.控方指上訴人以發表證物P6、P7及P8 (下稱涉案文章) ，煽惑他人明知而參與未經批准集結，因而違法。

C.  辯方案情

7.上訴人承認發表涉案文章，但認為禁止令出於不當政治目的。上訴人亦認為《公安條例》並沒有授權警方以公共衛生為由禁止集會；而且，全面禁止集會不相稱地限制言論、集會及示威自由等權利，亦即違憲。基於以上理由，上訴人挑戰禁止令的合法性。

8.此外，上訴人指涉案文章只呼籲市民2021年6月4日當晚仍可在任何地方點起燭光，內容不構成煽惑；又指禁止令只禁止集會，不禁止任何個別人士在維園燃點蠟燭，控方亦未能證明上訴人有犯罪意圖。

D.  原審裁決

9.控方援引案例指，禁止令是否合法有效，只應由上訴委員會或經司法覆核處理，不可在刑事審訊中提出[2]。原審裁判官接納控方以下論據：

(1)  《公安條例》設有法定上訴機制，明確指出上訴委員會的裁定為最終裁定；既然上訴委員會已確認禁止令，上訴人不得爭論；

(2)  警方並非刑事審訊與訟一方，沒有機會向法庭解釋其理據，亦不能就法庭裁決提出上訴；

(3)  根據《公安條例》第16(1)條，只有指定人士可就警方決定提出上訴（如集會組織人），上訴人並非指定人士，如獲准在刑事審訊中質疑警方決定，便與上訴機制方針背道而馳；

(4)  《公安條例》第44(3)條訂明，上訴委員會可廣泛考慮各項材料，包括不為刑事法庭所接納的證據。若上訴人獲准在刑事審訊中質疑警方決定，法庭便須考慮不可接納為證據的材料，故不可能是《公安條例》的真正釋義。

10.原審裁判官因而認為上訴人不可在刑事審訊中，以質疑禁止令合法性作為辯護理由；並裁定禁止令合法，亦不存在不相稱地限制言論、集會及示威自由等權利。

11.就警方可否以公共衛生為由禁止集會，原審裁判官認為《公安條例》第9條所指的公共安全，涵蓋範圍包括對公眾生命及身體健康構成的風險和威脅，因此裁定公共衛生理由屬公共安全範疇。原審裁判官亦採納警方向衞生署索取的專家意見，指大型集會有機會擴大冠狀病毒病傳播，不接受辯方指稱疫情考慮並非禁止令背後真正原因。

12.另外，上訴人質疑禁止令不符合執行相稱性(operational proportionality) ，指全面禁止集會，以及將她拘捕、檢控，甚至將她定罪，均屬不相稱地限制她的權利。原審裁判官認為上訴人所援引的Director of Public Prosecutions v Ziegler and others [3]案不適用，因為該案涉及不相同的控罪，亦沒有疫情考慮。原審裁判官又指，雖然上訴法庭在Leung Kwok Hung v. Secretary for Justice (No 2) [4]一案詳細討論執行相稱性，但只聚焦於警方在集會期間執法要採取容忍態度，須給予警告才可作出驅趕和拘捕等嚴厲舉動。但本案沒有舉行集會，故原審裁判官認為執行相稱性並不適用。因此，原審裁判官裁定上訴人以執行相稱性提出挑戰，不能成立。

13.原審裁判官拒絕接納上訴人只是呼籲市民可在任何地方點起燭光，因為涉案文章並沒有「任何地點點起燭光」等字眼。原審裁判官認為，在支聯會於維園舉辦集會31年的背景下，上訴人以支聯會副主席身份發文，證物P6、P7所指的「堅守陣地」明顯是維園，裁定涉案文章煽惑他人明知而參與未經批准集結。原審裁判官亦裁定上訴人有犯罪意圖 (裁決理由書第74段)：

「本席認為被告人撰寫的帖文和文章（P6至P8）有瓜田李下之嫌。被告人是一個思想正常的人，本席相信她明白箇中道理，但她仍然選擇如此撰寫，明顯是另有圖謀。本席考慮過被告人整體的言行，顯然她所做的一切是經過計算和策劃，而且決心盡可能吸引公眾的注意，給人們留下影響和深刻的印象，其目的是召集群眾參與。被告人的煽惑動機和犯罪意圖昭然若揭，本席裁定被告人有煽惑的犯罪意圖。」

E.  判刑

14.上訴人犯案前沒有刑事紀錄。她沒有作出求情陳詞，只在庭上發表政見，對涉案文章並無悔意。

15.原審裁判官指上訴人蓄意及有預謀犯案，用意明顯是想儘快煽動多人到維園集會；又指上訴人自以為是，認為集會自由比公共衛生更重要，完全漠視法紀。

16.考慮律政司司長 對 黃之峰 [5] 所列出的判刑元素，及律政司司長 對 潘榕偉[6]所指煽惑罪控罪要旨，原審裁判官認為判刑需要阻嚇其他人煽動犯法，拘禁式刑罰無可避免，並以12個月為本案量刑起點[7]。上訴人經審訊被定罪，沒有減刑因素。此外，因上訴人是在等候另一宗案件審訊期間犯案，原審裁判官將刑期上調至15個月監禁。考慮整體量刑原則，原審裁判官將其中10個月與另一宗案件的刑期分期執行。

F.  上訴理由 (定罪)

17.上訴人就定罪上訴提出上訴理由，可歸納如下[8]：

(1)  原審裁判官錯誤裁定上訴人不可在刑事審訊中質疑禁止令是否合法；

(2)  原審裁判官沒有恰當考慮上訴人行使言論自由等權利可構成合理辯解，亦沒有充份考慮禁止令對上訴人基本權利的不相稱限制；

(3)  原審裁判官錯誤裁定涉案文章內容構成煽惑，以及上訴人有煽惑犯罪意圖。

18.上訴聆訊中，彭耀鴻資深大律師連同吳宗鑾大律師，代表上訴人陳詞如下[9]。

F.1  可在刑事審訊中質疑禁止令是否合法

19.上訴人指禁止令是控方案情的起點，其合法性必然是控罪必要元素。彭資深大律師援引Boddington v British Transport Police[10]及James v Director of Public Prosecutions [11]等案指，除非有關條文清楚排除在刑事程序中提出挑戰，否則上訴人可以挑戰禁止令的合法性[12]。

20.彭資深大律師列出以下理由，指原審裁判官錯誤接納控方相關陳詞：

(1)  即使《公安條例》設有上訴機制，並指明上訴委員會決定為最終裁定，但條文並沒有清楚排除上訴人可於刑事程序質疑禁止令是否合法（彭資深大律師援引Secretary for Justice v Latker[13]）。

(2)  雖然警方並非刑事審訊與訟一方，但並非沒有機會解釋其理據，因控方可以傳召警方人員作證，亦可透過行政機關就刑事法庭裁決提出上訴；

(3)  以上訴機制否定上訴人可在刑事程序挑戰禁止令，並不妥當且自相矛盾，因上訴人並非指定人士，不可就禁止令提出上訴；

(4)  《公安條例》下的上訴機制屬民事性質，與刑事程序不同。控方有責任就所有控罪元素舉證，不存在要求法庭考慮不可接納為證據的材料。

F.2  執行相稱性適用

21.彭資深大律師援引 Leung Kwok Hung & Others v. HKSAR[14]指，言論及集會自由作為憲法權利，對其作出限制，必須符合相稱性要求，包括執行層面[15]。

22.彭資深大律師又指Ziegler一案確認，執法行動可從執行層面侵犯或干擾基本權利。而任何形式的侵犯或干擾，包括拘捕、檢控、定罪及處罰，必須符合相稱性，所以法庭需就每宗案件評估案情，從而決定有關限制或干擾是否符合相稱性[16]。

23.上訴人書面陳詞大綱援引不同案例，以支持相稱性適用於本案，包括歐洲人權法庭案例[17]，以及有關防疫及限制集會之間的相稱性的英國案例[18]。雖然彭資深大律師於上訴聆訊中接受法庭不應干預檢控決定，但仍認為Ziegler適用於本案，並指法庭應採用Hysan Development Co Ltd v Town Planning Board[19]案中所確立的4個步驟[20]，考慮相稱性而決定是否定罪。

24.彭資深大律師指，Ziegler屬英國最高法院案例，相對答辯人所援引的案例更具權威。即使法庭不接納Ziegler適用，彭資深大律師仍退一步指出，根據答辯人所依賴的DPP v Cuciurean[21]案，當控罪條文包含類似合理辯解等辯護理由，正如本案答辯人所依賴的《公安條例》第17A(3)(a)條，相稱性便適用，法庭亦須考慮[22]。

25.彭資深大律師強調，警方有主動責任在可行的情況下便利集會活動，包括針對實際風險而提出合理適當的措施[23]。但本案中，警方沒有提出任何可減低風險的合理適當措施。雖然警方索取專家意見，但目的並非進行相稱性評估，而只是為了於上訴委員會聆訊中支持禁止令。案發時疫情其實已有所緩和，市面不同處所可開放營業，政府亦容許其他大型公眾活動舉行 (如演唱會等) ，市民可在有條件下聚集，故無需全面禁止集會。彭資深大律師力陳，禁止令以至上訴委員會的決定都不符合相稱性。

F.3  涉案文章內容不構成煽惑

26.彭資深大律師指，涉案文章須在毫無合理疑點下構成煽惑，方可定罪。彭資深大律師認為，有關內容事實上可作對上訴人有利的解讀，因上訴人表明集會已被禁止 (見證物P6) ，沒有呼籲他人到維園集會，反而提及「香港每個角落亮起燭光」，故不構成煽惑。

27.彭資深大律師亦引述讀者回應及上訴人證供指，她沒有理由相信當晚可有超過50人到維園集會。上訴人亦沒有以支聯會副主席身份發文，有關字眼可能是報章編輯自行加上。

28.彭資深大律師力陳，原審裁判官錯誤裁定涉案文章內容構成煽惑，及上訴人有犯罪意圖。

H.  答辯人回應 (定罪)

29.副刑事檢控專員譚耀豪資深大律師，連同署理高級檢控官劉允祥，代表答辯人回應如下。

H.1  不可在刑事審訊中質疑禁止令是否合法

30.答辯人援引多宗案例[24]，支持原審裁判官裁定上訴人不可在刑事審訊中挑戰禁止令合法性。譚專員表示，《公安條例》下警方須合理地認為有需要，才可行使酌情權禁止集會。集會組織人可向上訴委員會提出上訴。上訴委員會須考慮多方面資料，包括集會組織人有否提出切實可行措施以控制相關風險。上訴委員會的裁定亦可被司法覆核。譚專員強調，條例下的制度已確保禁止令為必要及相稱，因此禁止令的合法性並不是《公安條例》第17A(3)條的控罪元素。條例亦清楚列明上訴委員會的裁定為最終裁定，顯示除了向上訴委員會上訴及申請司法覆核外，不容許以其他方式挑戰處長的決定。

31.譚專員指，一名純粹有意參與集會的普通市民，如之後面對刑事審訊，不會對集會組織人組織集會的能力有深入了解，故沒有基礎挑戰禁止令合法性。如禁止令由上訴委員會確認，而又未被司法覆核推翻，則必然是符合相稱性測試，並且合法。

H.2  執行相稱性不適用

32.譚專員指，即使可能牽涉憲法權利，Ziegler案亦從來沒有要求法庭必須就每一項控罪，裁定其檢控及定罪等各環節均符合相稱性。譚專員又援引HKSAR v. Au Nok Hin [25]，質疑行使憲法權利能否構成合理辯解 [26]。譚專員亦指，新近的英國案例 [27]亦已駁回上訴人的觀點：即Ziegler確立相稱性適用於所有涉及基本權利刑事案件。

33.譚專員認為Ziegler涉及阻礙道路及公路的行為是否合理，與本案有別，故需要透過權衡輕重及相稱性驗證來處理。譚專員指，終審法院於Leung Kwok Hung & Others v. HKSAR [28]已裁定《公安條例》下的法定通知制度合憲[29]，所以如禁止令在制度下得到上訴委員會確認，而又未被司法覆核推翻，則必然合憲合法，且符合相稱性。法庭無須對其後的拘捕、檢控及定罪作進一步相稱性分析。

34.譚專員重申，上訴法庭於Leung Kwok Hung v. Secretary for Justice (No 2) [30]聚焦於集會當天警方的執法行動，而從來沒有將執行相稱性延伸至拘捕、檢控和定罪等範疇[31]。本案中，2021年6月4日當晚並沒有舉辦集會，執行相稱性因此並不適用。

35.譚專員退一步指，即使相稱性適用，本案證供顯示警方發出禁止令前，已考慮眾多因素，包括：(a) 2019冠狀病毒為一種具高傳染性可致命疾病，對本地社群構成嚴重健康風險；(b) 公眾集會人多聚集屬高危活動；(c) 沒有證據顯示支聯會有能力確保眾多集會人士於維園能保持社交距離和有效防疫。其後，衛生署專家意見亦支持警方。

36.至於上訴人批評警方沒有提出減低風險的措施，譚專員認為，警方需要考慮舉辦者是否真的有能力實施相關建議，否則提出任何措施只是徒勞無功。上訴委員會同樣裁定支聯會未能提供有效的防疫措施。

37.因此，即使相稱性適用於本案，譚專員亦認為沒有證據推翻禁止令及上訴委員會的裁定。

H.3  涉案文章內容構成煽惑

38.譚專員反駁上訴人只是呼籲市民可在任何地方點起燭光，指涉案文章從來沒有相關字眼，反而出現如「堅守陣地」 (證物P6、P7)、「是否要不戰而退，主動讓出維園這個戰場」(證物P8) 等詞語。譚專員認為，整篇文章的主旨就是呼籲讀者堅持出席每年6月4日支聯會在維園舉辦的燭光晚會，故原審裁判官的裁定正確。

39.譚專員指，上訴人多次以支聯會副主席的身份接受傳媒訪問，涉案文章亦提及過去多年的六四集會是由支聯會舉辦。上訴人辯稱並非以「支聯會副主席」的身份發佈文章，是無視事實及客觀證據。

40.譚專員強調保安局新聞公報發出不久後，上訴人旋即發表帖文，再於6月4日擬定集會當天在報章發文，上訴人整體言行是經過計算和策劃，原審裁判官有充份理由裁定上訴人有意圖煽惑犯罪。

41.譚專員指加上原審裁判官有耳聞目睹上訴人作證過程的優勢，上訴法庭不應輕易干預其裁斷。

I.  討論

I.1  可否質疑禁止令是否合法

42.是否可於刑事審訊中質疑禁止令合法性，關鍵在於如何詮釋《公安條例》。如彭資深大律師援引英國案例 Boddington v British Transport Police [32]中所述，除非條文有所指明，否則詮釋法例應偏向容許市民質疑公共機構措施合法性。本港上訴庭於Secretary for Justice v Latker [33]亦認同有關原則。

43.答辯人主要論據為《公安條例》設有法定上訴機制，明確指出上訴委員會的裁定為最終裁定。但答辯人所援引的案例，大部份涉及執法部門要求獲發執行通知的個別被告人，採取某些指定行動 (如香港特別行政區 訴 天廣發展有限公司 [34]涉及拆除僭建物) ，期間被告人有機會於相關法定機制下就執行通知提出上訴，所以不能於刑事審訊中挑戰執行通知合法性。本席認為這類案件中，獲發通知而有上訴機會的個別被告人，情況有別於在一般性措施下被檢控的人士，如Boddington v British Transport Police [35], 中所述：

“… where subordinate legislation (e.g. statutory instruments or byelaws) is promulgated which is of a general character in the sense that it is directed to the world at large, the first time an individual may be affected by that legislation is when he is charged with an offence under it: so also where a general provision is brought into effect by an administrative act, … the strong presumption must be that Parliament did not intend to deprive … an opportunity to defend … in the criminal proceedings by asserting the alleged unlawfulness of the decision …”

44.本席認同在一般性措施下，一名市民可以在沒有上訴機會下被檢控，所以法例詮釋應容許市民於刑事審訊中質疑措施合法性。本案禁止令是一般性措施，而不是針對個別沒有遵循執行通知的市民。雖然答辯人依賴《公安條例》下的上訴機制，並強調條例列明上訴委員會的裁定為最終裁定，但該機制根本不能提供上訴機會予一般市民（如上訴人），因只有指定人士可以上訴。因此，本席接納彭資深大律師的陳詞，認為正確詮釋下，《公安條例》容許上訴人於刑事審訊中質疑禁止令合法性。

45.答辯人亦援引Secretary for Justice v Ocean Technology & Ors [36]，指本案控罪元素不包含禁止令合法性，所以上訴人不能以挑戰合法性作為辯護理由。該案多名被告人被控無牌從事廣播，但沒有爭議牌照要求屬合憲，法庭因此認為發牌機制的合法性，並非罪行的必要元素。但本案上訴人面對的控罪是普通法下的煽動罪，所煽動的罪行是參與違反《公安條例》的集會，即禁止令所禁止的集會。如果禁止令並非合法發出，即使上訴人呼籲他人到維園集會，也不會違法。所以本席認為，禁止令合法性是必要控罪元素，上訴人亦可以於刑事審訊中挑戰其合法性。

46.由於原審裁判官沒有容許上訴人挑戰禁止令合法性，而本案上訴以重審方式進行，故本席現須要考慮上訴人對禁止令的挑戰是否成立。

I.2  執行相稱性

47.上訴人力陳全面禁止集會不相稱地限制言論、集會及示威自由等權利。上訴人並不質疑警方可以適度限制集會，本案不涉及機制層面相稱性。上訴人質疑的是，在本案實際情況下是否有必要全面禁止集會，所涉及的是執行層面相稱性。

48.終審法院於 Leung Kwok Hung & Others v. HKSAR [37]清楚指出，相關權利並非絕對，而是可以限制。但限制要符合相稱性，包括機制及執行兩個層面上的相稱性 (Leung Kwok Hung v. Secretary for Justice (No 2) [38])。換言之，相關權利不能過度限制，只能針對實際風險作適度限制。

49.上訴人指，案發時疫情有所放緩，所以無需禁止集會。上訴聆訊後，在答辯人同意下，上訴人提供2020年1月至2021年6月8日有關政府防疫措施的資料。從2021年5月27日開始生效的措施可見，餐飲業務及其他不同的表列處所 (尤其是表演場所及主題公園等) ，都可以在指定條件限制下經營。但本案維園集會原先估計有10至15萬人參與，雖然其後修改為4至6萬人[39]，所帶來的防疫風險，是否可與餐飲業務及不同的表列處所作比較，其適用的條件又是否亦適用於維園集會，以達致相若的防疫效果，本案專家意見沒有處理。本席認為現沒有足夠證據作定論。

50.答辯人指 Leung Kwok Hung v. Secretary for Justice (No 2) [40]將執行相稱性局限於正在進行的集會，沒有伸延適用範圍至其他情況。而本案事實上沒有集會舉行，所以答辯人認為執行相稱性並不適用。就上訴人援引Ziegler，答辯人認為該案涉及不一樣的控罪，所以亦不適用於本案。

51.本席認為，相稱性原則一般適用於對相關權利所作出的限制。終審法院於Leung Kwok Hung & Others v. HKSAR [41]中亦沒有將該原則局限於特定的情況或控罪。雖然上訴庭在Leung Kwok Hung v. Secretary for Justice (No 2) [42]討論執行相稱性時，聚焦於警方在集會進行期間的執法行動，但這並不代表執行相稱性只適用於集會進行期間。答辯人亦沒有提出任何原則上的理據，以解釋為何執行相稱性只適用於集會進行期間的執法行動，而不適用於處理集會通知時，警方對是否禁止集會所作的考慮。

52.事實上，《公安條例》第9(4)條指明，如果可施加集會條件而達到相同目的，便不可禁止集會：

「 … 如警務處處長合理地認為可藉施加 … 條件，而達到維護國家安全或公共安全、公共秩序或保護他人的權利和自由的目的，則處長不得 … 禁止舉行公眾集會。」

53.上述條文正顯示警方限制集會，必須適度 (即符合相稱性) 。答辯人亦同意警方考慮集會通知，應正確運用相稱性原則[43]。其真正立場是上訴人不可在刑事審訊中，以禁止令不符相稱性作為辯護理由，交由法庭斷定。本席已於上文否定答辯人立場。作為一般性原則，本席認為執行相稱性適用於警方考慮是否限制集會，包括是否禁止集會，或施加集會條件。上訴人亦可基於禁止令不符執行相稱性，質疑其合法性。

54.同時，本席認為 Leung Kwok Hung & Others v. HKSAR[44] 案中所指，警方須採取合理適當措施，便利集會和平進行的主動責任，亦反映於《公安條例》第9(4)條。警方的主動責任，與相稱性原則互相緊扣，因為除全面禁止集會外，警方須主動考慮是否可以容許集會在適當條件下舉行，才可以確保相稱性。本席認為，條例要求警方考慮集會可否在施加措施或條件下舉行，並只可在其他措施或條件不可達到相關目的下，才可禁止集會。

55.答辯人指《公安條例》的條文及制度已確保禁止令的相稱性，所以刑事法庭無需亦沒有空間作出審視。英國最高法院於2022年12月7日（即本案上訴聆訊結束後）於Reference by the Attorney General for Northern Ireland - Abortion Services (Safe Access Zones) (Northern Ireland) Bill[45]案頒下判詞，再次考慮 Ziegler及 DPP v Cuciurean等案例，指 Ziegler 案被過份解讀[46]，並澄清無需於所有涉及限制相關權利的案件考慮相稱性，其中一個原因是相稱性的運用取決於如何詮釋法例，當中有兩種可能[47]：

“… either by interpreting it in such a way that a conviction will always meet the requirements of proportionality, or by interpreting it so as to allow for an assessment of the proportionality of a conviction in the circumstances of individual cases. …”

56.英國最高法院引用 James v Director of Public Proscution[48] 案作為例子，指該案中相關條文 (the Public Order Act 1986 (POA 1986) section 14) 授權警官在合理地相信集會可能損害公眾安全下，對集會作出指示，違反指示屬違法。當警官合理地如此相信，指示的相稱性便得以確立，法庭無需再作審視[49]：

“The ingredients of the offence included that a senior police officer (a) had reasonably believed that the assembly might result in serious public disorder … and (b) had given a direction imposing conditions appearing to him to be necessary to prevent such disorder … where the prosecution satisfied those statutory tests, that was proof that the imposition of the conditions was proportionate.”

57.本席認為，關鍵是警官必須符合條文的要求，當被檢控人士作出挑戰，而警官未能證明其合理相信，指示便屬不合法，違反指示亦非違法。如 James案[50]本身所述：

“[39] … the starting point is the power to give a direction in section 14(1) of the POA 1986. It is plain that it requires the senior officer to hold the necessary belief that a public assembly may result in serious public disorder, and to have reasonable grounds for that belief. If, upon challenge by a person accused of an offence under section 14(5), the officer cannot prove that he actually held the necessary belief and did so upon reasonable grounds, his direction would be unlawful. It is necessarily implicit in section 14(5) that the direction containing the conditions must be lawful. Acquittal would follow, if it were not. …

[40] If the officer holds that belief on reasonable grounds, the conditions imposed by the direction must be such as ‘appear to him necessary to prevent such disorder’. Again, that “necessity” must genuinely appear to him. If no such necessity had appeared to him, the condition would not be lawful; non-compliance with it would not be an offence. …”

58.由此可見，如果警官的指示不符合條文提出的要求，便不合法。同樣地，《公安條例》第9(4)條要求警方只可適度限制集會，並只能在其他措施或條件不可達到相關目的，才可禁止集會。 如果警方沒有考慮其他措施或條件， 或不合理地認為施加集會條件不可達到禁止集會的相同目的，禁止集會便不合法。

59.本案中，警方以公共衛生為由發出禁止令，所針對的風險是新冠狀病毒傳播，故本案另一關鍵在於全面禁止集會是否針對病毒傳播的適度限制。決定禁止集會並簽署禁止令的控方證人張警司，亦曾與集會組織人代表開會商討集會事宜。盤問下，張警司作供如下[51]：

「問：咁當時 [集會組織人代表] 係有表示過主辦方係願意去遵守番相關嘅防疫規定嘅，係唔係？

答：與會期間係有提及過呢樣嘢，係。

…

問：亦都有話去遵守番一啲社交距離嘅要求嘅？

答：係，與會期間有提及過呢樣嘢，有--有提及呢樣，係。

問：亦都會提及話其實有任何合理嘅防疫嘅要求都會係盡量去遵守番，或者去配合番警方嘅要求嘅？

答：有提及過嘅，係。

問：但其實當時警方係向 [集會組織人代表] 提議過任何可行嘅防疫方式去令到個集會可以繼續進行嘅，同唔同意？

答：我應該話係我哋會同 [集會組織人代表] 就話如果喺咁嘅人數之下，其實係咪可以真係實行到正話剛才所提及嘅防疫措施嘅成效。

問：所以嗰時警方嘅唯一嘅關注就係人數啫，有冇其他？

答：唔係唯一嘅關注 … 因為我哋係睇緊主辦單位所提供嘅資料，咁包括咗佢嘅參與嘅人數喇，喺當時嘅--喺個防疫上面嘅措施可以點做喇，亦都包括咗人流嘅--嘅管制喇等等。

問：咁所以當時警方其實有冇向 [集會組織人代表] 提議番合適嘅措施係可以令到集會進行嘅呢？

答：我哋冇具體咁樣講嗰個措施喺入面會係點做，個主因就係因為，成個集會其實嗰個統籌都會係由主辦單位去負責嘅，警方嘅角色其實係--我哋會係協--協調--協助嗰個--一個合法嘅集會嘅執行。

問：咁所以其實警方當時都冇同主辦方就嗰啲具體嘅防疫措施有詳細嘅討論喇，即係話？

答：個討論就係，主辦單位，我哋諮詢佢究竟其實喺呢一方面--即係包括咗防疫上面，佢嘅措施會係點樣樣，咁當演繹完之後，其實我哋亦都會提供咗話喺咁樣嘅情況之下，其實咁嘅人數喇，咁嘅措施之下，係咪有成效。

問：所以警方就係提出質疑喇，但係冇提出一啲可行嘅方法或者一啲建議嘅，可唔可以咁樣講？

答：具體上可以咁樣去演繹，個原因就係因為，主辦單位佢係負責番呢一方面嘅工作，佢有嘅--有咩嘢資源，有咩嘢嘅能力，...

…

答：... 係我哋警方係唔清楚嘅，...

…

答：...咁所以我哋冇辦法話指定話你要做一啲好具體嘅嘢先至可以符合到。

問：即係警方譬如--即係喺防疫嘅角度喇，最關注嘅重點係人嘅密度喇，其實，咁即係話警方係冇提議過例如延長嗰個活動嘅時間，等啲人係可以分散咁樣嚟，冇提議過咁嘅--咁嘅做法？

答：我哋冇--喺實質上我哋係冇--我哋現場係冇--冇講過呢樣嘢。

問：或者都冇提議過話可以分散幾個地點，等啲人可以分散咁去做呢件事？

答：喺個與會期間，我哋冇。

問：冇提議過譬如可以流水式咁樣，有啲人可以嚟咗、走咗，第二啲人再嚟？

答：我哋喺個與會期間，我哋都冇--冇呢個建議。

問：係咪有起碼提議過要糾察去執行番一啲社交距離嘅一啲規--嘅--嘅要求？

答：係，因為喺與會期間，裡面其中一個防疫嘅就係一個社交距離，所以我哋亦都提醒番就係話，因為個主辦單位負責番場裡面--即係如果係獲批准嘅集會嘅話，佢哋係負責番喺個集會裡面嘅秩序呀，咁包括咗正話剛才所提及嘅社交距離呀等等。」 (本席加橫線強調)

60.以上證供顯示，警方主要考慮預期集會人數，及社交距離要求是否有效。雖然集會組織方表示願意遵守警方任何合理要求，但警方只是作出質疑，而沒有認真主動考慮，亦沒有提出一系列明顯可作考慮的措施或條件，如上訴人所指限制入場時段、人數、分散地點、入場人士須使用安心出行程式及戴口罩、不可進食等等，以達到控制病毒傳播的實際風險。

61.雖然禁止令中提及「警方合理地相信縱然對上述集會施加相關的條件，亦無助於維護 … 公共安全 ...」[52] ，但事實上警方並沒有主動認真考慮並提出上述一系列明顯可作考慮的措施或條件。答辯人指，警方需要考慮舉辦者是否真的有能力實施相關建議，否則提出任何措施只是徒勞無功。但警方除了作出質疑外，案中沒有證據顯示舉辦者無能力實施任何相關措施。本席認為警方沒有履行在可行情況下容許及便利集會的主動責任，不符合《公安條例》第9(4)條的要求。

62.上訴委員會的裁定只簡單表示集會組織方未能說服上訴委員會其所提出的防疫措施切實可行，但沒有列明所指的措施。其裁定同樣未能顯示有認真主動考慮明顯可作考慮的條件或措施。

63.此外，警方向衛生署索取的專家報告其實並沒有完全反對大型集會，而只是不建議涉及不戴口罩進食的大型集會[53]。證供顯示，維園集會並不是參與人士不戴口罩進食的集會[54]。證供亦顯示，專家報告是張警司決定禁止集會後才索取，以支持其決定及為上訴委員會聆訊作準備[55]。本席認為，警方決定禁止集會時，並沒有考慮該報告。

64.綜合以上，除禁止集會外，本席認為證據並不顯示警方有按《公安條例》第9(4)條履行主動責任，考慮是否有其他可行措施容許及便利集會進行。上訴委員會及原審裁判官雖然接受疫情考慮是發出禁止令的原因，但亦沒有考慮其他措施或條件的可行性。因此，答辯人未能確立禁止令的合法性，本席裁定上訴人挑戰成功。

I.3  涉案文章內容

65.雖然上訴人否認呼籲他人到維園，但原審裁判官在裁決理由書作出以下分柝及判決：

「64. 兩篇帖文（P6及P7）是緊隨上訴委員會否決支聯會集會的裁定及保安局在網上公佈新聞公報後發出的，除了時間及標題《燭光無罪 堅守陣地》都是針對禁止令所禁止的擬定於2021年6月4日晚上8時於維園所舉行的燭光集會外，它們的內容同樣明顯有針對性。本席裁定帖文（P6及P7）用以下方式，煽惑公眾人士明知而參與未經批准集結：－

帖文（P6及P7）內容	裁斷
一如意料，政府決意禁止維園燭光晚會，上訴委員會亦維持警方決定。	說明背景
經歷了31年的燭光集會的大家，早就知道6月4 日，該做什麼。	說服、提議
6月4 日8點鐘，我仍會去守這已有32年的約定，在大家都能看到的地方，點起燭光	鼓勵
今年6月4 日，讓我們繼續以燭光為死者爭公義	說服、提議
無法正式組織，我們便如水行動；沒有領袖牽頭，我們也能自動自發。	說服、提議
而我們這刻要做的，就是盡我們每人的一分力，在嚴寒中守住這燭光，守住我們良知的底線，守住我們僅餘的自由。	鼓勵
只因專政貪得無饜，委曲並不能求存，只會換來紅線的無盡擴張。唯有堅守陣地，以行動捍衛立場和原則，才能爭取到生存的空間。	施壓

65. 本席進一步考慮被告人以支聯會副主席的身分於2021年6月4 日在《明報》發表題為《燭光承載良知重量 港人執著說出真相》的文章（P8）。她用不少的篇幅着力闡述維園燭光的意義，重點在於結尾的一句：「今晚八點，希望見到你的燭光」。即使沒有明確邀請群眾到維園，該篇文章的主旨已經呼之欲出，而整篇文章的上文下理就是叫讀者堅持出席港人每年6月4日支聯會在維園舉辦的燭光晚會。本席裁定被告人在文章中，以鼓勵、說服、提議及施壓方式，煽惑他人明知而參與一個未經批准集結。現引述部分內容如下：－

報章上撰文（P8）的節錄	裁斷
而香港人，以我們31年的燭光，以每次七一遊行的汗水，賦予了維園抵抗暴政的象徵意義。	說明背景
這個真相的避難處，天安門民主運動的繼承地，曾經，叫做維園。	說服、提議
我們是否要不戰而退，主動讓出維園這個戰場，讓政權自此將維園收歸國有，變成另一個沉默的天安門廣場？讓六四的真相再次流亡，不知道還找不找得到下一個歇息之所？	提議及施壓
我們每退一步，所謂法律的紅線只會愈劃愈多，退讓只是抱薪救火。要斷其薪火，唯奮起反抗。讓政權看見我們抗戰的意志，讓他們知道民心不可侮，讓他們劃每條紅線，都付上代價。	施壓
今晚八點，希望見到你的燭光。	鼓勵、說服及提議

66. 本席裁定社交平台的帖文（P6及P7）與報章的文章（P8）在內容上互相配合，首尾呼應，產生累積效應，加強煽惑的效果。」

66.本席認同原審裁判官的裁定。本席不接納上訴方指涉案文章內容可作對上訴人有利的解釋。本席認為涉案文章內容是呼籲他人到維園集會，尤其是證物P8提及「是否要不戰而退，主動讓出維園這個戰場」。而上訴人亦有如此意圖。

67.本席認為因為禁止令合法性未被確定，即使上訴人呼籲他人到維園集會，亦不屬犯法。

68.基於上述理由，本席裁定上訴人罪名不成立，定罪上訴得直。

I.4  判刑

69.雖然雙方均就判刑作出陳詞，但既然本席已裁定上訴得直，判刑便須撤銷。本席無須處理就判刑提出的上訴理由。

J.  總結

70.上訴人就定罪的上訴得直，定罪及判刑撤銷。

答辯人：由律政司副刑事檢控專員譚耀豪資深大律師及署理高級檢控官劉允祥代表香港特別行政區

上訴人：由鄭國洪律師事務所轉聘彭耀鴻資深大律師及吳宗鑾大律師代表