蘇偉倫 訴 香港特別行政區

[Chinese Translation – 中譯本]
FACC 5/2005

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴2005年第5號

（原高院裁判法院上訴2004年第39號）

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判案書

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終審法院首席法官李國能：

1.本席同意本院常任法官包致金和常任法官陳兆愷的聯合判決。

終審法院常任法官包致金及常任法官陳兆愷：

2.代表本案上訴人的資深大律師戴啟思先生提出了兩項辯據。上訴人被裁定干犯與年齡在16歲以下的女童非法性交罪，觸犯《刑事罪行條例》（第200章）第124條。上訴人不服定罪，提出本上訴。第124條訂明：

「(1) 除第(2)款另有規定外，任何男子與一名年齡在16歲以下的女童非法性交，即屬犯罪，一經循公訴程序定罪，可處監禁5年。

(2) 凡根據《婚姻條例》（第181章）第27(2)條，因妻子年齡在16歲以下以致婚姻無效，如丈夫相信並有合理因由相信她是他的妻子，則該婚姻的無效不得令致丈夫因與她性交而犯本條所訂罪行。」

3.起初戴啟思先生代表上訴人提出的申訴，包括指上訴人獲假定無罪的權利受到侵犯。該項權利受香港憲法《基本法》第87條和《人權法案》（受《基本法》第39條保證）第11(1)條保障。不過，上訴人最終提出的申訴，乃是關乎「不平等」和「任意」。

首項辯據：不平等

4.扼要地說，代表上訴人提出的首項辯據是指第124條違憲，原因是，就男女雙方的有關作爲，第124條將男方的行爲刑事化，但沒有將女方的行爲刑事化，而上訴人辯稱這剝奪了男方在法律面前平等的權利。該項權利受《基本法》第25條和《人權法案》（受《基本法》第39條保證）第22條保障。

5.《基本法》第25條規定「香港居民在法律面前一律平等」。而《人權法案》第22條規定：

「人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視。在此方面，法律應禁止任何歧視，並保證人人享受平等而有效之保護，以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分而生之歧視。」

6.「不平等」是首項辯據下的申訴的精髓所在。

涉案情況

7.為協助恰當地理解代表上訴人提出的次項辯據，本席先須說一說本案的情況。簡言之，涉案情況如下。2002年7月28日，當時年25歲的上訴人與一名當時年13歲的女童性交。這導致上訴人被控以第124條所訂的「與一名年齡在16歲以下的女童非法性交」罪。他在裁判法院接受審訊。

8.原審裁判官（吳承威先生）在聽取過法律方面的陳詞後裁定，如果上訴人能夠按照相對可能性衡量標準證明他不知悉和沒有理由懷疑該名女童不足16歲，則上訴人可以此爲免責辯護。

9.上訴人接着作供以期支持該免責辯護。隨後，裁判官裁定上訴人已按照相對可能性衡量標準證明他不知悉和沒有理由懷疑該名女童不足16歲。根據該項事實裁斷和其裁決所反映出他對相關法律的看法，裁判官裁定上訴人罪名不成立。

10.控方不服裁判官就法律方面的裁決，以案件呈述的方式針對該項無罪判決提出上訴。裁判官在案件呈述中提出下列問題：

「(1) 就依據《刑事罪行條例》第124條而提出的『與一名年齡在16歲以下的女童非法性交』控罪而言，本席裁定，假如被告人按照相對可能性衡量標準證明他不知悉和沒有理由懷疑該名女童不足16歲，則被告人可以此為免責辯護。這項裁決是否正確？

(2)      就所有以年齡為根據的性罪行而言，本席裁定，假如被告人按照相對可能性衡量標準證明他不知悉和沒有理由懷疑該人的年齡在有關訂明年齡以下，則被告人可以此為免責辯護。這項裁決是否正確？

(3)      本席判本案［被告人］罪名不成立是否正確？」

11.高等法院將上訴轉交上訴法庭審理。上訴法庭（由高等法院首席法官馬道立、上訴法庭副庭長司徒冕及原訟法庭法官倫明高組成）裁定上訴得直，並：(i)對問題(1)及(3)給予「否」的答案，(ii)下令將事宜發回裁判官，並指示裁判官裁定上訴人有罪及判處適當刑罰。上訴法庭沒有回答問題(2)（原因是控辯雙方接納和上訴法庭裁定，本案所涉事實並不產生該項問題）。

12.依據上述發還令及指示，裁判官裁定上訴人罪名成立，並判處上訴人監禁四個月，緩刑兩年。

次項辯據：任意

13.我等現在轉看代表上訴人提出的次項辯據。假如代表上訴人提出的首項辯據不成立，次項辯據便會出現。

14.戴啟思先生說，如果第124條第(1)款可以單獨地詮釋，則即使不訴諸任何憲法權利或自由，第124條下的罪行也將被視爲屬嚴格法律責任罪行而非絕對法律責任罪行。因此，如果被控人能夠按照相對可能性衡量標準證明他相信有關女童年滿16歲或以上，則被控人可以此為免責辯護。又或（在從被控人的角度來看最為惡劣的情況下）如果他能夠按照相對可能性衡量標準證明他合理地相信有關女童年滿16歲或以上，則他可以此為免責辯護。

15.不過，第124條第(1)款並非單獨存在。而戴啟思先生承認，純粹在法例詮釋的層面上，第124條的立法歷史和該條文的第(2)款都不可避免地導致下述結論，即第124條下的罪行屬絕對法律責任罪行。然而，戴啟思先生試圖超越純粹法例詮釋的層面，辯稱憲法的有關保證把一項免責辯護強加於第124條上。他辯稱這項免責辯護要求被控人按照相對可能性衡量標準證明他相信或（從被控人的角度來看最為惡劣的情況下）合理地相信有關女童年滿16歲或以上。

16.戴啟思先生爭辯說，第124條下的絕對法律責任不但嚴厲，而且沒有實際作用，因為刑法並不令任何人怯於做他相信是合法的事。這便是代表上訴人提出的次項辯據的要旨。我等會在適當時間研究此項辯據，但我等首先會檢視那些因它們的效用而被援引的憲法權利和自由。

17.這些權利和自由已在《基本法》中臚列，而《基本法》又通過第39條把它們納入《人權法案》中，並對《人權法案》加以保證。這些權利和自由是：(i)根據《基本法》第28條的人身自由和不受任意或非法逮捕、拘留或監禁的自由；及(ii)根據《人權法案》第5(1)條的享有身體自由及人身安全的權利和不受無理逮捕或拘禁的自由。

18.《基本法》第28條規定：

「香港居民的人身自由不受侵犯。

香港居民不受任意或非法逮捕、拘留、監禁。禁止任意或非法搜查居民的身體、剝奪或限制居民的人身自由。禁止對居民施行酷刑、任意或非法剝奪居民的生命。」

而《人權法案》第5(1)條規定：

「人人有權享有身體自由及人身安全。任何人不得無理予以逮捕或拘禁。非依法定理由及程序，不得剝奪任何人之自由。」

19.「任意」/「無理」是次項辯據下的申訴的精髓所在。

「不平等」申訴

20.正如前述，針對第124條提出的「不平等」申訴，是指就男女雙方的有關作爲，第124條只將男方的行爲刑事化，而沒有將女方的行爲刑事化。在R v. Man Wai-keung (No. 2) [1992] 2 HKCLR 207案第217頁，高等法院法官包致金（當時職銜）在處理「平等」這議題時表示：

「很明顯，法律並不要求徹底平等，意即永遠死板地給予相同待遇。因爲如此僵硬的做法只會破壞而不是發揚真正的不偏不倚。因此，在某些情況下，偏離徹底平等會是合情合理的做法，甚或確實會是唯一合情合理的做法。但起始點是給予相同待遇，而任何偏離必須有理可據。要使偏離有理可據，便必須證明：第一、明理且無偏見的人會承認有真正需要在待遇上有若干差別；第二、為切合該需要而選擇的特定偏離所體現的差別，本身屬於合理；以及第三、該種偏離與該需要相稱。」

以上一番話，是包致金法官在裁定某項法例條文與《人權法案》抵觸時說的。根據該項法例條文，法庭凡命令重審，便無權判給辯方訟費。

21.我等現在轉看美國最高法院在Michael M v. Superior Court of Sonoma County 450 US 464 （1980年）案的判決、加拿大最高法院在R v. Nguyen (1990) 59 CCC (3d) 161案的判決，和愛爾蘭最高法院在CC v. Ireland [2006] IESC 33案的判決。

22.Michael M案是關於加利福尼亞州針對強姦罪的法規。該法規界定非法性交為「與並非犯罪者的妻子而年齡在18歲以下的女子作出的性交作爲」。因此，只有男子須負上刑事法律責任。美國最高法院以5比4的多數裁定，該項法律沒有違反《美國憲法》第十四修正案的「平等保護」條款。

23.Nguyen案是關於《加拿大刑事法典》第146(1)條。該條文規定，任何男子與並非他的妻子而年齡在14歲以下的女子性交，不論他是否相信她年滿14歲或以上，皆屬干犯可公訴罪行，可處終身監禁。不過，該條文亦受制於同一法例的另一項規定，即被控人必須較申訴人年長。加拿大最高法院考慮了《加拿大權利和自由憲章》其中四項條文，即第1、7、15及28條，其規定如下：

「1. 除只受到由法律訂明且在自由民主社會可明確地證明為有理可據的合理限制以外，《加拿大權利和自由憲章》對其所列舉的權利和自由給予保證。

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7. 人人有權享有生存自由、身體自由及人身安全。除非依照基本公義的原則，否則不得剝奪任何人的上述權利。

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15(1) 每一個人在法律前及在法律下平等，有權在不受歧視下享有法律所賦予的平等保護和平等利益，尤其是不得基於種族、國家或民族本源、膚色、宗教、性別、年齡或精神或身體殘障而受到歧視。

(2) 凡任何法律、計劃或活動旨在改善處於不利地位的個人或群體的條件，包括因種族、國家或民族本源、膚色、宗教、性別、年齡或精神或身體殘障而處於不利地位的個人或群體，則第(1)款不禁止該法律、計劃或活動。

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28. 儘管本《憲章》另有規定，但其中所提述的權利和自由，對男子和女子給予同等保證。」

24.關於人身自由，七位法官一致裁定《法典》第146(1)條違反《憲章》第7條。五位法官裁定《法典》第146(1)條不能作爲《憲章》第1條下的合理限制而得以保留，其餘兩位法官則作出相反裁決。

25.至於平等權利，其中四位法官裁定《法典》第146(1)條並無違反《憲章》第15條。其餘三位法官裁定《法典》第146(1)條違反《憲章》第15條，但作爲《憲章》第1條下的合理限制而得以保留。沒有一位法官把《憲章》第28條視爲相關的考慮因素。

26.CC案涉及愛爾蘭《1935年刑法（修訂）法令》第1(1)條。該條規定：

「任何人與年齡在15歲以下的任何女童非法性交，即屬犯重刑罪，一經定罪，可處終身或為期不少於3年的勞役刑罰，或為期不超逾2年的監禁。」

愛爾蘭最高法院曾在判詞中討論Michael M案及Nguyen案，但CC案的判決並非取決於「平等」這議題。最高法院裁定，在涉案所有情況下，上述1935年法令第1(1)條所規定的「絕對法律責任」的形式有違愛爾蘭憲法。而法院在措辭強烈的判案書中（我們不要忘記，該判案書在「任意」問題上比在「不平等」問題上着墨更多）宣告，該第(1)款與該憲法的條文不一致。

27.我等檢視了Michael M案多數及少數意見背後的理據，亦檢視了Nguyen案的判決理據，包括認爲平等權利未受侵犯的意見，以及認爲該權利受到侵犯、但該侵犯是有理可據的意見。多項考慮因素曾被詳細討論，包括：青少年懷孕的問題；不把女方的行爲刑事化，因為否則可能令她不敢舉報有關事件；立法機關在解決涉及社會的性道德準則的爭議方面的角色；就一些爭議點，例如在這些事件中採取主動的通常是否男方，且往往是比女方年長而有時年長許多的男方等爭議點，立法機關在何等程度上可採取某種觀點或立場。

28.立法機關有權顧及和衡量上述各種考慮因素。我等認為，儘管在本案中受挑戰的法例偏離「給予相同待遇」原則，但就真正需要、合理性和相稱性而論，該偏離是有理可據的。它並無違反憲法所給予的平等保證。我等在如此裁定時，並非聽從立法機關，而是確認立法機關的恰當角色。

29.因此，「不平等」申訴不能成立。

「任意」申訴

30.我等現在轉看關於「任意」的申訴。正如前述，這項申訴的精髓在於戴啟思先生的以下辯據：，第124條下的絕對法律責任不但嚴厲，而且沒有實際作用，因為刑法並不令任何人怯於做他相信是合法的事。

31.由本院審理和判決的另一案例Lau Cheong v. HKSAR (2002) 5 HKCFAR 415，同樣涉及以「任意」為基礎的合憲性挑戰。該案關乎兩項法律，一為普通法規則，另一為法例條文，均被批評為屬於任意，因而違憲。

32.根據該項普通法規則，就謀殺罪而言，意圖造成身體嚴重傷害（即確實嚴重損傷）已足以構成犯罪意圖。而該項法例條文為《侵害人身罪條例》（第212章）第2條，其規定法庭例必須對被裁定謀殺罪名成立的人判處終身監禁刑罰。

33.本院在該案中裁定，不論是「身體嚴重傷害」規則還是針對謀殺罪的強制性終身監禁刑罰，均不屬任意；本院亦宣告兩者合憲。

34.在Lau Cheong案中，本院在達致上述結論前曾經探討「任意」所指為何，詳情可參閱該案彙編第434頁C至436頁B。本院曾注意到聯合國人權事務委員會在Hugo van Alphen v. Netherlands案所言（申訴1988年第305號，1990年7月23日）（大會正式紀錄，第45次會議，補充第40號(A/45/40)第5.8段）。在處理《公民權利和政治權利國際公約》第9(1)條（其內容與《人權法案》第5(1)條相同）時，委員會表示「『任意』不應被視為等同『違反法律』，而是必須予以更廣義詮釋，使之包括『不恰當』、『不公正』及『不可預測』的元素」。

35.本院亦曾提述顧安國勳爵在Fok Lai Ying v. Governor in Council [1997] HKLRD 810案中宣告樞密院的意見時所作的以下陳述（見該案彙編第819頁G）：

「『無理侵擾』一詞亦可引伸至涵蓋法律所規定的侵擾。引入『無理』這概念的意圖是要保證，即使是法律所規定的侵擾，也應符合《公約》的條文、目的和宗旨，而且無論如何，在個別的情況下須為合理。」

36.在Lau Cheong案中，經過小心考慮和在完全了解「任意」所指為何之後，本院裁定，不論是「身體嚴重傷害」規則還是針對謀殺罪的強制性終身監禁刑罰，均不屬任意，而且兩者均符合憲法。

37.凡立法機關制定了一項絕對法律責任罪行，法庭不會純粹基於有意見認爲容許被告人就該罪行提出「相信」或「合理地相信」的免責辯護將較為可取而廢除該罪行。立法機關日後或會修訂第124條，以訂定若干此等免責辯護。除此以外或作為交替情況，立法機關可制定法例，規定提出檢控的條件之一是被控人須較有關女童年長（這看來是加拿大當地的情況）。

38.這些及其他立法可能性和立法變更的事宜，適合留待將來作公開諮詢和辯論。但本院當前要解答的問題是：按照事情的現況，把「與年齡在16歲以下的女童非法性交」罪訂為絕對法律責任罪行是否屬於「任意」？

39.把絕對法律責任加於某罪行，乃為強硬的做法，法律即使不是向來也是一般不願意採取該做法。但情況並非不論該做法能達成什麽，法律也永不願意採取該做法。我等不能接納戴啟思先生指第124條下的絕對法律責任不具阻嚇作用的辯據。刑法的阻嚇作用並不限於令人們怯於做他們知道是非法的事。刑法亦鼓勵人們小心避免做可能非法的事。在噪音管制監督 對 Step In Ltd (2005) 8 HKCFAR 113案第120頁H所用的語句「充分遠離合法與非法之間的界綫」，便清楚表達了這個概念。就第124條而言，小心避免作出可能非法的行為，以及充分遠離合法與非法之間的界綫，將大大增加該條文旨在給予年幼女童的保護。

40.考慮到保護年幼女童的高度重要性，並在顧及涉案所有情況下，我等覺得，把「與年齡在16歲以下的女童非法性交」訂為絕對法律責任罪行不能說是任意。這是立法機關在憲法層面上可以作出的選擇。

41.因此，「任意」這項申訴不能成立。

42.我等快將轉看刑罰的問題。代表答辯人的資深大律師夏博義先生說過，對於一名因爲相信有關女童年滿16歲或以上而在道德上無可責備的人，判處監禁刑罰將有欠公正，不論是即時監禁還是判處緩刑亦然。在轉看刑罰一事之前，我等欲一提此點：戴啟思先生在提出其辯據時曾在某個階段說，基於絕對法律責任而被定罪這個污點，本身已是一種侮辱。但當他被問及他是否陳詞指該種定罪等同《人權法案》第3條所指和所禁止的「侮辱之處遇」時，他表示不願意作如此的陳詞。他沒有繼續作此陳詞，我等亦不就此點多言。

刑罰

43.鑒於夏博義先生就刑罰所說的話，戴啟思先生表示，假如是次針對定罪的上訴失敗，他的當事人會針對裁判官對他判處的暫緩執行監禁刑罰，向高等法院申請逾期上訴許可。根據《裁判官條例》（第227章）第118(1)(d)條，高等法院可指示在上訴法庭辯論該項上訴。誠然，戴啟思先生指出，假如是次針對定罪的上訴失敗，而律政司司長根據《刑事訴訟程序條例》（第221章）第81A條，以刑罰明顯過重為理由而向上訴法庭申請覆核刑罰，則無須進行前述的上訴程序。

44.在此情況下，我等顯然不宜亦不會就刑罰多言。

結論

45.因此，我等裁定，縱使《刑事罪行條例》第124條下的罪行屬絕對法律責任罪行，但該條文仍符合憲法。是次針對定罪的上訴乃是以質疑該條文違憲為基礎，而既然該項質疑不能成立，我等亦駁回是次上訴。

終審法院常任法官李義：

46.本席同意本院常任法官包致金和常任法官陳兆愷的聯合判決。

終審法院非常任法官梅師賢爵士：

47.本席同意本院常任法官包致金和常任法官陳兆愷的聯合判決。

終審法院首席法官李國能：

48.本院一致駁回是次針對定罪的上訴。

上訴人：由法律援助署指派、何葉律師行延聘資深大律師戴啟思先生及資深大律師謝華淵，若瑟先生代表。

答辯人：由律政司延聘資深大律師夏博義先生，以及由律政司的梁卓然先生及馮美琪女士代表。

[本譯文由法庭語文組專責小組翻譯主任翻譯，並經由湛樹基律師核定。]