律政司司長 訴 丘旭龍及另一人

[Chinese Translation – 中譯本]
FACC 12/2006

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴2006年第12號

（原高院裁判法院上訴2006年第107號）

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聆訊日期：2007年6月25及26日

判案書日期：2007年7月17日

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判案書

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終審法院首席法官李國能：

1.在法律面前一律平等，乃是一項基本人權（「平等權利」）。平等與歧視相對立。憲法賦予的平等權利，本質上就是不受歧視的權利。它保障人人免受歧視。平等權利昭示於衆多國際人權文書中，亦廣泛地體現於環球多個司法管轄區的憲法内。在香港，平等權利亦受到憲法保護。

2.歧視性的法律不公平，侵犯受歧視人士的尊嚴。受歧視人士會感到屈辱，產生敵意和怨憤的情緒。在社會層面上，歧視性的法律會釀成緊張與不和諧的狀況。

3.《刑事罪行條例》（第200章）第118F(1)條（「第118F(1)條」）把非私下作出的同性肛交行為列作刑事罪行。本上訴涉及的問題是：第118F(1)條是否因帶有歧視性質和侵犯憲法賦予的平等權利而違憲？

控罪

4.兩名答辯人被控與對方非私下作出肛交，觸犯第118F(1)條。控方指稱他們在互聯網上發展了聯繫後，在一輛停靠在公衆道路旁的私家車内作出涉案作爲。本案是第118F(1)條自1991年制定以來首宗以之作爲根據的檢控。

裁判官

5.案件由裁判官嘉理仕先生審理。開審時，兩名答辯人對第118F(1)條的合憲性提出質疑，並申請擱置有關法律程序。裁判官接納該項合憲性質疑，並撤銷有關控罪。

上訴法庭

6.上訴人以案件呈述方式提出上訴，質疑裁判官在法律上的結論。高等法院原訟法庭下令將該上訴交由上訴法庭審理。

7.上訴法庭（由高等法院首席法官馬道立、上訴法庭副庭長胡國興及上訴法庭法官鄧國楨（當時職銜）組成）維持第118F(1)條違憲的結論，駁回上訴。見律政司司長對丘旭龍及另一人 [2006] 4 HKLRD 196案。

上訴許可

8.經上訴委員會給予許可後，上訴人向本院提出上訴。上訴委員會證明下列兩項須由本院審理的法律問題：

「1. ［第118F(1)條］是否帶歧視性，以致它與《基本法》及《香港人權法案》抵觸？

2.  當被告人所面對的控罪被裁斷為違憲時，法庭應作出何等命令方屬恰當？」

上訴人申請上訴許可時，曾經承諾(i)不尋求把案件發還；(ii)不就涉案控罪所指稱的行爲提出檢控；及(iii)不尋求對第一答辯人不利的訟費命令，並且支付第二答辯人的合理訟費，如未能就訟費額達成協議，則交由法庭評定。

憲法條文

9.平等權利獲《基本法》第25條保證。第25條規定：

「香港居民在法律面前一律平等。」

10.該項權利亦獲得載於《香港人權法案條例》（第383章）的《人權法案》保護。《人權法案》按照《基本法》第39條的規定，實施《公民權利和政治權利國際公約》（《國際公約》）中適用於香港的有關規定。《人權法案》第22條（與《國際公約》第26條對應）規定：

「人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視。在此方面，法律應禁止任何歧視，並保證人人享受平等而有效之保護，以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分而生之歧視。」

《人權法案》第1(1)條規定：

「人人得享受人權法案所確認之權利，無分種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等。」

由於第22條本身保證了平等權利，因此，在本案中毋須依賴第1(1)條。

11.以性傾向為理由而作出的歧視，不論是根據《基本法》第25條還是《人權法案》第22條，明顯都屬於違憲。這是因爲性傾向屬「其他身分」一詞的範圍内。

第118F條

12.《刑事罪行條例》第118M條廢除了普通法中的肛交罪行。然而，第118F(1)條把非私下作出的同性肛交行爲列作刑事罪行。第118F(1)條規定：

「任何男子與另一名男子非私下作出肛交，即屬犯罪，一經循公訴程序定罪，可處監禁5年。」

第118F(2)條是補充條文，訂明在兩種情況下作出的作為，不得視爲私下作出。第(2)(a)款訂明第一種情況，即在作出時有超過二人參與或在場。不過，高等法院原訟法庭法官夏正民在梁對律政司司長[1] [2005] 3 HKLRD 657案第99段已裁定第(2)(a)款違憲。政府在法官席前亦曾接納此點。第(2)(b)款訂明第二種情況，即有關作爲是：

「在公衆可憑付費或其他方式進入或獲准進入的廁所或浴室内作出。」

根據第118F(3)條，「浴室」指：

「任何處所或任何處所的部分，而該處所或處所的部分是為需桑拿浴、淋浴、土耳其浴或其他類型沐浴的人的使用而設者。」

立法歷史

13.1983年4月，法律改革委員會（「法改會」）發表《有關同性戀行爲的法律》報告書，當中提出的主要建議，包括使成年男子彼此同意而私下進行的同性性行爲不構成刑事罪行，以及制定措施以保護男子及男童免受性虐待及免被利用從事性罪行。

14.約七年後，《刑事罪行（修訂）條例》於1991年制定，並自同年7月12日起生效。值得注意的是，在該日之前不久，《香港人權法案條例》自1991年6月8日起生效。正如相關條例草案的摘要説明所指出，《刑事罪行（修訂）條例》把法改會上述報告書中的主要建議付諸實行。

15.第118F條是於1991年作爲《刑事罪行（修訂）條例》的一部分而制定，只把非私下同性肛交列爲刑事罪行。它並非源於法改會上述報告書。事實上，法改會曾經建議訂立一項名為「猥褻性公眾行爲」的新罪行，這項新罪行就性傾向而言是中立的，與第118F條截然不同。法改會建議訂立該項新罪行，是因為「猥褻性公眾行爲，包括同性戀行爲，係違反社會一般道德標準因此應加強保障市民大眾，以免他們成為該等行爲的受害者」。見法改會報告書第11.24及12.17段。

16.上述條例草案建議制定第118F條的情況，有點令人困惑不解。從其性質可見，該條文的目的是維持公眾道德標準。立法機關藉制定這項條文，保護社會大衆免受有違道德的公眾行爲影響。然而，政府在提出包括這項條文的條例草案時，在立法局參考資料摘要中如此説明其立場：

「現行維護社會道德標準的法律，足以確保同性戀者在公衆地方作出很可能令公眾感到厭惡的行爲將繼續構成罪行。」

摘要當時所描述的現行法律，所指的是「作出有違公德的作爲」這項普通法罪行[2]。摘要注意到，該項罪行同時涵蓋同性之間及異性之間公開作出的相關行爲。見當時政府保安科於1991年3月20日發出的《1991年刑事罪行（修訂）條例草案》立法局參考資料摘要第8段。

普通法罪行

17.作出任何有違公德的猥褻、淫褻或令人厭惡的行爲，屬普通法中的罪行。正如Simon勳爵在Knuller (Publishing, Printing and Promotions) Ltd v Director of Public Prosecutions [1973] AC 435案第493頁G至H及第495頁D表示注意到，該罪行所關乎的是社會道德的最低標準，而它的理念是：

「……明理的人士應能放心進入公眾地方而毋須擔心他們的道德感會受到傷害。」

該罪行的最高刑罰是七年監禁及罰款。見《刑事訴訟程序條例》（第221章）第101I(1)條。

18.根據英國的案例典據，有關作爲必須公開地作出，意思是必須最少有二人可以見到有關作為。見R v Mayling [1963] 2 QB 717案。還有一項規定，就是該罪行發生的地方，必須是公眾人士真正可能可以目擊發生何事的地方。有關地方不必是公眾常去的，但必須是公眾能夠見到在該處發生何事的地方。見R v Walker [1996] 1 Cr. App. R. 111案第114頁C至E。香港同類普通法罪行的所需元素是否與英國相同，並非本上訴所涉及的問題。本席不宜在本判決中考慮該問題，也不會就該問題表達任何意見。

原則

19.一般來説，對於相若的情況，法律通常應給予相同的待遇。正如李啟新勳爵在Ghaidan v Godin-Mendoza [2004] 2 AC 557案第566頁C表示注意到：

「對相似的案件，應以相似的方式對待；對不相似的案件，不應以相似的方式對待。」

20.不過，在法律面前平等的保證，並非一成不變地規定完全相同的平等。有充分理據支持下，可以在法律上給予不同的待遇。為使待遇上的差別有理可據，便必須證明：

(1)   該待遇上的差別必須是為了追求一個合法的目的。而要任何目的被視爲合法，則必須確立有真正必要給予該差別。

(2)   該待遇上的差別與該合法目的必須有合理的關連。

(3)   該待遇上的差別不得超出為達致該合法目的而必需的程度。

本席將上述驗證標準稱爲「有理可據驗證標準」。在本案中，就如何恰當地表述上述驗證標準，本院曾得到與訟雙方的陳詞協助。在R v Man Wai Keung (No. 2) [1992] 2 HKCLR 207案第217頁所述的驗證標準（本院在蘇偉倫對香港特別行政區 (2006) 9 HKCFAR 530案判案書第20段曾引用該驗證標準），與「有理可據驗證標準」無重大分別。

21.政府有責任使法庭信納「有理可據驗證標準」已獲符合。凡涉及因諸如種族、性別或性傾向等理由而給予不同待遇的情況，則法庭會深入仔細地審查該待遇上的差別是否有理可據。見Ghaidan v Godin-Mendoza案第568頁G（按李啟新勳爵所言）。

22.在規定待遇上的差別必須有理可據這一點上，曾有意見指，雖然有關的待遇上的差別侵犯了憲法所賦予的平等權利，但這種侵犯在憲法層面上可能有理據支持。參閲上訴法庭在本案的判案書第208頁B至C（按高等法院首席法官馬道立所言）及在梁對律政司司長[2006] 4 HKLRD 211案第234頁G至H的判詞。這個處理方法並不適當。如果待遇上的差別通過「有理可據驗證標準」，則正確的做法是把該差別視爲不構成歧視和沒有侵犯憲法所賦予的平等權利。與若干其他憲法權利（例如和平集會權利）不同，這並不關乎在憲法層面上可能有理據支持侵犯權利的問題。

待遇上的差別

23.第118F(1)條只把非私下的同性肛交列爲刑事罪行，因此顯然是以性傾向為理由而給予有差別的待遇，而這種待遇必須有理可據。代表上訴人的資深大律師麥高義先生正確地接納這一點。

24.所有人，不管其性傾向，都受到「作出有違公德的作爲」這項普通法罪行管轄。不論其性傾向，任何人都可能因在所規定的情況下作出有違公德的猥褻、淫褻或令人厭惡的性行爲而招致干犯該罪行的刑事法律責任。但唯獨同性戀者受制於第118F(1)條下的「作出非私下肛交」法定罪行。反之，就同樣或相若的行爲，即非私下的陰道性交或肛交，異性戀者卻不受制於任何與第118F(1)條所訂明者相若的刑事法律責任。這樣，就同樣或相若的行爲，第118F(1)條令到同性戀者和異性戀者之間出現建基於性傾向的區別。有指該普通法罪行的最高刑罰高於第118F(1)條的法定罪行的最高刑罰，但此點未能影響上述區別的存在。

有理可據

25.由於第118F(1)條產生以性傾向為理由的待遇差別，該差別就必須有理據支持。本席現須引用「有理可據驗證標準」。該驗證標準的第一階段，是要考慮該待遇上的差別是否爲了追求一個合法的目的。爲此，必須證明有真正必要給予該待遇上的差別。

26.代表上訴人的資深大律師麥高義先生陳詞指，有真正必要給予該待遇上的差別。上訴人如此闡述其論據。第118F(1)條的罪行是普通法下「作出有違公德的作爲」罪的一個具體形式。該具體罪行對非私下的同性肛交本身施加懲罰，並避免在證明被告人曾干犯該普通法罪行方面可能遇上的困難。立法機關在制定該條文時，必須被視爲已曾考慮到有真正必要制定該項具體罪行，作為改革有關同性性行爲的法律的其中一環。

27.上訴人的陳詞並無處理關鍵問題。必須確立的是有真正必要給予待遇上的差別。單靠立法行爲不足以證明有此必要。這種必要必須予以辨識和證明。本案情況並無顯示有真正必要給予待遇上的差別。既然如此，也無法確立該待遇上的差別是爲了追求任何合法的目的。第118F(1)條產生待遇上的差別一事，未能通過「有理可據驗證標準」的第一階段。

28.立法機關在制定一套措施以改革規管同性性行爲的法律時，固然有權決定是否有需要訂立一項具體刑事罪行，以保護公眾免受有違公德、在公衆地方作出的性行爲所影響。不過，在立法制定這樣的具體罪行時，立法機關不能以帶歧視性的方式行事。第118F(1)條是一項帶歧視性的法律。它只把非私下的同性肛交列爲刑事罪行，卻沒有把異性戀者同樣或相若的行爲列爲刑事罪行，而這種待遇上的差別是並非有真正必要的。

29.同性戀者在社會上是少數族群。該條文具有針對他們的效果，在憲法上屬無效。法庭有責任強制執行「在法律面前平等」這項憲法保證，也有責任確保人人免受歧視性的法律侵害。

30.因此，第118F(1)條屬歧視性，侵犯平等權利。它不符合憲法。對首項經證明的問題，本席給予肯定的答案。

適當命令

31.本院常任法官李義在其判詞中處理次項經證明的問題，即當被告人所面對的控罪被裁斷為違憲時，法庭應作出何等命令方屬恰當？本席同意他的判決。

上訴結果

32.本上訴予以駁回。按照上訴人的承諾，本院下令上訴人支付第二答辯人的訟費。

終審法院常任法官包致金：

平等

33.「人權」一詞貼切地描述了人類基本和固有的權利。它們由案例Barcelona Traction Case (Second Phase), ICJ Rep. (1970) 3第32頁所提述的「關乎人的基本權利的原則及規則」組成。而正如Tanaka法官在案例South West Africa Cases (Second Phase), ICJ Rep. (1966) 5第297頁所解釋，該種權利「一直……獨立於國家、且在國家建立之前與人類共存」。因此，它們並非由國家制定。國家制定法律。在林林總總、各式各樣的立法目的中，沒有比宣告、保護和體現人權的全部潛能這個目的更爲重要。而保證這些權利的最佳方式，莫過於確保人人可在平等的程度上享受這些權利。歷史告訴了我們，許許多多違反人權的事件，皆源於歧視；亦告訴了我們，爭取社會公義的行動亦往往以尋求平等待遇為依據。

34.本席留意到，在《人民之權利》(The Rights of Peoples) （James Crawford主編）（1988年）一書中，作者之一Garth Nettheim教授認為，「不歧視……在國際法中也許已獲確認為首要的人權」（第123頁）。W A McKean博士在其文章「歧視在國際法及本土法之含意」(“The Meaning of Discrimination in International and Municipal Law”) (1970) 44 BYIL 177第185至186頁中，提出一個程式 — 「任意、令人反感或無理可據的區別，而該等區別是遭受如此區別的人士所不想要的」，作為在國際領域内獲接納的歧視之定義。他在同一文章第186頁表示，上述定義「較大部分本土法律制度所採納的定義更爲先進和細緻」。在人權領域中，本土法經常緊隨國際法，而在一些司法管轄區，本土法可能已經趕上甚或超越國際法。

35.偏見很可以暗中為害，而歧視有時在不知不覺間產生。要對付歧視，便需要強而有力、直截了當和易於明白的法律。我們的憲法使得香港每一個人都受到這樣的法律的牢固保護。《基本法》藉第25條給予無條件的保證：「香港居民在法律面前一律平等」。《基本法》又藉第41條將此項保證延伸至香港境内即使並非香港居民的所有人。就那些受上述條文所保證在法律面前平等的事宜而言，上述條文完全沒有設定限制。而本院一向確認，基本權利和自由必須獲給予寬鬆的解釋。

36.既然獲給予無條件的保證和寬鬆的解釋，在法律面前平等的權利便必然構成不受歧視的絕對權利。因此，任何偏離同一待遇的情況，都必須受到仔細審查。而最終來說，用以驗證這種偏離有否侵犯在法律面前平等的權利的標準，乃是有關偏離是否構成歧視任何人或任何類別的人：簡而言之，它是否屬歧視性。如果它屬歧視性，則不論該種偏離是以歧視為目標還是純粹產生歧視的效果，它都侵犯了在法律面前平等的權利。

37.在「偏離同一待遇是否屬歧視性」這項最終驗證標準的框架内，可以辨別多個有用的因素，以協助審查該種偏離和決定它是否屬非歧視性而因此與在法律面前平等的權利相容。本席在早前一宗案例R v Man Wai Keung (No. 2) [1992] 2 HKCLR 207中，首次嘗試辨別該等因素。這是一宗根據《人權法案》第10條「在法院前平等」的條文而作判決的案件，而本席在案中這樣說（見該案彙編第217頁）：

「很明顯，﹝法律﹞並不要求徹底平等，意指一成不變地要求例必給予相同待遇。究其原因，如此死板的規定只會破壞而不會發揚真正的不偏不倚。因此，在某些情況下，偏離徹底平等會是合情合理的做法，甚或會是唯一合情合理的做法。不過，起始點必然是給予同一待遇，而任何偏離須是有理可據。要使偏離有理可據，便必須證明：第一、明理且無偏見的人會承認有真正必要給予有若干差別的待遇；第二、為符合該必要而選擇的特定偏離，其所體現的差別本身是合理的；以及第三、該種偏離與該必要相稱。」

在本案中，兩個下級法庭均曾以上文為依據，而在梁對律政司司長 [2005] 3 HKLRD 657案中，高等法院原訟法庭法官夏正民也曾以上文為依據（夏正民法官正確地形容在法律面前平等的權利為「憲法所給予不受歧視的保護」：見該案彙編第689頁A至E）。本院常任法官陳兆愷及本席在蘇偉倫對香港特別行政區 (2006) 9 HKCFAR 530案的聯合判決中（該案本院其餘各位法官均對該判決表示贊同）亦引用了上文：見該案彙編第539頁D至G。

38.在Man Wai Keung案中所述的因素中，「合理性」和「相稱性」是確立已久、建基於大批案例典據和學術意見的法律概念。它們都是普遍適用的。另一方面，「有真正必要給予有若干差別的待遇」這個因素，是特別與法律面前平等的權利有關的概念。它既是對抗歧視的第一道防綫，也是邁向多元化和尊重不同性的第一步。在這些事宜上，我們必須防止心生偏見。因此，不論在《人權法案》實施的最初數年還是時至今日，本席都認爲， 在這些事宜上，較為可取的方式是由法庭公開地承認以「明理且無偏見的人」的想法為根據來審理個案。但本席料想，Man Wai Keung案首個因素可簡單地按照明理且無偏見的人的意見 — 即有真正必要在待遇上有若干差別 — 來表達。顯然不能接受的，是法庭根據某些未經清晰表達的標準來決定有否真正必要這個問題。

39.在進一步解釋爲何本席認爲明確地參考明理且無偏見的人的意見是更爲可取時，本席要強調，這些特質畢竟是人權在實際施行上的力量泉源。因此，正如李啟新勳爵在R (Prolife Alliance) v. British Broadcasting Corp [2004] 1 AC 185案第224頁C指出，針對基本權利和自由而施加的限制，必須「由所有有關各方 — 尤其是法院 — 加以嚴格審查」。在《＜香港人權法案＞：一個比較法的研究方法》(The Hong Kong Bill of Rights: A Comparative Approach) （陳文敏及佳日思主編）（1993年）一書中，作者之一Rajeev Dhavan 教授在描述印度的後緊急狀態時期時表示，「透過法官，人民改寫了人權的章節」（見該書第465頁）。而Christopher Eisgruber 教授則在其著作《憲法上自治》 (Constitutional Self-Government)（2001年） 中，以提述美國最高法院「代表美國人民就公義發言」（見該書第211頁）的角色，作爲該書有力的結尾。

40.法庭代表人民就公義發言時，應顧及人民的公平感，而本席也看不到爲何法庭不應該公開地承認此點。美國最高法院曾在Hirabayashi v. United States 320 US 81 (1943)案承認上述一點，因而廣為人知。該法院表示：「對於根據平等主義而建立各種制度的自由人民來説，純粹因血統或世系有別而在公民之間作出區別的舉措，其本質已是極爲可憎。」（見該案彙編第100頁）該法院隨即指出，那就是解釋爲何純因種族而作出的立法分類或歧視經常被裁定為未能給予人民平等保護的「理由」。就好像令到法律程序切實可行一樣，明顯地提高公眾參與法律程序的程度是十分可取的。特別來說，當看到憲法公義是按照人們的美善來實行時，憲法公義的秉行便得到鞏固和增強。

41.在援引人們的美善為標準方面，各國法官曾經使用各種各樣的詞句。舉例説，在涉及憲法的美國案例Snyder v. Massachusetts 291 US 97 (1934)中，Cardozo 法官談及「本國人民的傳統和良心」（見該案彙編第105頁）以及何謂「明理的人的思想所能接受的」（見該案彙編第122頁）。另一例子可在普通法案例Davis Contractors v. Fareham Urban District Council [1956] AC 696中找到。案中 Radcliffe勳爵說：「身為代言人的公平且明理的男人，畢竟只是代表對公義的人格化的想法，既是也必定是法庭本身」（見該案彙編第728頁）。隨着語言習慣改變，現今我們應該改說明理的人，但這並非對上述各位法官作出批評。這是我們從梅師賢法官（當時稱銜）在衡平法案例Commercial Bank of Australia v. Amadio (1983) 151 CLR 447第467頁所選用的措辭中學到的。

42.我們可藉各種各樣的方式形容什麽可使偏離同一待遇的做法有理可據。其中一種方式是說，任何爲該目的而提出的，都必須為合理和客觀。至於「客觀」一詞，本席是指全無偏見 ― 不論是存心還是無意的偏見。

43.本席現轉談本案的情況。本案的情況如下。兩名答辯人均為成年男子。控方指他們於某晚在一輛停靠在某個黑暗偏僻地點的車上，與對方作出肛交。他們後來亦曾向警方承認作出該行為。他們被控非私下作出同性肛交，觸犯《刑事罪行條例》（第200章）第118F(1)條。該條文規定：「任何男子與另一名男子非私下作出肛交，即屬犯罪，一經循公訴程序定罪，可處監禁5年。」本席毫不猶豫地同意兩個下級法庭的裁決，即第118F(1)條歧視男同性戀者，而基於這理由，第118F(1)條不符合憲法。這是本席對首項經證明問題的答案。

44.本席如此回答該問題的理由如下。第118F(1)條的效果是針對一個按性傾向界定的群體，即男同性戀者。現實地來看，雖然該條文沒有提及同性戀，但它還是具有該效果。事實上，即使該條文用上“人”而不是“男子”的字眼，它仍會具有該效果。相關原則可在常設國際法庭(Permanent Court of International Justice)在German Settlers in Poland PCIJ, Series B, No. 6, 1923案第5頁所作的非判決意見中找到。Schwebel法官在其著作《國際法中的公義》(Justice in International Law)（1994年）中扼要地表述了該原則。Schwebel法官在引述該非判決意見後指出：「即使在形式上沒有歧視，亦不得有事實上的歧視」（見該書第149頁）。

45.第118F(1)條的效果是偏離同一待遇，而由於該條文是稍為嚴厲的懲罰性法律，因此它是以尤其嚴重的方式偏離了同一待遇。然而，根本沒有可予證明的真正必要以支持這種偏離。至少一般來説，普通法所訂立的「有違公德」罪行已能達到任何可加於這項條款上的非歧視性目標。根據《刑事訴訟程序條例》（第221章）第101I條，這項普通法罪行的最高刑罰為7年監禁。這項普通法罪行並無產生針對任何群體的效果。本上訴並非辨識這項普通法罪行的完整定義的場合。本席只須指出，從英國案例看來，凡在公衆有真正可能目睹的地方作出任何有違公德的猥褻、淫褻或令人厭惡的作爲，即屬干犯這項普通法罪行。考慮到有這項普通法罪行以及其最高刑罰，指公開同性肛交很普遍的說法根本不能產生任何可予證明的真正必要以支持訂立如第118F(1)條般的條文。因此，該條款根本不能獲證明有理可據。

46.代表律政司司長的資深大律師麥高義先生，對「有違公德」這項普通法罪行是否足夠表示懷疑。他說，案中沒有證據顯示有人看到或可能看到兩名答辯人在車内做什麽，而由於沒有旁觀者或潛在旁觀者，那便意味兩名答辯人頗有可能無法被控以有違公德罪和被判罪成。因此，麥高義先生辯稱有必要訂立像第118F(1)條般的法律。不過，這項辯據有一個致命的弱點。它着重懲罰公開從事性活動的人，而非保護因目睹該等活動而感到憤怒或受害的人。這樣的辯據不足以構成理據以支持訂立具有針對某群體的效果的法律。

47.如果執法機構及檢控機關相信公衆須獲給予的保護較「有違公德」這項普通法罪行所能提供的更多，則正確的做法是嘗試説服行政機關為該目的而引入非歧視性的法例。而如果行政機關認爲這做法恰當，則立法機關繼而可全盤考慮該個被認為存在的歧視問題，並在過程中謹記，法律是用來解決問題的，而歧視卻是問題且絕不是解決方法。

48.就首項經證明的問題，本席同意本院首席法官的判決，即《刑事罪行條例》第118F(1)條不合憲；並且認爲本席的立論與終審法院首席法官的立論一致。

49.本席結束討論「平等」問題前欲強調，本案事實上所涉及的歧視方式，是在缺乏理據支持下偏離同一待遇。因此，焦點在於什麽才可構成理據支持偏離同一待遇。但也有可能出現下述個案，即被投訴的歧視方式是在有需要給予不同待遇的情況下或是在涉及積極行動的情況下未有給予不同的待遇。就這類個案而言，在確定法律面前人人平等的權利所要求的是什麽時，所要考慮的事項可能有所不同。在Man Wai Keung案中，本席正是在抱有上述想法的情況下而指出，在某些個案中，偏離徹底平等原則會是合情合理的做法，甚或會是唯一合情合理的做法。正如常設國際法庭在Minority Schools in Albania PCIJ, Series A/B, No. 64, 1935案第4頁所作的非判決意見中表示，「法律上的平等排除任何種類的歧視；實際上的平等則可能涉及有必要給予不同待遇，以求在各種情況之間達到平衡的結果」（見該意見第19頁）。在《保護人權：方法與成效》(Human Rights Protection: Methods and Effectiveness)（Frances Butler主編）（2002年）一書中，作者之一Rosalyn Higgins女爵士強調在該情況下須確認特別需要與實際上的平等之間的關聯。她亦表示，「在該關聯裏，一個並非空想的可能性……是，既可看到對積極行動持較新穎想法的先驅，同時也可看到對於指特別保護本身構成一種歧視的說法的回應。」（見該書第166頁）。

控罪所指稱的罪行在審訊中被宣告為違憲後所應作出的命令

50.餘下要處理的就是次項經證明的問題。當原審法庭信納控罪所指控的罪行違憲，並且如此宣告後，該法庭應作出何等命令？

51.本案裁判官命令撤銷告發，而上訴法庭裁定該命令正確。就次項經證明的問題，上訴人原先辯稱，原審法庭若然裁定被告人被控以的罪行違憲，便應該撤銷該控罪以及就該控罪而釋放被控人。答辯人原本則辯稱，原審法庭在宣告某罪行為違憲後，適當的做法是拒絕繼續就指稱該罪行的任何控罪而行使司法管轄權，理由為該控罪所指稱的罪行不為法律所知。然而，在提出辯據期間，控辯雙方結果接納，在受制於把控罪修訂為指控一項合憲的罪行這個可能性之下，適當的做法是撤銷該項告發或當中指控違憲罪行的部分。本席認爲，雙方接納上述一點乃屬正確。

52.本席持該看法的理由，與本院常任法官李義所表述的理由一樣。本席只欲對於上訴法庭法官烈顯倫（當時職銜）在Commissioner for Labour v. Jetex HVAC Equipments Ltd [1995] 2 HKLR 24案第32頁對「無效」的提述稍作補充。本席認爲，那只不過是以防萬一的附帶意見，因為法官拒絕排除在理論上可能發生若干特殊不幸事故，而該等事故所導致的看來是一項告發，但其實任憑想像都不能屬於告發。

結果

53.基於上述理由，本席同意本院首席法官所述之結果。

終審法院常任法官陳兆愷：

54.本席同意本院首席法官及本院常任法官李義的判決。

終審法院常任法官李義：

55.本席同意本院首席法官的立論及判決。

56.本席處理本上訴所涉及的次項問題。該項經證明的問題是如此表述的：

「當被告人所面對的控罪被裁斷為違憲時，法庭應作出何等命令方屬恰當？」

就本案的情況而言，上述問題所關乎的，是裁判官裁斷控罪違憲後應採用何種處理方法。

下級法庭所採取的處理方法

57.經聆聽大律師的陳詞後，裁判官嘉理仕先生裁定，兩名被告人的控罪所依據的《刑事罪行條例》（第200章）第118F(1)條違憲，因此他必須撤銷有關控罪[3]。在上訴法庭席前[4]，控辯雙方均陳詞指裁判官所採取的做法錯誤。代表政府的資深大律師麥高義先生陳詞說，按《裁判官條例》（第227章）（「該條例」）第19條的規定，裁判官必須先聆聽控方的全部案情，然後才可恰當地基於法律論點而把控方的案撤銷。代表第一答辯人的資深大律師戴啟思先生[5]則辯稱，裁判官理應索性拒絕行使司法管轄權，以免造成一項違憲的條文有效的假象。

58.上訴法庭拒絕接納他們的辯據。上訴法庭法官鄧國楨評論說，簡易審訊並無打算拘泥於該種細節之上。他裁定裁判官所作出的命令正確，並表示：

「……裁判官要處理有關控罪，而假如有關控罪不獲證實，不論是根據事實還是在法律上（包括有關法律的合憲性），則處理該控罪的恰當方式是將之撤銷。」[6]

59.高等法院首席法官馬道立亦拒絕接納控辯雙方就程序方面所提出的辯據。然而，他提及該條例第27條（「第27條」），並認爲在處理指控違憲罪行的告發時，第27條或可為處理的方式提供基礎。不過，由於上訴法庭沒有就該條文聽取辯據，因此馬道立首席法官沒有解答該條文是否適用的問題。

雙方在本院席前的處理方法

60.在本院席前，資深大律師麥高義先生[7]及資深大律師戴啟思先生[8]繼續代表其各自的當事人。大律師馬浩輝先生代表第二答辯人，並再次採納戴啟思先生所作之陳詞。

61.政府一方在其書面論據中陳詞說，當指控的罪行被裁斷為違憲時，裁判官應當宣告相關法例違憲、基於有關控罪不為法律所知而將之撤銷，以及把被告人釋放。政府一方辯指，作出該種命令的權力，應視爲裁判官為行使司法管轄權而必要的隱含權力。政府一方反對裁判官的做法，指裁判官撤銷有關控罪，相當於判被告人無罪，使被告人可以「曾就同一罪行獲裁定無罪」為理由而免被控以任何其他控罪。兩名答辯人則在其聯合書面論據中繼續陳詞指，唯一適當的做法是裁判官拒絕行使司法管轄權。

62.本席毋須詳細研究該等論據。雙方在提供辯據期間接納第27條能夠提供框架，以協助處理控罪被裁斷為違憲時的情況。依本席的判斷，第27條的確適用。就此而言，有數項影響第27條的適用性的附帶爭論點，本席認爲應當在本判案書中加以處理。

施行第27條

63.第27條規定如下：

「(1) 如主審裁判官覺得 —

(a) 任何申訴、告發或傳票在内容或形式上有欠妥之處；或

(b) 申訴、告發或傳票與為支持申訴、告發或傳票而提出的證據之間有任何差異，

則除第(2)款另有規定下，他須作如下處理 —

(i) 如他信納對申訴、告發或傳票作出修訂不會造成不公正情況，則須作出修訂；或

(ii) 撤銷申訴、告發或傳票。

(2)  凡有下述情況，主審裁判官須修訂申訴、告發或傳票 —

(a)  第(1)款所述的欠妥之處或差異並非具關鍵性；或

(b)  任何因修訂而可能造成的不公正情況，可藉判付訟費的命令、延期聆訊、給予許可重新傳召證人及進一步訊問證人或傳召其他證人而得以糾正。

(3)  主審裁判官修訂申訴、告發或傳票後，須作如下處理 —

(a)  向被告人讀出及解釋經修訂的申訴、告發或傳票；

(b)  給予案中各方許可以傳召或重新傳召證人及進一步訊問證人，而此等證人是在顧及修訂的性質下，某一方合理所需者；

(c)  准許延期聆訊，而此項延期聆訊是為使案中各方能傳召或重新傳召證人及對其案件作好準備而合理所需者；

(d)  如他認爲適當，命令申訴人或告發人付予被告人因修訂而引起的不超過$5000的訟費；及

(e)  在顧及經修訂的申訴、告發或傳票所控告的罪行下，根據經在他席前證實的案情，對案件實質上的是非曲直和事實作出裁決：

但如修訂是在申訴人或告發人方面的案完成後方作出的，則申訴人或告發人不得提出進一步的證據，但如非因本條則會在反駁中被接納為證據者除外。

(4)  在本條中，“修訂”(amend)包括以另一項罪行代替申訴、告發或傳票中所指稱的罪行。」

64.假如告發所控告被告人的罪行被裁定為違憲，則顯然該「告發……在内容……上有欠妥之處」，因此第27條適用。暫且不談「若然控方在當時便擬質疑該項裁定，情形又該怎樣？」這個問題，則按照第27(1)條，除第(2)款另有規定下，裁判官接着必須考慮對該告發作出修訂或撤銷該告發。應獲給予優先考慮的第(2)款，以強制性的語句訂明，如果修訂該告發不會造成不公正情況，或如果任何可能出現的不公正情況可藉第27(2)(b)條所提述的程序措施而得到糾正，則裁判官必須修訂該告發而不能選擇撤銷該告發。

65.要注意，在法庭裁斷控罪為違憲的情況下，第27(4)條給予“修訂”一詞十分廣闊的意思，包括「以另一項罪行代替……告發……中所指稱的罪行」。因此，在原則上，只要不會造成不公正情況，以及隨後依循第27(3)條所訂明的程序，裁判官便可修訂告發，以另一項不會引起憲法問題的罪行代替該項違憲的罪行。如果可以這樣做，代替後的控罪將回溯至告發提出的時間，而假如被代替的罪行在該個階段本不會喪失時效，則代替後的控罪也不會被視爲喪失時效，即使該代替出現的時間是遠在本來適用的時限屆滿之後亦然，只要代替後的罪行與原本所控告的罪行源於相同（或實質上相同）的事實便可以[9]。

66.第27條設想裁判官會主動地行事。假如明顯存在著不帶有問題的替代控罪可供選擇，則裁判官主動地行事或屬恰當。然而，實際上，另一項罪行是否可作替代，相當可能取決於控方是否認爲按該另一項控罪進行檢控之舉可行。如果找不到合適的替代罪行，或如果證據不足以支持某項建議中的控罪，則修訂告發（在本案情況下，這是假設藉替換原先所控告的罪行而作出修訂）便不會是一項真正的選擇。在該種情況下，以及在作出建議中的修訂將造成不公的情況下，第27(1)條規定裁判官必須撤銷告發。

67.本案裁判官在決定撤銷有關控罪時，並無引用第27條。他顯然認爲（上訴法庭法官鄧國楨也持相同看法），既然有關控罪因所涉罪行違憲而不獲證實，裁判官便應乾脆撤銷該控罪。法庭沒有處理根據第27條修訂控罪的問題。

針對指控罪違憲的判決而提出上訴

68.一旦法庭裁定某項法例條文違憲，該判決可產生至為嚴重的影響，一般須由較高級法庭加以審議。因此，若然對於法例條文合憲與否的質疑是在裁判法院提出，便務須考慮程序上的正確處理方法。

69.如果質疑不成立，便不會出現特別的問題。假如被告人被裁定被控的罪行罪名成立，則對於合憲性的質疑可在上訴時重新提出或（在適當情況下）在司法覆核中重新提出。另一方面，如果對合憲性的質疑成立，情形就較爲複雜。由於第27條適用，因此會預期裁判官依循該條文所訂明的程序行事，諸如考慮可否在不造成不公正情況下修訂控罪等等。然而，如果在沒有中斷的情況下依循該途徑，而審訊是以替代罪行為根據而繼續進行（尤其是被告人經審訊後獲判無罪），則針對裁判官裁定原本所控罪行為違憲而提出的任何質疑，都會遇上重重問題。再者，如果該項裁決被上訴級法庭裁定為錯誤，則按原本的控罪繼續控告被告人的機會將相當可能已不復再。

70.本席認爲，假如控方有意對裁判官斷定控罪為違憲的裁決提出質疑，則一般來説，裁判官在考慮可否根據第27條修訂控罪前，應當允許控方依據該條例第105條，就上述裁決申請案件呈述，並押後有關法律程序，以等待該上訴的結果。第105條的關鍵部分規定如下：

「在裁判官聆訊及裁定任何他有權循簡易程序裁定的申訴、告發、控罪或其他法律程序後的14整天内，任何一方或任何因此而感到受屈的人，如意欲以法律觀點有錯誤或超越司法管轄權為理由，就任何定罪、命令、裁定或上述的其他法律程序提出上訴，均可以書面形式要求裁判官作出及簽署案件呈述以徵詢法官的意見。該案件呈述須列舉作出該定罪、命令或裁定所基於的事實及理由，以及該項法律程序受質疑的理由。……」

71.採用這個程序，合憲性的問題便可交由最高級的法院審議，同時又能保留裁判法院的立場。如果裁判官的判決被推翻，上訴級法庭可將案件發還裁判法院，在另一名裁判官席前就原本的控罪進行重審。如果裁判官的裁定給維持不變，上訴級法院可將事宜發回原審裁判官以考慮修訂控罪的可能性，或可自行[10]依據第27條作出修訂，然後將事宜發還裁判法院，就替代後的控罪進行重審。正如本院在香港特別行政區訴謝素素[11]案的判案書（與本判案書於同日頒發）中指出，由上訴級法院作出修訂的做法，曾在Fai Ma Trading Co Ltd v L S Lai (Industry Officer)[12]案（儘管該案並不關乎對合憲性提出質疑）及Poon Chau Cheong v Secretary for Justice [13]案（關於根據該條例第104條的覆核有欠完整的情況）中獲採用。

72.本席在斷定以申請案件呈述方式提出的上訴可在裁判官裁定有關罪行為違憲後提出時，緊記麥高義先生所提述的一項確立已久的原則，即這種方式的上訴不可用來質疑非正審判決，而只可以針對裁判官的最終裁決而提出。在R v Yeung Wai Hung[14]案中，上訴法庭副庭長傅雅德頒發上訴法庭判案書時，廣泛審視相關案例典據，然後作出如下結論：

「……按該條例第105條（而在別處無權）的真正解釋，直至有關案件獲得最終處置之前，裁判官並無司法管轄權作出案件呈述。」

73.在楊少強對香港特別行政區[15]案中，本院對上述判決表示贊同，而本院首席法官李國能在判詞中表示：

「像根據第105條使用案件呈述程序的上訴一樣，根據第113條提出的上訴必須與案中各方之間所有爭議點上的最終判決有關。」

74.支持「訴訟要有終局」原則背後的理念，實不難明白。正如Pickering法官在Newton v Walker 案指出：

「……該條款的用意並非准許就裁判法院席前的非正審事宜提出上訴。否則，上訴便會像雨後春筍般湧現，阻礙刑事法庭處理其工作。」[16]

本席在本判案書所言，絕對無意干擾該項已確立的原則。

75.本席認爲，當裁判官裁定控罪所控告的罪行為違憲時，該裁決並非純屬非正審裁決。對於裁判官來說，該裁決就是有關案件在所控告的罪行方面的結局。就以案件呈述方式提出的上訴而言，該裁決屬最終裁決。須交由上訴級法院審理的合憲性爭議點，在性質上有別於那些因不當地使用案件呈述程序而受到批評的非正審上訴。楊少強對香港特別行政區案中所提及的例子，包括針對拒絕接納關於重複控罪的陳詞、就證據可否獲接納而作出的裁決以及就審訊期間所採納的法規詮釋而提出的上訴[17]。

76.據此，本席認爲，假如裁判官裁定控罪違憲，則在依據第27條修復有關告發之前，可藉案件呈述方式提出上訴，以質疑該裁決。這亦與禁止就裁判官的非正審判決提出上訴的原則一致。

第27條及「無效」

77.一個可能用以辯稱第27條在本案所涉的一類情況下不適用的理據，乃建基於曾在某些案例中提出的一項主張，即指某項告發出現根本性的缺陷，以致該告發變得無效，不能藉修訂予以糾正，使法庭除了撤銷該告發之外別無選擇。假如該項主張正確，則指控違憲罪行的告發或可被視爲根本性地欠妥以致無效，因而無法根據第27條作出修訂。

78.在AG v Wong Lau trading as Kin Keung Construction & Engineering Co [18]案，高等法院法官司徒敬（當時職銜）試圖就第27條而從英國的案例典據（在下文提述）提取多項觀點，包括：

「1. 要區別欠妥的告發和無效的告發。

2.  如有下述情況，告發將屬無效-

(i)   訂立有關罪行的法例條文已被廢除，且沒有被重新制定；或

(ii)  有關罪行的陳述及詳情不能被公正地視爲與一項已知及存續的刑事罪行有關，或不能被公正地視爲擬控告一項已知及存續的刑事罪行；或

(iii)  在其他某方面，告發的欠妥程度令其無法予以糾正。……

12.  無效的告發是不能修訂的。」

79.R v Yeung Lee Transportation & Engineering Limited[19]案依循上述判決。在Jetex HVAC Equipments Ltd v Commissioner for Labour[20]案，上訴法庭法官烈顯倫接納下述的假設性觀點：「如果告發屬無效，就沒有可予修訂之處；在該等情況下，《裁判官條例》第27(1)條完全不能起作用。」但情況是，在該三宗案例中，法庭均沒有裁定相關告發為無效。

80.司徒敬法官在表述他認為「無效」的告發類別時，曾引述數宗英國案例[21]。誠然，該等案例確有提述某些公訴書載有令致它們「無效」的欠妥之處[22]。然而，研究該等案例典據時，必須十分小心。它們沒有一宗是處理與第27條相似的成文法則，該條文施加修訂控罪的職責（如上文所論及）和賦予修訂控罪的權力，而該權力明確包括以另一項罪行代替所控告的罪行。再者，該等案例典據均不涉及法庭處理「假如公訴書或控罪的欠妥之處極其嚴重，以致該公訴書或控罪須被視爲無效且無可修訂，則原審法庭或上訴級法庭是否因此情況而不能修訂該公訴書或控罪」的問題。

81.反之，大部分（如非全部）上述案例典據顯示，對於修訂控罪的任何限制，都是下述經由英國案例法確認的限制：當原審法庭已記錄定罪後，上訴級法庭不會修訂控罪，原因是該控罪的欠妥之處獲確認為本可以但沒有在下級法庭記錄定罪之前藉修訂而加以糾正[23]。很明顯，在該等案例中，阻止修訂控罪的，並不在於欠妥之處的嚴重性，而是在於上訴級法庭不願意在被控人已被定罪後改寫一項欠妥的控罪。如前所述，就第27條而言，香港的上訴級法庭並無受到上述限制，它們所採用的慣常做法是，如果在上訴階段行使修訂權力，便會命令須就經修訂的控罪進行重審[24]。既然英語案例典據表明，欠妥的控罪不能在上訴階段藉修訂而予以糾正，上述部分案例便涉及「欠妥之處的嚴重程度是否令致公訴書無效，以致不能援用但書」的論點[25]。換句話說，該等案例所處理的爭議點，與本院現要處理的爭議點有很大分別，而兩者所源於的法例環境也迥然不同。

82.考慮到第27條的整體規定以及它所賦予的極爲廣泛的修訂權力，本席難以想像一項告發之中會有任何在原則上無法修訂的欠妥之處，特別是當所控告的罪行可由另一項罪行代替之時為然。

(a)  司徒敬法官列舉的首個「無效」告發例子，是訂立所控告罪行的法例條文已被廢除，且沒有被重新制定[26]。然而，如果牢記第27(4)條，則在上述情況下，問題便會是：在有效的成文法則或普通法下是否存在一項替代罪行，而該替代罪行不但會根據將傳召的證據而顯露，而且可在不造成不公的情況下代替欠妥的控罪。當然，在某特定個案中，這也許不可能出現。但這種性質的欠妥之處，在原則上顯然可予糾正，因此，指欠妥之處導致告發無效的說法實不能接納。

(b)  這點同樣適用於司徒敬法官所列舉的第二個例子。這例子涉及的情況是「有關罪行的陳述及詳情不能被公正地視爲與一項已知及存續的刑事罪行有關，或不能被公正地視爲擬控告一項已知及存續的刑事罪行。[27]」假如所控告的罪行不為法律所知，則相關告發在第27條的範圍內可否予以糾正，必須取決於可否在不造成不公正的情況下由一項有效的控罪代替，以及可否根據可用的證據而以該項控罪繼續進行檢控。在原則上，這一種欠妥之處也沒有理由可令告發變為無效。

83.事實上，本席難以看出「無效」這概念在第27條下有何作用。該條文訂立了一個獨立自足的機制，規定欠妥的或與呈堂證據有差異的告發必須藉修訂或撤銷而加以處理。該條文用強制性的語句訂明，如果作出修訂不會造成不公，便必須作出修訂。否則，第27條本身訂明告發須予撤銷。本席難以看出把「無效」概念引入該機制將可達到什麽目的。本席謹認為，在上述三宗案例支持指「告發可能極爲欠妥，以致無效，且不能依據第27條加以修訂」的說法的範圍內（亦僅在該範圍內），該三宗案例的判決均屬錯誤，不應依循。

曾就同一罪行獲裁定無罪

84.如前所述，對於裁判官所作的命令，控方關注的其中一個問題是，假如控方試圖控告一項替代罪行，則裁判官的命令可能導致被告人提出「曾就同一罪行獲裁定無罪」的答辯。

85.在法庭裁定控罪為違憲的情況下引用第27條，大致上可應付上述關注，即使不然，亦肯定不會令問題變得更嚴重。

(a)  如果（假設在「控罪違憲」裁決獲上訴級法院確認之後）依循第27條的程序，而被告人就一項藉修訂而作替代且在憲法上有效的罪行接受審訊，則他將會是根據一項替代罪行的實質是非曲直而接受審訊，且不會獲准提出「曾就同一罪行獲裁定無罪」的答辯。

(b)  另一方面，假如告發不獲修訂（例如因爲無法在不造成不公正的情況下作出修訂）且依據第27條而被撤銷，則在控方其後因事態發展或其他理由而認爲能夠控告被告人另一項在憲法上有效的罪行的情況下，告發被撤銷一事本身並不一定代表被告人可以引用「曾就同一罪行獲裁定無罪」的答辯。至於在該個後來階段，被告人是否有可能成功提出「曾就同一罪行獲裁定無罪」的答辯或建基於欺壓及濫用程序的反對，則將取決於管轄該種反對的法律原則。

第27條及「主審裁判官」

86.正如本院在謝素素案中注意到，第27條具體地處理「主審裁判官」（意指主理實質審訊的裁判官）處理告發中欠妥之處的權力。上文進行的討論，乃是以被告人在審訊時向裁判官提出「控罪不合憲」的反對為基礎。然而，正如像謝素素案所裁定，除原審裁判官之外，一眾裁判官都有權力在第27條的範圍以外修訂告發。因此，控方如欲避免捲入就某項控罪是否合憲的辯論，可在毋須依賴第27條的情況下，在審訊前先行尋求修訂告發，改控以一項在憲法上不受爭議的罪行。至於法庭會否批准此等修訂，則顯然取決於相關總則以及所沿用的酌情考慮因素。

本案的處置方法

87.由於本院支持涉案控罪所控告的罪行為違憲的裁決，因此本院在原則上可以行使裁判官在第27條下的權力，考慮修訂告發，比如以普通法下的「有違公德」控罪作替代[28]。本院如信納可在不造成不公正的情況下作出該種修訂，在原則上便可作出該修訂，並可把經修訂的告發發還裁判法院，在同一名或另一名裁判官席前進行重審。本院如不信納可在不造成不公正的情況下作出該種修訂，可確認將控罪撤銷。

88.不過，本案不牽涉上述考慮事項，因爲政府在取得上訴許可時曾經承諾不會尋求把案件發還和不會就本案所指稱的行爲提出任何控罪。因此，本席將簡單地命令駁回上訴，而訟費命令則與本院首席法官在其判詞中提述的相同。

終審法院非常任法官梅師賢爵士：

89.本席同意本院首席法官的判決以及本院常任法官李義的判決。

終審法院首席法官李國能：

90.本院一致駁回上訴，並命令第二答辯人的訟費由上訴人支付。

上訴人：由律政司延聘資深大律師麥高義先生、大律師梁慧敏女士及由律政司的任可女士代表。

第一答辯人：由法律援助署指派、鄧曹劉律師行延聘資深大律師戴啟思先生及大律師布穎琪女士代表。

第二答辯人：由鄧曹劉律師行延聘大律師馬浩輝先生代表。

[本譯文由法庭語文組專責小組翻譯主任翻譯，並經由湛樹基律師核定。]

[1]  夏正民法官裁定，《刑事罪行條例》第XII部下列有關同性戀行爲的條文，在他所述範圍内均屬違憲：(i)第118H條，在其適用於年齡在16歲或以上而在21歲以下的男子的範圍內；(ii)第118F(2)(a)條及第118J(2)(a)條；以及(iii)第118C條，在其適用於年齡在16歲或以上而在21歲以下的男子的範圍內。與案各方並無針對上述(i)及(ii)的結論提出上訴。而上訴法庭在梁對律政司司長[2006] 4 HKLRD 211案中維持(iii)的結論不變。

[2]  雖然在摘要中沒有提及，但現行法律亦包括於1978年制定的《刑事罪行條例》第148條所訂定的「在公衆地方的猥褻行爲」的法定罪行。

[3]  《案件呈述》§44。

[4]  見[2006] 4 HKLRD 196。高等法院原訟法庭法官彭鍵基作出以下指示，即控方藉案件呈述方式提出的上訴，應在上訴法庭席前進行爭辯。

[5]  他的陳詞獲得受延聘代表第二答辯人的大律師馬浩輝先生採納。

[6]  《判案書》§36。

[7]  與大律師梁慧敏女士及律政司代表任可女士一起出席。

[8]  與大律師布穎琪女士一起出席。

[9]  見Poon Chau Cheong v Secretary for Justice (2000) 3 HKCFAR 121案第131及132頁。

[10]  行使按該條例第119(1)(d)條所訂明的裁判官的權力；而憑藉《香港終審法院條例》（第484章）第17(2)條，該等權力亦轉而可由本院行使。

[11]  終院刑事上訴2007年第1號。

[12]  [1989] 1 HKLR 582。

[13]  (2000) 3 HKCFAR 121。

[14]  [1990] 2 HKC 86。

[15]  (2006) 9 HKCFAR 144第153頁。

[16]  [1975] HKLR 317第321至322頁。

[17]  這些都是Streames v Copping [1985] 1 QB 920案所提及的例子。

[18]  [1993] 1 HKCLR 257第268頁。

[19]  [1994] 2 HKC 556（高等法院法官祁彥輝）。

[20]  [1995] 2 HKLR 24。

[21]   R v McVitie [1960] 2 QB 483；R v Nelson (1977) 65 Cr App R 119；R v Molyneux    (1981) 72 Cr App R 111；R v McLaughlin (1983) 76 Cr App R 42；R v Ayres [1984] 1 AC 447；及R v Williams (1991) 92 Cr App R 158。

[22]   R v Ayres [1984] 1 AC 447第461頁。

[23]   R v Nelson (1977) 65 Cr App R 119第122頁。亦參看Meek v Powell [1952] 1 KB 164 。

[24]   Fai Ma Trading Co Ltd v L S Lai (Industry Officer) [1989] 1 HKLR 582；及Poon Chau Cheong v Secretary for Justice(2000) 3 HKCFAR 121。

[25]   R v McVitie [1960] 2 QB 483；R v Molyneux (1981) 72 Cr App R 111；R v Ayres [1984] 1 AC 447第461頁。

[26]  明顯取自R v McVitie [1960] 2 QB 483第495頁。

[27]  明顯源自R v Ayres [1984] 1 AC 447第461頁。

[28]  參閲上文腳注10。