香港特別行政區 訴 陳澤權

HCMA 348/2013

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及刑罰上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2013年第348號

(原粉嶺裁判法院刑事案件2013年第24號)

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判案書

引言

1.2013年9月19日，經聆訊後，本席押後至今天頒布判案書。基於本判案書所載理由，本席判上訴得直，推反定罪，撤銷判刑。

背景

2.上訴人陳澤權（即原審時的被告人）被控一項簡稱“非禮” 的「猥褻侵犯」罪，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第122(1)。控罪詳情指，2012年9月1日在香港新界粉嶺一鳴路近燈柱EA1979，被告人猥褻侵犯另一人，即女子“X”。

3.被告人否認控罪，案件在裁判官王詩麗席前審理。經審訊後，裁判官裁定被告人罪名成立，判他入獄兩個月。

4.被告人不服定罪及判刑，現提出上訴。

控方案情

5.X案發時21歲，是控方第一證人(PW1)，而她的證供是唯一指證被告人/上訴人的證據。

6.2012年9月1日凌晨約4時30分，X獨自返回在粉嶺的寓所。較早時X在旺角一酒吧慶祝朋友生日，雖然喝了點酒，但完全清醒。當X行經一鳴路的一個油站時，看到被告人從她的右前方迎面而來，直至兩人相近時，被告人突然用右手大力以手心拍打X的右邊乳房一下，X看到被告人的右手打橫縮開。X感到右邊乳房痛、憤怒及羞愧。

7.X隨即轉身對被告人作出非禮的指控及報警。被告人沒有理會並繼續前行。X尾隨被告人，期間用手捉實被告人四至五次，但都被被告人掃開。X亦高聲呼叫指自己被非禮，以吸引旁人的注意。被告人曾向X否認非禮，並著她查看閉路電視。X再次報警。

8.警員51335及女警員12854 (控方第3證人“PW3”)分別到場向上訴人及X作出調查。在盤問下，PW3同意X向她說上訴人用手摸她的右胸一下，但沒有向她說受襲擊或「好痛」。

9.其後，女警員4140 (控方第4證人PW4)向X錄取口供。她問X上訴人是怎樣“揸”，X回答說：「用手大力揸咗我」。

辯方案情

10.上訴人選擇不作供，但傳召了他太太的姐姐作為品格證人。

11.從辯方盤問X可見，辯方指上訴人不小心撞到X卻沒有向她道歉，以致X惱怒上訴人。

裁決理由

12.雖然代表辯方的大律師在結案陳詞時批評X的證供因出現重大分歧而不可靠，裁判官接納控方證人為誠實可靠的證人。裁判官認為X的證供沒有誇張失實之處，在盤問下亦沒有動搖，接納她的證供，並給予絕對比重。

13.對於辯方批評X在現場對警員說“俾人摸”，在書面供詞卻用了“揸”一詞，最後在庭上作供時又說被“拍打”，裁判官認為X在錄取證人供詞時必然是驚慌、徬徨和慌亂，而且作供時距離案發已事隔半年，但不會影響她的可信性和可靠性。不管X是用什麼字眼來形容上訴人的動作，她已明確指出上訴人當時是用整隻右手觸踫她的右邊乳房。

14.裁判官裁定上訴人用他的右手，以掌心和手指有力度地觸踫X的右邊乳房。同時，由於上訴人需要舉起他的右手才能夠作出這動作，裁判官排除意外的可能性。她又認為拍打陌生女子的胸部是猥褻的，因此裁定上訴人有猥褻侵犯的意圖，罪名成立。

上訴理由

15.代表上訴人的馬維騉大律師實際上提出唯一的上訴理由，就是裁判官的有罪裁定並不穩妥。支持這理由的是指：

(a)  裁判官錯誤裁定：

(i)  X在盤問下沒有被動搖；

(ii)  X的證言沒有出現矛盾之處；

(b)  裁判官沒有恰當地考慮X的供詞及證言上的矛盾；即X在現場對警員說“俾人摸”，後來在警署內錄口供的時候則說被被告人“用手大力揸”，而在證人台上則說被“拍打”；這個關鍵的矛盾，嚴重地影響X的可信性，但卻沒有得到裁判官充份及恰當的考慮及或沒有得到令人滿意的處理；及

(c)  裁判官錯誤裁定，被告人需要舉起右手，必然是有意圖侵犯，絕非意外。

16.馬大律師對這上訴理由的陳詞綱要如下：

“15. 上訴人的主要理據，是環繞著“X”的證供出現嚴重的前後不符，及與第三及第四控方證人的供詞有嚴重的矛盾而卻未得到原審裁判官的恰當的處理或解決。

16.  雖然“X”在庭上堅稱她被上訴人用右掌出力的拍打右胸，但證供顯示她對警方投訴時，不單從未試過用「拍打」來形容上訴人的動作，還更用上了兩個截然不同的版本。

17.  在“X”被盤問時，她同意「一個手掌拍埋嚟就唔係摸」。她亦進一步說：「我從來冇話過佢摸。」

18.  後來，在進一步盤問中，“X”說她是用「非禮」兩個字，又說她亦有用「襲擊」及「攻擊」等字眼，但「摸」字是否有用過她就記不起。她更辯稱，因為事隔超過半年，她已記不清楚上訴人的動作了。但無論如何，“X”堅持上訴人的動作令到她的胸部很痛。

19.  但根據控方第三證人所述，“X”在現場對她講「佢用手摸我右胸一下」而已，並沒有講「佢畀人襲擊」亦沒有話「佢好痛呀」。

20.  裁判官裁定第三控方證人是可信及可靠的。其實單憑她的證供，已足以顯示“X”在庭上的供詞是不可信、不可靠及不可被接納的。

21.  裁判官對“X”的證言的裁斷，認為她仍是可信，是不穩妥的。

22.  再者，“X”在庭上亦辯稱，她對替她錄取書面證人口供的女警（即控方第四證人）講「係畀人拍打」。她亦知道「拍打」跟「揸」的分別。

23.  “X”更說是第四控方證人為了澄清她所謂的「拍打」，問她「咁你會唔會覺得佢係（手指）有收縮」，而在她回應不能判斷時，就寫上「大力揸」等的字眼。

24.  但控方第四證人替她錄取的口供就顯示她的版本是「就畀人用手大力咁揸咗右邊乳房一下」。據第四證人作供時的說法，這完全是“X”所述所用的字眼。在控方覆問的時候，第四證人依然清晰地指出，有關的字眼完全是“X”提供的。

25.  第一證人“X”在被盤問時，甚至乎試圖辯稱，說她因為事隔半年多，實在是記不清楚上訴人當時怎樣非禮她，她說：「我唔記得我當時嗰個人係點樣對我」。

26.  由此可見，第一證人“X”其實明顯地在盤問時左搖右擺，不能自圓其說。

27.  裁判官所謂沒有動搖、沒有矛盾，其實與實際情況有頗大的一段距離。

28.  因此，上訴人謹呈，關於第一證人的可信性的裁定，是不穩妥的。

29.  再者，裁判官認為因為上訴人需要提起右手，就必然是有意圖侵犯，這亦非一個必然性的結論。提起手臂，例如忘形或失衡之下作出，亦可能是意外。

30.  因此，總而言之，上訴人謹呈，有關定罪是不安全及不穩妥的。”

答辯人的回應

17.代表答辯人的署理高級檢控官李希哲指出，裁判官認為X的證供沒有誇張失實之處。裁判官裁定由於事隔半年，即使X曾向PW3說“俾人摸”，在作供時卻說“拍打”，這是不會影響X的可信性及可靠性。

18.李大律師又指出，X的證供在關鍵的議題上是一致的，即上訴人用整右手大力觸踫她右邊乳房。李大律師辯稱，代表辯方的大律師在原審時已向裁判官提出X的證供與她向兩名女警講述的不同，而裁判官在其裁斷陳述書亦已作出處理，并無不當。

討論及本席意見

19.裁判官對X就上訴人對她行為的描述，在其裁斷陳述書中，作出以下的處理：

“縱使X曾向控方第三證人說「俾人摸」，而在證人台說「拍打」，這都絕不影響她的證言的可信和可靠性。”

“雖然她同意辯方所指「揸」和「拍打」有所不同，但本席認為X的證言沒有出現矛盾之處。無論X用「揸」或「拍打」來形容，很明顯當時被告人是用整隻右手觸踫X的右邊乳房。”

“本席裁定被告人有用他的右手，如X所描述觸痛她的右邊乳房，他用掌心和手指，有力度地觸踫X的右邊乳房。”

“很明顯，被告人需要舉起他的右手，才能夠作出這個觸踫動作，這必然是有意圖侵犯，絕非意外。毫無疑問，一個心智正常的人都必定視拍打陌生女子的胸部為猥褻，而本席亦裁定被告人有這個猥褻的意圖。”

20.本席要指出，在大部份(如非所有)的非禮案件中，投訴人對被告人向她作出的非禮行為的描述，都是案中關鍵。代表被告人的大律師或律師，都在這方面的細節上，向投訴人作出深入及尖銳的盤問，以圖測試或攻擊投訴人證供的可信性和可靠性。所以，本案X就上訴人向她作出的行為，根據PW3在案發調查時說是“摸”，而根據PW4在警署錄取口供時卻說是“揸”及“大力揸”，而在證人台時又說是“大力拍打”，這難免被人質疑X的證供是否可信及可靠。

21.但是，在盤問時X坦然承認，她已不記得上訴人的動作了，「我唔記得我當時嗰個人係點樣對我」。這的確值得令人覺得她是一個誠實可信不誇張的證人。裁判官相信X的證供，是無可厚非的。

22.裁判官信納X的證供，完全在她就事實裁決上的權力範圍。在香港特別行政區訴林鏡初 ， HCMA 291/2013 (2013年9月6日，未經彙編)，本席指出：

“在討論裁判官裁斷的理據基礎之前，本席須指出，處理裁判法院的上訴，是以重審方式，依照原審裁判官席前的證供證據進行，至於接納某證人的證供或拒接納某證人的證供，是裁判官就有關事實方面所作之裁決。裁判官對每名證人的證供有耳聞目睹、觀察其神態舉止之利，對每名證人的真誠、可信、可靠性及程度各方面都比審理上訴的法庭存有絕大的優勢。就某證人是否可信可靠，純在原審裁判官決定的範圍內。除非裁判官的裁斷明顯不合情理、或不合邏輯、不符事態的內在或然性、或沒有證據支持，甚或與證據衝突，又或在處理證供時就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析，否則審理上訴的法庭是不會亦不得干預的。參閱香港特別行政區 訴 張裕驥 HCMA 186/2013 (2013年5月9日判詞，未經彙編)，第14段。”

23.因此，除非裁判官的裁斷有上述案例中所描述的錯誤，本席是不會亦不得干預的。

觸踫是否意外

24.X被盤問時同意，“揸”和“拍打”是不同的。本席贊成，而且“揸”、“摸”、“撞”和“拍打”是各有不同的。在對女子被非禮的情況下，“揸”是意外所造成的可能性比“拍打”、“摸”或“撞”低很多。在本案，在盤問證人時，辯方指上訴人不小心撞到X，是 “意外” 觸踫，在這情況下，被告人的動作是“揸”、“拍打”抑或是“摸”，可能是有分別而對是否 “意外” 觸踫的議題有影響的。但裁判官認為上訴人需要舉起他的右手才能做到觸踫X的右邊乳房的動作，絕非意外。在本案的情況下，是否因為不清楚是那個動作而會產生觸踫是意外的合理疑點呢? 可是在原審時，被告人沒有作供，所以沒有任何主觀及直接的證據支持意外的可能性，亦沒有任何的細節對“意外” 提供支持，例如他的右手如何舉起而意外觸踫到X，以致X是被“揸”、“拍打”或是“摸” 會産生可能是意外的疑點。沒有這種主觀及直接的證據支持意外的可能性，則只可以客觀上看證據，裁判官認為絕非意外的看法，就變得是唯一合情合理的推論。

25.基於上述原因，本席認為X對被告人案發時觸踫她右乳房的描述，就算是不能確定何種動作，或是不準確，未能夠產生觸踫是意外所造成的合理疑點，X在庭上的證供雖與她案發時及到警署落口供時告訴警員的描述有出入，但出入並非能令人覺得定罪不穩妥，亦不能否定裁判官對事實的裁決。

是否以傳聞證據定罪

26.然而，在本席前，馬大律師提出另一個論點：X在庭上的證供，只指出被告人大力用右手在她的右乳房拍打了一下，但根據兩名女警員的證供，該證供又是裁判官全盤接納的，在案發當天X向兩名女警員說的是 “摸” 和“大力揸” ，裁判官不可以接納“摸” 或 “大力“揸” 為事實及定罪的基礎，因為兩名女警員覆述X所說的是傳聞證據，不能合法地納入為證據的。裁判官在其裁斷陳述書所說，即

“雖然她同意辯方所指「揸」和「拍打」有所不同，但本席認為X的證言沒有出現矛盾之處。無論X用「揸」或「拍打」來形容，很明顯當時被告人是用整隻右手觸踫X的右邊乳房。”

“本席裁定被告人有用他的右手，如X所描述觸痛她的右邊乳房，他用掌心和手指，有力度地觸踫X的右邊乳房。”

都沒有說明她接納X證供中的“拍打” 一詞，只像是中間落墨，不論被告人當時的動作是“大力揸” 抑或是“拍打” ，都是非禮而把他定罪。但案中只有“拍打”是合法的非傳聞證據。

27.本席要指出，馬大律師上述論點的事實基礎是不穩甚至是錯誤的，因為裁判官在其裁判陳述書中(見下面的節錄)有兩次表示她是接納及裁定，被告人的動作是X證供所描述的「拍打」:

“很明顯，被告人需要舉起他的右手，才能夠作出這個觸踫動作，這必然是有意圖侵犯，絕非意外。毫無疑問，一個心智正常的人都必定視拍打陌生女子的胸部為猥褻，而本席亦裁定被告人有這個猥褻的意圖。”

“因為他舉起右手相當大力地去拍打X右邊整個乳房。

(劃線和強調為本席後加。)

證供是否可靠

28.餘下的是X證供質素的問題。X在主問時堅稱上訴人的動作是「拍打」，但控方證據顯示她案發當天向警方投訴時，不單從未試過用「拍打」來形容上訴人的動作，還更用了兩個截然不同的版本，即 “摸” 和“大力揸”。在盤問時，她同意這三個動作是不同的。後來，在進一步盤問中，X說因為事隔超過半年，她已不記得上訴人的動作了。在上文第21段指出，在盤問時X坦然承認，「我唔記得我當時嗰個人係點樣對我」，這使人覺得她是一個誠實可信不誇張的證人，因此裁判官相信X的證供，是無可厚非的。其實在被盤問她向女警員落口供時，只説“大力咁揸”，她就數次説不記得案發當天的感覺，如下：

“問： 當時你喺口供度再複睇，簽埋名，點解呢個「揸」字仍然出現喺個口供紙嗰度，就唔改做拍打？

答：  因為當時嘅感覺，我諗係唔會係我而家仲記得囉，而…”

問：  對唔住，我唔明，可唔可以講多次？

答：  而我而家記得嘅感覺就係，我淨係記得我好痛，我淨係記得當時係痛。呢件事喺半年之前。”

“答：我諗唔會有人喺半年呢段時間仲會諗得、記得 – 諗得咁真，諗得記 – 記得咁清楚當日佢係點樣非禮囉。”

“答： …而我而家只可以同你講呢件事半年之前，我唔記得我當時嗰個人係點樣對我。

問： 明白。換句話講，我哋對任何人都公平啲，嗰個動作究竟係用乜嘢嘢嚟到觸摸到你，你係唔清楚嘅，啱唔啱？

答：  係。”

“答：因為我而家只不過係記得佢拍落嚟嗰一下聲，同埋我覺得痛，所以我今日用個「拍」字，而當時半年前嗰種感覺，我只可以同你講我唔記得。”

(强調為本席後加。)

29.在覆問(補問) 時，X的證供也是不記得：

“問：半年前嘅感覺係咩嘢呢？

答：  我唔會記得。”

30.然而，不記得上訴人的動作是她經盤問下的證供，而在覆問時也沒有改變，從她在主問時堅稱的被「拍打」而變成了不記得。其實她在作供主問的首段時，就顯得對自己的記憶力沒有信心，見下文問答：

“問： 如果佢 [非禮你的人] 今日喺法庭嘅話，你估你認唔認得佢呀？

答：  未必，因為已經半年前。”

31.既然X的證供是由上訴人「拍打」的動作，經盤問下退而說已不記得上訴人的動作，在覆問下再確認不會記得，裁判官卻裁定上訴人的動作是「拍打」X的右乳房一下，以X這證供的質素，裁判官又如何可以肯定這「拍打」，連X最後也變成不記得的，是上訴人的動作？

32.X在案發現場對女警員說“俾人摸”，在書面供詞卻說“大力揸”，最後在庭上作供時又說被「拍打」，裁判官認為X在錄取證人供詞時必然是驚慌、徬徨和慌亂，而且作供時距離案發已事隔半年，但不會影響X的可信性和可靠性。X在案發當天向兩名女警員說的話來形容上訴人的動作不準確或有出入，裁判官以X當時驚慌、徬徨和慌亂作解釋，但是在X作供的後段說已不記得上訴人的動作，又有什麼理由、解釋可以把「拍打」無疑地接納為或當作為當時上訴人的動作？當X自己也承認已不記得上訴人對她施襲的動作，「拍打」的証供就不再可靠了。

33.X的證供是唯一指證上訴人的證據。「拍打」的証供變成不記得的的動作，而“摸”及“大力揸” 只是不可依賴的傳聞證據，在整個X的證供中，就只剩下上訴人的右手觸踫到她的右乳房，其動作不記得。裁判官卻以「拍打」的說法把上訴人定罪，但這其實是依賴不記得而所以是不可靠的證供。

34.以上反映出X的證供在盤問之下已經動搖，從「拍打」變成不記得，裁判官認為X沒有動搖是錯誤的。而裁判官以不可靠的證供把上訴人定罪，也是錯誤的。這都令人質疑這定罪的安全及穩妥性。本席認為上訴人的定罪是不安全及不穩妥的。

應否維持定罪或命令重審

35.本席考慮到終審法院在Leung Chi Keung v HKSAR (2004) 7  HKCFAR  526一案第544頁C-E行指出，即使裁判官犯錯，處理上訴的法官應考慮這錯誤是否令定罪顯得不公義，而須推翻裁決。假如裁判官沒有犯錯，而他仍肯定會達致同一裁決的話，那麼該錯誤便不是關鍵錯誤。

36.本席首先依照裁判官的裁斷把X視為誠實可信的證人。在上文已清楚交代，裁判官在本案不能運用“摸”、“揸”或“大力揸”的說法，因為該等說法均是傳聞證據。裁判官也不能接納「拍打」，因為這是不記得、不可靠的證據，那麼只餘下的可以信賴的證據是X作供時所說的，她覺得案發當時是右乳房“痛”、“大力” 和 “拍的一聲” ，也看見上訴人的右手縮開。現要考慮這些證據是否足以把上訴人定罪。

37.關於處理本案所需的證據及相關的法律原則，裁判官在其裁斷陳述書中有正確的陳述，如下：

“15. 本席謹記控方有舉證的責任，舉證的標準是在毫無合理疑點下，證明罪行的所有元素。被告人沒有責任證明自己是清白的。被告人在本案選擇不作供，這是他的權利，本席不會因他不作供，而對他作出任何不利的推論或猜測。被告人沒有刑事紀錄，本席會給予適當的法律指引。此外，本席提醒自己在非禮案中，受害人容易作出非禮的指控或投訴，但被指控的人是難作出反駁的。本案沒有獨立證人見證事件，又沒有新近投訴 (recent complaint)。”

38.我們對於本案可能還有什麼證據或證供，除了對上一段所述本案的餘下證據之外，是不可以作出猜測的，因為猜測就不是證據，而且是不能肯定的。X不記得上訴人的動作，令該餘下證據變得空泛，不是上文數次述及的數個動作的形容詞，難道是“撞”、“抽”、“冚”、“推”？但不可作出猜測。在謹記上述的法律原則之下而以該餘下證據作評估，本席認為是不可以肯定上訴人是犯了本案的控罪的。

39.本席也考慮，上訴人在原審時不作供的決定，是否因為在本案控方證據的質素不甚令人滿意的情況下而作出的。控方證據的質素，有可能影響到辯方作出這決定，若其質素不是這樣，這決定是否可能不同，辯方處理本案的其他手法是否也可能不同。這些都是不得而知，亦不可猜測的。

40.本席又考慮，在本上訴的情況下，應否運用香港法例第227章《裁判官條例》第119(1)(d)條的權力，命令本案重審。若本案重審，X就要再到法庭作供，要她重温這令她憤慨憎惡的經歷，對她會否是多一次的打擊？而且，X的證供是否會因時間的流逝而忘記，或增高她不記得的可能性？她會否提供另一種不是“摸”、“揸”、“大力揸”或“拍打”的證供？若如是則會惹人盤問，很可能會被冠以證供有出入、有矛盾、有衝突、甚至改口供、改證供之惡名。所以本席認為，即使命令重審，處理重審的裁判官也難以因為X的新證供而把被告人定罪。因此，重審無益。

41.另外，上訴人在原審前已被羈留了三個星期，而他因為本案所受的經歷不會愉快，至少是不便。若要重審就是要他重温這經歷，對他看來也是不公道的。

42.本席因此不作出重審命令。

結論

43.基於上述原因，本席判上訴得直，推反定罪，撤銷判刑。針對判刑的上訴因而不需處理。

答辯人： 由律政司署理高級檢控官李希哲代表。

上訴人： 由戚永康律師行轉聘馬維騉大律師代表。