梁國雄及另二人 對 香港特別行政區
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1. 和平集會自由是一項基本權利，與言論自由這另一項基本權利緊密相連。言論自由及和平集會自由都是寶貴的權利，亦是民主社會的基石。
Cited by 4 cases · Cites 20 cases
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[Chinese Translation – 中譯本] 香港特別行政區 終審法院 終院刑事上訴編號：2005年第1號及第2號 （原高院裁判法院上訴2003年第16號） _________________
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_________________ 判 案 書 _________________ 終審法院首席法官李國能、終審法院常任法官陳兆愷、終審法院常任法官李義及終審法院非常任法官梅師賢爵士： 1.和平集會自由是一項基本權利，與言論自由這另一項基本權利緊密相連。言論自由及和平集會自由都是寶貴的權利，亦是民主社會的基石。 2.基於一些互相關聯的理由，這些自由對社會的穩定和進步至為重要。就民主社會而言，最重要的是能透過公開對話和辯論來化解衝突、打破僵局和解決難題。這些自由使上述對話和辯論得以進行以至積極地進行。一個民主社會必須是一個百家爭鳴的場所，而這些自由使市民能夠提出批評、表達不滿和尋求糾正。這不僅對行使政府權力的機構重要，對現時不屬公營部門但可對市民的生活造成巨大影響的機構同樣重要。少數派的意見可能令人不悅、不受歡迎、令人反感或甚至冒犯他人，但寬容是一個多元社會的標誌。透過行使這些自由，市民可正當地公開討論少數派的意見。 3.和平集會可以包括遊行，而這正是本案所涉及的活動。遊行是一種有效的傳達訊息的方法，因為參與者會透過由一處地方遊行到另一處地方來表達意見。遊行曾被貼切地稱為移動中的集會，而遊行人士所試圖傳達的訊息可能得以廣泛傳揚。遊行是一種有力的表達方法，在包括香港在內的民主社會中是常見的活動。 4.本上訴涉及對一項載於《公安條例》（香港法例第245章）（“該條例”）並用以規管公眾遊行的法定計劃是否合憲而提出的質疑。這項質疑的重點是指：警務處處長（“處長”）所獲賦予的為維持“公共秩序”[“public order (ordre public)”]而限制和平集會權利的法定酌情權過於廣泛和不確定，以致未能符合憲法的規定。 定罪判決 5.2002年11月25日，總裁判官（李瀚良先生）裁定第一上訴人“舉行未經批准集結”罪名成立，又裁定第二和第三上訴人“協助舉行該場未經批准集結”罪名成立。該兩項罪行均由該條例第17A(3)(b)(i)條訂立。上述罪行涉及一場於2002年2月10日舉行的公眾遊行。每名上訴人均被判自簽擔保500元，守行為三個月。 涉案事實 6.涉案事實可簡述如下：2002年2月10日（星期日）早上較後時間，一群人在遮打花園聚集，準備遊行，以抗議法庭裁定一名活躍社運分子襲擊和妨礙一名公職人員罪名成立。第二上訴人當時利用揚聲器呼籲參與遊行的人士準備出發，而遊行的負責人是第一上訴人，他是一名著名的活躍社運分子。由於當時另有一群爭取居留權的人士在遮打花園進行示威，因此有警員在場戒備。一名警務人員要求第一上訴人按照法定程序通知警方，但他拒絕這樣做。該名警務人員於是提醒他在遊行開始前不通知警方的後果。 7.隨後，為數約40人的遊行隊伍由遮打花園出發，沿金鐘道向軍器廠街警察總部前進。他們不理會警方的勸諭，沿着金鐘道左邊的行車線遊行而不使用人行道。遊行期間，有其他人加入，使遊行人數增至約96人。 8.遊行人士到達警察總部門外後，再次不理會警方的勸諭，走到空間狹窄的北邊閘門。他們在閘門外的人行道上逗留了大約一小時，期間有人發表演說。整個遊行都在和平的情況下進行。 上訴法庭 9.各名上訴人向原訟法庭提出上訴，而原訟法庭指示由上訴法庭審理該上訴。上訴法庭（由高等法院首席法官馬道立、上訴法庭法官楊振權及持不同意見的上訴法庭法官司徒敬組成）維持定罪判決：見案例HKSAR v. Leung Kwok Hung & Others [2004] 3 HKLRD 729。 上訴許可 10.上訴委員會批予上訴許可，並證明案件涉及以下法律問題：該條例所訂立的關於公眾遊行的通知和管制的計劃是否合憲？ 法律代表 11.本院須感謝代表第二和第三上訴人的資深大律師李柱銘先生、代表政府（答辯人）的資深大律師麥高義先生以及雙方的團隊，他們所作的資料搜集和陳述對本院在考慮這項重要的上訴時提供了莫大幫助。至於沒有律師代表的第一上訴人，本院亦想對他的書面陳詞和甚有分寸的發言表示感謝。 《基本法》 12.本席首先須列出相關的憲法條文。《基本法》第二十七條的相關部分規定：
如上文所述，集會自由與言論自由緊密相連，與結社、遊行和示威的自由亦緊密關連並事實上重疊。集會自由當然是一項進行和平集會的權利，而這項權利的範圍顯然不包括進行並不和平的集會。 13.《基本法》第三十九條的相關部分規定：
14.《香港人權法案條例》（“人權法案”）（香港法例第383章）按照第三十九條收納《公民權利和政治權利國際公約》（“國際公約”）適用於香港的條文。然而，我們應注意，國際公約第二十條雖然適用於香港，但未獲納入人權法案。第二十條規定：
人權法案 15.與國際公約第二十一條相對應的人權法案第十七條，就和平集會的權利作出以下保證：
處理方法 16.正如本判案書的首段強調，和平集會自由是一項基本憲法權利。根據法理學中確立已久的原則，法庭必須就這種基本權利作出寬鬆的解釋，使個人能盡享這項權利：見案例Ng Ka Ling v. Director of Immigration (1999) 2 HKCFAR 4第28至29頁。另一方面，對這種權利所施加的限制則必須按照狹義解釋：見案例Gurung Kesh Bahadur v. Director of Immigration (2002) 5 HKCFAR 480判案書第24段。政府在作出任何限制時，顯然有責任提出理由以作支持。這種對於涉及基本權利的憲法覆核的處理方法，既已獲本院採納，亦與許多司法管轄區所依循的方法相符。不用說，在一個法治社會中，法庭必須銳意地保護各項基本權利，而且必須嚴格地審查任何可能對該等基本權利施加的限制。 憲法對於施加限制的規定 17.無論根據《基本法》抑或人權法案行使和平集會的權利均可能受到限制，但有關限制必須符合以下兩項規定：
為方便起見，上述規定在下文將稱為“施加限制的憲法規定” 18.關於人權法案所指的和平集會權利，第十七條本身亦訂立施加限制的憲法規定。就第一項規定而言，雖然第十七條使用“依法律之規定”一詞而非《基本法》第三十九條第二款中的“依法規定”一詞，但所涉及的原則是一樣的。見案例Shum Kwok Sher v. HKSAR (2002) 5 HKCFAR 381，案中本院在判案書第60段裁定，人權法案第十一（一）條中規定須假定受刑事審訊的人無罪時所使用的“依法”一詞與《基本法》第三十九條第二款中“依法規定”一詞包含着相同的原則。 19.關於《基本法》所指的和平集會權利，第三十九條第二款規定任何限制均不得抵觸第三十九條第一款中的規定，即由人權法案實施的適用於香港的國際公約規定。就和平集會權利而言，第三十九條第二款規定任何限制均必須符合國際公約第二十一條中對於施加限制的兩項憲法規定，即(i)“依法律之規定”的規定，這項要求與第三十九條第二款中“依法規定”的規定相同；以及(ii)“必要性”的規定。 20.《基本法》所保證的和平集會權利無異於人權法案所規定的和平集會權利，而本判案書如非必要亦不會將兩者區分。 21.在本案中，該條例所載的法定計劃規定對和平集會權利施加限制。經考慮涉案質疑的重點後，本院必須考慮的最重要問題是：處長為維持“公共秩序”而限制和平集會權利的酌情權是否通過憲法對於施加限制而訂立的憲法驗證標準？ 政府的積極責任 22.在討論施加限制的憲法規定之前，必須指出和平集會權利涉及一項政府（即行政當局）所須承擔的積極責任，那就是採取合理和適當的措施，使合法的集會能夠和平地進行。然而，這並非一項絕對責任，因為政府不能保證合法的集會定會和平地進行，而政府在選擇採取何等措施方面享有廣泛的酌情權。至於甚麼是合理和適當的措施，則須視乎個別個案中的所有情況而定。 23.政府承認有此積極責任。在提交人權委員會的《中華人民共和國香港特別行政區根據［國際公約］作出的第二份報告》中，政府表示：
上述言論出自處理和平集會權利的部分中的第221段。該報告中提及的“香港的情況”，相信包括香港的人口密度和市區中較為狹窄的街道。代表答辯人的資深大律師麥高義先生亦向本院表示完全同意政府負有此積極責任，並事實上以此作為依據。 24.政府承認有此積極責任，與《保護人權和基本自由歐洲公約》（“該歐洲公約”）的立場一致。該歐洲公約第11條就和平集會權利作出保證。在案例Plattform ‘Ärzte für das Leben’ v. Austria (1991) 13 EHRR 204中，歐洲人權法庭在解釋第11條時認為這項條文向國家施加責任採取積極措施，使合法示威得以進行。該案涉及由作為申請人的協會所舉行的反墮胎示威，而申請人指稱奧地利警方未能於支持墮胎的團體企圖搗亂時向示威者提供足夠保護。該法庭指出任何示威都可能觸怒持相反意見的人士，示威者必須能在無須害怕被反對者暴力襲擊的情況下進行示威，這種害怕心理會令有意示威者卻步（見該案判案書第32段）。該法庭裁定，在民主社會中，進行反示威的權利不能延伸至阻止他人行使示威的權利︰
但該法庭亦承認採取積極措施的責任並非絕對。
“依法規定”的規定 25.本院在Shum Kwok Sher一案中曾考慮《基本法》第三十九條第二款中“依法規定”的規定。在該案中，本院裁定普通法下的“公職人員行為不當”罪行充分地明確，符合“依法規定”的準則。 26.在Shum Kwok Sher一案的判詞中，本院非常任法官梅師賢爵士考慮過不同的比較資料後，裁定第三十九條第二款中的“依法規定”一詞與國際人權法學的說法相符，規定法律須具確定性的原則（見該案判案書第60段）。 27.為符合此原則，有關法例必須符合若干規定。有關法例必須是市民所能夠充分理解的，其內容亦必須以充分地明確的方式表述，使市民能夠約束自己的行為。正如本院非常任法官梅師賢爵士指出（見該案判案書第63段），歐洲人權法庭在案例Sunday Times v. United Kingdom (No.1) (1979-80) 2 EHRR 245（“薩立多胺”案）的大多數判決中以下一段經常被引述的判詞以及其對上述規定的解釋（見該案彙編第271頁，判案書第49段），對本案很有幫助：
28.人們要求法例以充分地明確的方式表述，但又希望法律可免於過度僵化，這兩者之間難免出現矛盾。甚麼是適當的明確程度，必須視乎有關法例的標的事項而定。見Shum Kwok Sher一案判案書第64段。 29.假如某項法例賦予公務人員酌情權，而該酌情權的行使可能侵擾基本權利，則該項法例便須充分地指明該酌情權的範圍。法例在這方面所要求的明確程度，須視乎該酌情權所涵蓋的標的事項而定：見案例Malone v. United Kingdom (1984) 7 EHRR 14判案書第68段，亦見案例Silver v. United Kingdom (1983) 5 EHRR 347判案書第88段和案例Sunday Times v. United Kingdom判案書第49段。在Malone v. United Kingdom一案中，警方在進行刑事調查期間曾經把申請人的電話談話錄音，而歐洲人權法庭裁定這做法侵擾了申請人根據該歐洲公約第8條所享有的“私人生活”和“通信”獲尊重的權利（見該案判案書第64段）。該案所涉的爭議點是該項侵擾是否一如規定法例須具確定性的原則的第8(2)條所規定般“依法”作出。該法庭裁定，英國法律在截取通訊方面並無合理地清楚指明公務部門獲授予的相關酌情權的範圍和行使方式。因此，侵擾申請人根據第8條所享有的權利的做法並非“依法”進行（見該案判案書第79及80段）。 “必要性”的規定 30.現談到“必要性”這項憲法規定。對和平集會權利施加的任何限制，均須為民主社會維護國家安全或公共安全、公共秩序、維持公共衞生或風化，或保護他人的權利和自由所必要的。 31.正如本院曾經裁定，關於這項規定中的“必要”一詞的意思，應採取其通常的解釋，以諸如“急切社會需要”等詞語來替代“必要”一詞並無作用：見案例HKSAR v. Ng Kung Siu (1999) 2 HKCFAR 442 第460頁F至G；以及案例Ming Pao Newspapers Limited v. Attorney-General [1996] AC 907第919頁G至H。 32.一群專家於1984年在錫拉庫扎(Siracusa)所同意的關於國際公約中的限制或減損條文的原則（“錫拉庫扎原則”）指出，雖然民主社會並無單一的模式，但一個承認和尊重《聯合國憲章》和《世界人權宣言》中所闡明的人權的社會可被視為符合民主社會的定義。這個看法與歐洲人權法庭的看法一致，該法庭認為民主社會的標誌包括多元文化、包容性和寬宏大量：見案例Handyside v. United Kingdom (1976) 1 EHRR 737判案書第49段，以及案例Smith and Grady v. United Kingdom (1999) 29 EHRR 493判案書第87段。 “相稱性”驗證標準 33.本院已接納“必要性”這項憲法規定涉及運用一項“相稱性”驗證標準：見Ng Kung Siu一案第461頁A至B，以及案例Ming Pao Newspapers Ltd v. Attorney-General [1996] AC 907第917頁D至E。在Ng Kung Siu一案中，本院所考慮的爭議點是法例禁止侮辱國旗和區旗及對違例人士施加刑事制裁的做法是否合憲。本院運用“相稱性”驗證標準，以審查上述禁令對於獲保證的發表自由權利施加的有限度限制與法例試圖藉上述禁令而達致的目的是否相稱。結果，本院的答案是該兩者相稱：見Ng Kung Siu一案第461頁。 34.在審查一項對某基本權利施加的限制是否為民主社會所必要時運用“相稱性”原則，與許多司法管轄區在進行憲法覆核時所採用的方法相符，見案例如：Handyside v. United Kingdom判案書第49段，Sunday Times v. United Kingdom判案書第62段，Norris v. Ireland (1991) 13 EHHR 186判案書第41段（歐洲人權法庭），R (Daly) v. Home Secretary [2001] 2 AC 532判案書第27段，R v. Shayler [2003] 1 AC 247判案書第60和61段（英國），R v. Oakes (1986) 26 DLR (4th) 200（加拿大），De Freitas v. Ministry of Agriculture [1999] 1 AC 69（樞密院），S. v. Makwanyane 1995 (3) SA 391（南非）；亦見Dr M Nowak著 UN Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary (1993年)（“Nowak一書”）第379頁。雖然不同的司法管轄區就其所應用的“相稱性”驗證標準可能各有不同的表述，但在顧及例如相關憲法文書的內容以及相關司法管轄區的憲法詮釋所反映的法律歷史和傳統等因素後，各司法管轄區所運用的“相稱性”原則的性質是大致相同的。 35.在考慮任何對和平集會權利施加的限制時運用“相稱性”驗證標準，已在社會的利益和個人的和平集會權利之間作出適當的平衡。在表述適用於香港的情況的“相稱性”驗證標準時，最重要的是謹記，限制這項權利的合法目的已於相關憲法文本中列明。必須強調的是，只有國際公約第二十一條中所指明的目的才是合法目的，而該條文所臚列的目的已是詳盡無遺，不容許為着任何其他目的而施加限制。這與某些憲法文書的做法截然不同，該些憲法文書只對施加限制的驗證標準作出一般性闡述，例如只提到民主社會的需要，而沒有具體說明施加限制可達致何等合法目的。 36.由於香港的憲法已指明對和平集會權利施加的任何限制所能達致的合法目的，因此法庭應如此表述“相稱性”驗證標準：(1)有關限制必須與其中一項或多項合法目的有着合理關連，以及(2)用以減損和平集會權利的方法不得超越為達到有關合法目的而所需。 37.在De Freitas v. Ministry of Agriculture一案中，樞密院須處理一項法規是否合憲的問題，該項法規限制公務員在受政治爭議的事宜上提供任何資料或發表任何意見方面的言論自由。有關憲法文書中所指明的其中一項規定是，所施加的限制必須是在民主社會中可合理地證明為有理可據（見該案彙編第74頁B和第80頁C）。關於這項規定，樞密院採用了一項後來在許多司法管轄區中被廣泛引述的三階段驗證標準：
38.與上文所表述的適用於香港的“相稱性”驗證標準相比，De Freitas一案中的驗證標準包含了一項額外規定，即有關立法目的之重要性是否足以支持限制一項基本權利。在該案中，樞密院認為這項額外規定是恰當的，因為有關的憲法文書只一般性地訂明有關限制須為在民主社會中可合理地證明為有理可據，而並無指明容許法例為着何等目的而施加限制。反之，在香港的情況下，對和平集會權利施加限制的合法目的已於憲法中詳盡列出。既然如此，上述額外規定不論在其他情況下是否重要，在本案的情況下都無必要存在。 39.在討論過相關憲法條文以及憲法對於施加限制的規定後，現可探討載於該條例的用以規管公眾遊行的法定計劃。 該條例的背景 40.該條例現時的形式來自當時的臨時立法會所制訂的《公安（修訂）條例》（1997年第119號），並自1997年7月1日起生效。 41.該條例的早前版本，是1995年的經修訂版本。根據該版本，處長只可為着公共安全或公共秩序而限制和平集會權利。1997年2月23日，中華人民共和國全國人民大會常務委員會通過一項按照《基本法》第一百六十條處理香港原有法律的決定。根據該項決定，自1995年7月27日以來對該條例所作出的重大修訂與《基本法》有抵觸，因而不獲採用為香港特別行政區法律。 42.為填補因人大常委會的決定而導致的將於1997年7月1日出現的缺漏，行政長官辦公室於1997年4月發出一份《公民自由和社會秩序諮詢文件》，進行公眾諮詢，並於諮詢結束後制訂《公安（修訂）條例》。正如代表答辯人的麥高義先生陳詞指出，該項於1997年制訂的法規顯示政府有誠意遵守適用於香港的國際公約；再者，自該項法規於1997年7月1日生效以來，曾有無數次公眾遊行在香港進行，但不曾有人提出該項法規實際上被濫用。然而，本院的職責當然是判定有關法定計劃在法律上是否合憲。 法定計劃 有限的範圍 43.首先，必須明白該條例規管公眾遊行的範圍是有限制的，只能規管超過30人且在公路、大道或公園舉行的公眾遊行（見第13(2)(a)和(b)條）。為方便起見，這類公眾遊行在下文將稱為“受法定計劃規管的公眾遊行”。“公眾遊行”的定義是在公眾地方進行的或前往或來自公眾地方的、且為共同目的而組織的遊行，包括任何與該遊行共同舉行的集會。“公眾地方”的定義是公眾人士或任何一類公眾人士不論是憑付費或其他方式而有權進入或獲准進入的地方（見第2(1)條）。 44.因此，下述的公眾遊行不受該條例規管：(i)雖然在公路、大道或公園舉行，但不超過30人；或(ii)雖然超過30人，但並非在公路、大道或公園舉行。第(i)或第(ii)類公眾遊行可隨意舉行，無須遵守為受法定計劃規管的公眾遊行而訂立的法例規定。 45.受法定計劃規管的公眾遊行可以並只能在下列情況下進行：(a)處長已接獲關於舉行遊行的意向的通知（“通知的規定”）；(b)處長已通知有關的人，表示他不反對遊行的進行，或當作已發出不反對公眾遊行通知（“不反對的規定”）；及(c)第15條的規定已獲遵從（“第15條的規定”）（見第13條）。 (a)通知的規定 46.通知的規定的特點可撮述如下：
(b)不反對的規定 47.就舉行公眾遊行的意向通知而言，該條則賦權處長在下述情況下酌情反對舉行公眾遊行： “處長如合理地認為，為維護國安全或公共安全、公共秩序或保護他人的權利和自由而有需要反對”（見第14(1)條） 為方便起見，下文將把維護國家安全或公共安全、公共秩序或保護他人的權利和自由統稱為“法定合法目的”。應注意，與國際公約第二十一條所列的合法目的相比，法定合法目的更受局限，因其沒有包括第二十一條中的“保護公眾健康或道德”一項。第2(2)條載有關於應如何解釋法定合法目的的指示，其有關部分規定： “在本條例中，‘公共安全’、‘公共秩序’、……及‘保護他人的權利和自由’各詞的釋義，與根據[國際公約]適用於香港的有關規定所作的釋義相同。‘國家安全’（national security）則指保衞中華人民共和國的領土完整及獨立自主。” 48.處長若然反對遊行，便必須在合理的切實可行範圍內及無論如何在法定時限內盡快把他的反對和理由以書面方式通知遊行的組織人（見第14(2)條）。有關時限的長短視乎通知於何時發出而定：(a)如果遊行意向通知在一個星期前發出，則有關時限是不得遲於所知會的遊行開始時間前48小時；(b)如果處長接受不少於72小時的較短時間意向通知，則有關時限是不得遲於所知會的遊行開始時間前24小時；(c)如果處長接受少於72小時的較短時間意向通知，則有關時限是不得遲於所知會的遊行開始時間（見第14(3)條）。 49.處長若然不反對遊行，便必須在切實可行範圍內及無論如何在法定時限內盡快以書面方式通知遊行的組織人。處長如沒有於時限內發出反對通知，便會被當作已發出不反對通知（見第14(4)條）。 50.根據該法定計劃，處長若然合理地認為可藉着施加條件而達到有關的法定合法目的，便須不反對遊行（見第14(5)條）。用以決定處長是否行使酌情權施加條件的驗證標準，與用以決定處長是否行使酌情權反對遊行的驗證標準相同，即“如[處長]合理地認為，為維護國家安全或公共安全、公共秩序或保護他人的權利和自由而有需要”，即須為着有關的法定合法目的。正如上文指出，“公共安全”、“公共秩序”和“保護他人的權利和自由”等法定合法目的，必須按照第2(2)條的指示作出與國際公約中的規定相同的釋義。處長如決定施加任何條件，便必須向遊行組織人發出書面通知，並說明他認為有需要施加條件的理由（見第15(2)條）。處長其後可修訂已施加的任何條件，但正如他早前施加條件時的規定一樣，他必須發出書面通知和說明理由（見第15(3)條）。 51.雖然法規並無指明處長必須於何等時限內發出施加條件的通知，但按法例釋義原則，他必須在合理時間內發出通知。何謂合理時間，須視乎涉案所有情況而定，包括何時接獲擬舉行遊行的通知、擬舉行遊行的時間以及所施加的條件的主要內容。在這方面，提出反對的法定時限可被視為有用的參考資料。假如處長施加某項條件，則為免產生任何誤會，處長應在通知書內清楚說明他施加甚麼條件，並應在所施加的條件與不屬於條件、但處長認為適宜在通知書內述明的其他事宜之間作出識別，該等事宜包括就實際事項所提出的建議以及和關於法例條文的提示等。 52.處長提出反對及施加限制的酌情權只可轉授予高級警務人員，即督察級或以上的警務人員（見第52條）。 (c)第15條的規定 53.在每一次受有關法定計劃規管的公眾遊行中：
處長施加限制的酌情權 54.處長反對已作出通知的公眾遊行的酌情權以及施加條件的酌情權，在法例中使用了相同的字句表述，因此可以簡單地統稱為“施加限制的酌情權”。用以決定是否行使這項酌情權的驗證標準，是處長是否合理地認為提出反對或施加條件是為達到包括“公共秩序”等法定合法目的所必要者（“必要性法定驗證標準”）。這是一項客觀的驗證標準。 55.必要性法定驗證標準的出處是顯而易見的。它包括國際公約第二十一條的“必要性”規定（相當於人權法案第十七條）；而該條例第2(2)條指示“公共安全”、“公共秩序”及“保護他人的權利和自由”等詞的釋義必須與根據國際公約適用於香港的有關規定的釋義相同。這種把國際公約納入法規的方法並不常見。 56.雖然第2(2)條下關於釋義的指示並無明確地涵蓋“必要性”一詞，而必要性法定驗證標準亦無提到國際公約第二十一條中的“在民主社會”一詞，但根據立法者把國際公約中的“必要性”規定納入法規所顯示的清晰立法意圖，法定的“必要性”驗證標準應與國際公約第二十一條中的“必要性”規定作出同樣的釋義和處理。 57.由於國際公約的“必要性”規定涉及運用“相稱性”驗證標準，因此法定的“必要性”驗證標準亦必須涉及運用“相稱性”驗證標準。處長可行使酌情權就已發出通知的公眾遊行提出反對或施加條件，從而限制和平集會權利。處長在行使酌情權決定是否施加限制或（如果施加的話）施加何等限制時，必須考慮：(1)可能施加的限制是否與一項或多項法定合法目的有着合理關連；及(2)可能施加的限制是否無超越為達致有關的合法目的而所需。 58.正如上文論及，本席得出必須運用“相稱性”驗證標準的結論，是基於國際公約的“必要性”規定被納入該條例中，而本席亦已指出這種立法方式並不常見。即使沒有使用這種方法，情況看來亦會是這樣（儘管本席無須就這一點作出裁決）：在處長行使可能令和平集會權利受到限制的法定酌情權方面，“相稱性”驗證標準無論如何都會憑藉《基本法》第三十九條第二款而須被援用。第三十九條第二款規定，任何限制除了須“依法規定”外，亦不得與國際公約適用於香港的規定有抵觸。由於載於國際公約第二十一條的“必要性”規定涉及運用“相稱性”驗證標準，因此這項驗證標準亦會憑藉第三十九條第二款而須被援用。 提供理由的責任 59.正如上文所述，處長如決定不接受較短時間的通知，或決定對已發出通知的遊行提出反對或施加條件，便須按照法定責任提供理由。處長有責任提供充分理由，單單作出結論而不加解釋顯然並不足夠。假如處長決定提出反對或施加條件，則他所提供的理由必須足以顯示他在作出該決定時曾正確地運用“相稱性”驗證標準。 上訴 60.有關的法定計劃規定，任何人均可針對處長反對公眾遊行或施加條件的決定向上訴委員會提出上訴。任何(i)在舉行公眾遊行意向書中被指名或(ii)獲發給反對遊行通知書的人士、社團或組織如因上述決定而感到受屈，有權提出上訴（見第16(1)條）。 61.行政長官委任一名主席和一個包括兩名副主席的15人小組，任期不得超過兩年，但可再次獲委任。主席必須是已退休的高等法院法官或區域法院法官，或曾擔任裁判官超過10年的已退休的裁判官（見第43(2)、43(3)及43(4)條）。上訴委員會由四名成員組成，包括主席（或一名副主席）和三名在小組中按其英文姓氏的字母次序輪流選出的人士（見第44(1)條）。上訴委員會的決定須由過半數成員作出，如票數相等，則須由主席或副主席投決定票（見第44(2)條）。 62.上訴委員會必須“盡快就上訴作出考慮和裁定，以確保不會因上訴委員會的決定被延遲至擬舉行公眾集會或公眾遊行的日期後作出，而令上訴的目的不能達致”（見第44A(6)條）。上訴委員會可收取並考慮任何資料，不論其會否可為法庭所接納（見第44(3)條）。上訴乃根據案件的是非曲直提出。上訴委員會可維持、推翻或更改上訴所針對的反對或條件（見第44(4)條）。雖然有關法規並無明文規定，但上訴委員會有責任提供理由，這是一項根據法律而隱含的責任。 警方的權力及刑事罪行 63.該條例賦予警方各種權力及訂定各種刑事制裁（見第17和17A條）。警方的權力包括阻止、停止或解散任何違反“通知的規定”、“不反對規定”、“第15條的規定”或違反處長所施加的任何條件的公眾遊行。就本案而言，有兩項刑事罪行是應予一提的。首先，如受有關法定計劃規管的公眾遊行在不遵守“通知的規定”或“不反對規定”的情況下舉行，即屬未經批准集結（見第17A(2)(a)條）。任何舉行或協助舉行已成為未經批准集結的公眾遊行的人均屬犯法，循公訴程序定罪後的最高刑罰是監禁五年，而循簡易程序定罪後的最高刑罰則是罰款5,000元及監禁三年（見第17A(3)(b)(i)條）。本案各名上訴人是循簡易程序定罪的。他們不理會警方的警告，亦不遵守“通知的規定”，有關的公眾遊行因而成為未經批准集結。其次，公眾遊行的每一名組織人（或為施行第15(1)(a)條下的須在整段期間出席的規定而代替上述組織人行事的任何人）都必須隨即遵從警務人員的指示，以確保第15(1)條的規定或處長所施加的任何條件獲得遵從或履行（見第15(4)條）。任何人如在無合理辯解的情況下不遵守上述指示，即屬犯法，最高刑罰是罰款5,000元及監禁12個月。 司法覆核 64.正如上文指出，有關人士如不服處長就已作通知的公眾遊行提出反對或施加條件的決定，可向上訴委員會提出上訴。假設上訴委員會維持處長的決定，上訴人當然可針對該項獲維持的決定提出司法覆核。處長在行使限制和平集會權利的酌情權時必須運用“相稱性”驗證標準，而法庭在進行司法覆核時，會考慮處長有否恰當地運用該項驗證標準。 質疑的重點 65.本案各方均沒有認真地辯稱關於通知的法定規定本身違憲。這種說法顯然也站不住腳。通知的規定使警方能夠履行政府須承擔的積極責任，採取合理和適當措施，使合法的示威能夠和平地進行。關於通知的法定規定是合憲的。事實上，全球多個司法管轄區的法律都載有關於通知的規定。 66.正如上文指出，本案所涉憲法質疑的重點是處長為着“公共秩序”而限制和平集會權利的酌情權未能符合對於施加限制的兩項憲法規定，即(i)“依法規定”和(ii)“必要性”，理由是“公共秩序”的概念過於寬泛和不確定。 (1)“依法規定”的憲法規定 67.在考慮處長在“公共秩序”方面的酌情權是否符合“依法規定”這項憲法規定時，必須區別這項概念在憲法層面上及法例層面上的用法。 憲法層面 68.在香港，“公共秩序”的概念在憲法層面上實施，因為《基本法》第三十九條第二款規定任何對權利和自由的限制均須符合國際公約適用於香港的規定，而國際公約的許多條文均指明這項概念是足以限制包括和平集會等權利的合法目的。 69.“公共秩序”的概念無疑包含治安意義上的公共秩序，即維持公共秩序和防止公共秩序被擾亂。但許多人認同這項概念並非如此局限，而是遠較上述意義寬廣（見案例如Ng Kung Siu第457頁F至H行、Police v. Beggs [1999] 3 NZLR 615第630頁等，以及Nowak一書第355至356頁第45段[關於第19條]和第380至381頁第24段[關於第21條]。 70.然而，這項概念是不明確和難以捉摸的。在治安意義上的公共秩序以外，這項概念的範圍不能清楚地界定（見Ng Kung Siu一案第459頁I至第460頁A）。“[這]並非一項絕對或明確的概念，不能歸納為一個一成不變的公式，而必須按照時間、地點和情況而變化”（見Kiss on “Permissible Limitations on Rights” in Henkin (ed.): The International Bill of Rights (1981年) 290（“Kiss文章”）第12章第302頁）。 71.“錫拉庫扎原則”指出，這項概念： “可被界定為歸納了確保社會運作的規則或建立社會的基本原則的主要內容。尊重人權是公共秩序的一部分。”（見第22段） 該等原則亦說明，這項概念必須在顧及受到這項理由限制的有關人權的目的下解釋（見第23段）。Kiss文章在論及甚麼是集體之所需時亦表達相同意見。作者總結其論述如下（見第302頁）： “總論：[公共秩序]可理解為限制某些指明權利和自由的依據，而施加該等限制是在符合下文所述的其他條件下為着集體而確保公共機構適當地運行。上文已指出一些可能獲社會認定為能夠維持公共秩序的適當措施：維持安寧和良好秩序的規定、安全、公眾健康、審美觀和道德上的考慮及經濟秩序（保護消費者等等）。然而，必須謹記，在民事法和普通法制度中，採用這項概念均意味着法庭會正確地行使其職能，以監察和解除所出現的緊張狀況，同時會清楚認識社會組織的基本需要和文明價值的觀念。” 上文所提到的其他條件，涉及法律確定性的規定（國際公約便用到“法律規定”、“依法規定”、“符合法律”和“按照法律”等字詞）及“為民主社會所必要”的規定。Nowak一書亦表達類似意思，它指出： “……除了防止擾亂秩序和防止罪行之外，‘公共秩序’一詞還可以包含所有‘普遍獲接受的、作為民主社會之本的、且符合對人權的尊重的基本原則’”（見第356頁第45段；亦見第381頁第24段） 72.像“歸納了確保社會運作的規則或建立社會的基本原則的主要內容”、“為着集體而[必須]確保公共機構適當地運行”以及“普遍獲接受的、作為民主社會之本的、且符合對人權的尊重的基本原則”等概念，按其性質均有點模糊，這是不難理解的。 73.憲法準則通常故意以較為抽象的言詞表達。憲法準則不容質疑，而作為憲法準則的“公共秩序”概念亦必須獲接納。 74.實際上，香港的法庭曾在憲法層面上處理該項概念，並曾裁定某特定事項是否受該項概念涵蓋。在Ng Kung Siu一案中，本院在顧及國際公約第十九條（相當於人權法案第十六條）對言論自由所作的限制的情況下考慮該項概念，並裁定該項概念包括保護國旗和區旗的合法權益。在案例Secretary for Justice v. Oriental Press Group Ltd [1998] 2 HKLRD 123中，原訟法庭裁定，普通法關於中傷法庭的法律下的藐視法庭罪，以及持續地干擾執法的行為，均構成容許對表達自由施加限制的情況。這項判決獲上訴法庭維持不變（詳見[1999] 2 HKLRD 293）。原訟法庭裁定妥善執法乃受“公共秩序”概念涵蓋，而這項裁決獲上訴法庭承認（見該案彙編第307頁I）。 法例層面 75.正如上文所述，國際公約所採用的“公共秩序”概念已透過不常見的方法被收納入該條例中關於處長的酌情權的部分。以下問題亦由之而生：處長為着“公共秩序”而限制和平集會權利的酌情權是否符合“依法規定”的憲法規定？ 76.在憲法層面上採用時，這項概念較為抽象；反之，在法例層面上採用這項概念時，所考慮的因素便有所不同。法例賦予公務人員限制一項基本權利的酌情權，必須符合“依法規定”的憲法規定。這項酌情權的範圍必須予以充分說明，明確程度亦須與標的事宜相稱。公務人員是行政當局的一份子，其立場當然與獨立的司法機構有着根本的分別。 77.本案所涉酌情權的標的事宜，是管制受有關法定計劃規管的公眾遊行。由於處長所要考慮的處境千變萬化，並涉及各種不同的情況和考慮因素，因此處長在行使其酌情權時必須保持高度靈活性。然而，即使把這項因素考慮在內，法例也顯然沒有充分說明處長為着“公共秩序”這項法定目的而限制和平集會權利的酌情權的範圍，這是由於法例不恰當地採用了一項來自國際公約的概念，作為行使這項賦予行政部門的酌情權的依據。既然如此，處長為着“公共秩序” 而限制該項權利的酌情權，乃違反“依法規定”這項憲法規定（對照Gurung Kesh Bahadur一案判案書第34段）。因此，本席必須裁定，該條例第14(1)、14(5)和15(2)條為着“公共秩序” 而賦予處長的酌情權違憲。 78.應當指出的是，除了處理受有關法定計劃規管的公眾遊行的條文外，該條例亦載有一些條文在其他情況下賦予處長酌情權，在他合理地認為為着“公共秩序”而有需要的情況下限制和平集會權利，例如受有關計劃規管的公眾集會。雖然在本上訴中並無出現這個問題，但考慮到上述結論，在該等情況下為着“公共秩序” 而行使的酌情權的有效性必須受到質疑。 補救方法 79.考慮到上述就合憲性的問題而得出的結論，現須處理何種補救方法方屬適當的問題。 80.代表政府的資深大律師麥高義先生陳詞指出，“公共秩序”應按狹義解釋為“嚴重擾亂社區生活”，此詞句出現於英國的《1986年公共秩序法令》（見第12(1)條）。這種說法必須駁回，因為並無基礎支持以此方式給予狹義解釋。 81.資深大律師麥高義先生又提出另一說法，陳詞指出“公共秩序”應按狹義解釋為意指國際公約第二十條所涵蓋的事宜。上文已指出，第二十條是適用於香港的國際公約的一部分（儘管並無獲納入人權法案），規定以法律禁止任何關於戰爭的宣傳和任何構成煽動歧視、敵視或暴力的鼓吹民族、種族或宗教仇恨的主張。這種說法亦必須駁回，因為並無基礎支持以此方式按狹義解釋“公共秩序”。有人很可能辯稱，除了第二十條的明確規定外，還有另一個理由支持為強制執行第二十條中的禁令而具體地制訂限制和平集會權利的法例，那就是該等禁令符合社會的合法權益，而這些權益可被視為屬“公共秩序”這項憲法準則的範圍。本院無須決定上述論據是否正確。該論據即使正確，也不構成基礎支持以上述建議中的方式按狹義解釋“公共秩序”。 分拆違憲部分 82.我等已裁定，就上述目的而言，處長在“公共秩序”方面的酌情權並不符合“依法規定”的規定；但在治安的意義上，這項酌情權無疑涵蓋公共秩序，即維持公共秩序和防止其被擾亂。在這個意義上，“治安上的公共秩序”等同於英文詞“public order”，與“公共秩序”的英文詞“public order (ordre public)”有別，下文亦將作如此區分。 83.由於“治安上的公共秩序”一詞的意思充分明確，足以讓人知道處長為此目的而行使酌情權限制和平集會權利時的範圍，因此符合“依法規定”的憲法規定並具有憲法效力。既然如此，最主要的問題便是：把“治安上的公共秩序”從“公共秩序”中分拆出來是否適當的補救方法？分拆之後，便只剩下“治安上的公共秩序”。無憲法效力的部分被分拆後，具有憲法效力的部分得以保留。 84.在案例Ming Pao Newspapers Ltd v. Attorney-General第921頁E，樞密院在分拆違憲部分的問題上採取案例Attorney-General for Alberta v. Attorney-General for Canada [1947]AC 503第518頁中所述的做法： “真正的問題是：獲保留的部分與被宣告為無效的部分是否牢不可分，以致獲保留的部分不能獨立存在；或像有些人所表述般，經中肯地作出全面檢討後，可否假設立法機關本來就會制訂獲保留的部分而根本不會制訂越權的部分。” （見案例Ng Ka Ling第39頁D至F、De Freitas v. Ministry of Agriculture 第79頁D至第81頁B、Independent Jamaica Council for Human Rights v. Marshall-Burnett[2005] 2 WLR 923判案書第22段；亦見案例Vriend v. Alberta (1998) 156 DLR (4th) 385判案書第167段、Schachter v. Canada (1992) 93 DLR (4th) 1第13至14頁。） 85.在應用這個做法後，經分拆後獲保留的合憲部分 — 亦即“治安上的公共秩序” — 能夠獨立存在。本院可以有把握地指出，即使立法機構意識到，在涉及處長行使酌情權限制和平集會的情況中，“公共秩序”的其餘部分違憲，仍會只就“治安上的公共秩序”制訂法規。因此，適當的補救方法是在該條例第14(1)、14(5)和15(2)條中，把“治安上的公共秩序”從“公共秩序”中分拆出來。 保護他人的權利和自由 86.國際公約第二十一條（相當於人權法案第十七條）規定，保護他人的權利和自由是限制和平集會權利的合法目的。立法者使用上文所提到的不常見的方法，把該目的納入法規內，作為處長行使酌情權限制和平集會權利的目的，又在第2(2)條中指示它的釋義應與國際公約下的釋義相同。與“公共秩序”一樣，它作為國際公約中的憲法準則的功能必須與它在法例層面上的用法區分。 87.正如代表第二和第三上訴人的資深大律師李柱銘先生公正地同意，關於處長就保護他人的權利和自由的目的而獲賦予的法定酌情權是否符合“依法規定”這項憲法規定的問題，由於與訟各方未有提出全面論據，因此不宜就此問題發表任何最終意見。 88.然而，必須指出，根據國際公約的文意，他人的權利和自由並不限於該公約所載者（見Nowak一書第382頁（第28段）（關於第二十一條）及第354頁（第41段）（關於第十九條））。該公約所涵蓋的其他權利和自由的範圍，或有爭辯的空間。由於國際公約中的該詞句的意思已藉着該條例第2(2)條被納入該條例中，因此可認真地辯稱，就處長限制和平集會權利的法定酌情權而言，其目的建基於一項意思寬泛和不明確的概念，故不符合“依法規定”的憲法規定。 (2)憲法的“必要性”規定 89.經作出上述分拆後，已無須處理處長的法定酌情權在分拆前的情況是否符合“必要性”的憲法規定的問題，因為這已變得沒有意義。應予以考慮的是分拆後的情況。 “相稱性”驗證標準 90.正如上文論及，就“必要性”的憲法規定而言，須運用“相稱性”驗證標準，即︰(a)處長為着“治安上的公共秩序”而限制和平集會權利的法定酌情權，與“公共秩序”這項較寬泛的合憲合法目的之間是否有合理關連；及(b)這項法定酌情權是否沒有超越為達到該項憲法目的而所需。 91.有關酌情權顯然通過“相稱性”驗證標準的第一部分。“公共秩序”範圍內的“治安上的公共秩序”憲法目的已獲納入法規，而上述法定酌情權與在憲法層面上規定的合法目的當然有着合理關連。 92.在考慮第二部分時，必須顧及下列事宜︰
93.經考慮上述所有事宜後，處長為着“治安上的公共秩序”而限制有關權利的酌情權，應被裁定為不超越為達致“公共秩序”這項合憲合法的目的而所需。他的酌情權只適用於超過30人且在公路、大道或公園舉行的公眾遊行。有關酌情權有助政府履行其積極責任。這是一項有限制的酌情權，即受限於“相稱性”驗證標準。處長若然提出反對或施加條件，便須提供充分理由。不服決定者有權上訴和尋求司法覆核。 94.據此，處長為着“治安上的公共秩序”而限制和平集會權利的法定酌情權必須被裁定為通過“相稱性”驗證標準，從而符合“必要性”的憲法規定。 概要 95.概括而言，我等就合憲性的問題得出下列結論︰
96.關於處長行使其法定酌情權限制和平集會權利的問題，我等必須強調，處長在法律上必須運用“相稱性”驗證標準。他必須考慮一項可能作出的限制是否與一項或多項法定合法目的有着合理關連，以及該限制是否沒有超越為達致有關合法目的而所需。因此，他的酌情權受到限制，不可隨意行使。國際間早已承認，“相稱性”驗證標準是有助保障基本權利的適當驗證標準。法律規定在本案情況下須運用這項驗證標準，以確保和平集會的基本權利得享全面保障，而不會受到不當的限制。 處理本上訴 97.本案各名上訴人被判干犯的罪行，與授予處長在其認為為着“公共秩序”而合理地需要的情況下對公眾遊行提出反對或施加條件的酌情權的法定條文無關。涉案罪行是由於上訴人在舉行公眾遊行時沒有遵守法定的通知規定而產生的。我等裁定有關法定條文中的“公共秩序”違憲以及應把“治安上的公共秩序”從“公共秩序”中分拆開來，而此等裁決並不影響涉案的定罪判決。因此，本上訴必須駁回，涉案定罪判決維持不變。 訟費 98.與訟各方如欲對於適當的訟費令提出陳詞，應於14天內各自以書面形式提出。 終審法院常任法官包致金︰ 99.本上訴源自一宗由各名上訴人故意招致的檢控，他們想藉此質疑香港用以規管公眾聚集的成文法規是否合憲，以促進自由集會權利。這種法規訂立了兩項計劃，每項計劃均容許事先作出限制以及向違例者施加刑事制裁。其中一項計劃使警務處處長有權接獲關於公眾遊行的通知，並賦權處長反對或管制公眾遊行。另一項計劃是適用於公眾集會的類似計劃。關於公眾集會，有關法規用了“禁止”這個字眼。不論是反對還是禁止，都是指同一樣東西 — 禁令。 100.規管遊行的計劃受到直接的質疑，因為導致涉案檢控的公眾聚集是一項遊行。對於規管集會的計劃的質疑則是相應而生的。這兩項計劃極之相似，因此，如果法庭裁定其中一項計劃或當中某部分須予廢除或按狹義解釋，則該裁決將對另一項計劃帶來同樣的影響。 所涉及的自由 101.按其性質，該兩項計劃均涉及集會、遊行和示威的自由。香港的憲法《基本法》第二十七條保證香港市民享有這些自由。第四十一條則把這項保證引伸至適用於香港境內的香港居民以外人士。這兩項條文均無指明它們所保證的自由可受到任何限制。這些自由所涉為何的問題，是一個須透過詮釋來解答的問題。法庭例必對基本權利和自由作出寬鬆的解釋，以確保市民能盡享這些權利和自由。 102.該項解釋方法的效力不會因為香港人權法案所指明的為法律所容許的限制而減弱。這些限制主要建基於《公民權利和政治權利國際公約》，但已作出某些變通。為了說明本席所指的變通是甚麼，本席會以人權法案第二十一條和《公民權利和政治權利國際公約》第二十五條作為例子。它們同樣授予參與公眾生活的權利，但前者把該項權利授予香港的永久性居民，後者則將之授予其國內的市民。在一宗關於原居村民的案例Secretary for Justice v. Chan Wah (2000) 3 HKCFAR 459中，本院援引前者，因為援引後者並不可能。人權法案昔日由《英皇制誥》加以保證（《英皇制誥》與《皇室訓令》同為香港主權移交前的憲法文書），但正如本院在一宗仲裁上訴案例Swire Properties Ltd v. Secretary for Justice (2003) 6 HKCFAR 236第258頁I指出，人權法案現已由《基本法》第三十九條加以保證。 103.把《公民權利和政治權利國際公約》第二十一條的內容原文照錄的人權法案第十七條規定如下︰
上述條文須與《基本法》第二十七和四十一條一併理解。第二十七條規定︰
棣屬《基本法》同一章的第四十一條規定︰
104.第二十七條對於示威的具體提述，顯示了草擬者特別了解自由集會的實際方面，亦展現了《基本法》制訂者的技巧。顧安國勳爵在其演說詞“The Judge in an Evolving Society”(1998) 28 HKLJ 145第145頁中曾經提及這項技巧。如果憲法文本本身如能進一步指明傳統權利和自由的日常用途，將有助加深人們對該等權利和自由的理解。本席會舉出一個例子來證明這一點，那就是俄羅斯聯邦憲法第31條（根據S E Finer, V Bogdanor和B Rudden著Comparing Constitutions (1995年)第254頁提供的英文版本）所說的“進行沒有武器的和平集會以及舉行聚會、集會、示威、遊行和設置糾察隊的權利”。 105.《基本法》提到集會的自由，人權法案則提到集會的權利。權利意指來自別人所負有的責任的利益，自由則意指來自本身免受限制的利益。集會自由基本上是指個人免受限制，但正如歐洲人權法庭在案例Plattform Arzte für das Leben v. Austria (1991) 13 EHRR 204中裁定，亦包括個人在行使這項自由時有權獲得國家積極保護。 受質疑的計劃 106.在本案中受到質疑的兩項計劃，均載於《公安條例》（香港法例第245章），這項條例載有一些於主權移交後作出的修訂，是兩項載有這類修訂的條例的其中一項。佳日思教授在其寶貴著作Hong Kong’s New Constitutional Order（第二版，1999年）第454頁對這些修訂作出批評，指出︰“除了《公安條例》和《社團條例》的修訂外，自[主權移交]以來各種權利並無受到嚴重限制”。上訴法庭曾提到聯合國人權委員會的言論。該委員會在其15 November 1999 Concluding Observations on Hong Kong (CCPR/C/79/Add.117) 第19段指出《公安條例》可被援用來“不當地限制”享有集會自由的權利，並對此表示關注。美國國務院在其2000 Country Reports on Human Right Practices第804頁亦提到該委員會的上述關注，並指出本院尚未有機會對此問題作出裁決。在本上訴中，本院首次有此機會如此行。 107.在下文中，除非另有表示，否則本席所提述的法定條文均是指《公安條例》的條文。公眾聚集可分為兩類︰公眾集會和公眾遊行。針對公眾集會的計劃主要載於第7、8、9、10、11及12條，適用於大部分在私人處所舉行的超過500人的公眾集會，或在其他地方舉行的超過50人的公眾集會。針對公眾遊行的計劃主要載於第13、13A、14及15條，適用於大部分超過30人的公眾遊行。第6、17及17A條則同時涵蓋公眾集會和公眾遊行。該條例中的每項條文當然必須按照該條例的整體文意來理解。正如本院在一宗關於在醫生名冊中恢復註冊的案例Medical Council v. Chow (2000) 3 HKCFAR 144第154頁B至C指出︰“所有相關條文須一併理解，並須按照整項帶有一致目的之條例的文意，在其適當的法律和社會背景下予以理解”。 108.第11條就公眾集會作出若干規定，其內容涉及組織人或其代表的出席、維持良好秩序及公共安全，以及擴音器的控制。第15條就公眾遊行作出相類規定。 109.第7及8條的大意則是警務處處長有權就大部分戶外公眾集會接獲通知，而須作出通知的公眾集會必須在處長接獲通知後才能舉行。第13及13A條的大意相若，但其所針對的是大部分公眾遊行。 110.本席現轉而談到處長在受質疑的計劃下的權力。有關情況可撮述如下︰根據第6條，他的一般權力是可按照他認為適當的方式，對所有公眾聚集的進行作出管制和指示，並指明公眾遊行可行經的路線及可進行的時間。除了上述一般權力外，該條例亦繼而授予處長一組經詳細闡述的具體權力。第11條賦權處長對公眾集會施加條件。如果他合理地認為所施加的條件並不足夠，則他有權根據第9條禁止舉行集會。第15條賦權處長對公眾遊行施加條件。如果他合理地認為所施加的條件並不足夠，則他有權根據第14條反對舉行遊行。 111.根據受質疑的計劃，處長享有下列事先作出完全限制的權力︰
根據受質疑的計劃，處長享有下列事先作出局部限制的權力︰
事先的限制即使只是局部的限制，仍然是事先的限制。 根據第17條管制集會和遊行的權力 112.第17條賦予警方下列權力︰更改公眾聚集的地點或所經路線；阻止舉行公眾聚集；停止或解散公眾聚集；作出或發出其認為為行使這些權力而需要或適宜的命令；以及使用合理武力行使這些權力。這些權力可基於下列理由行使︰無作出通知；違反第11或15條的規定；違反條件；或警方合理地相信社會安寧會被破壞。此外，警方若然合理地相信有關人士在進入一處公眾地方時相當可能違反第7或13條，將有權禁止該等人士進入該處、關閉該處或使用合理武力阻止該等人士進入或停留該處。 權力轉授 113.上文所提到的警務處處長有權作出的事情，須與他有權根據第52條轉授權力這一點一併理解。他可以把第6(1)、6(3)、9、11、14及15條所指的權力轉授給督察級或以上的警務人員；可以把第6(2)條所指的權力轉授給總警司級或以上的警務人員；亦可以把該條例所指的其他權力轉授給警司級或以上的警務人員。 上訴委員會 114.該條例藉着第43、44及44A條設立和組成上訴委員會，並規定有關程序。第16條規定，任何人如不服警務處處長禁止公眾集會、反對公眾遊行或對公眾集會或公眾遊行的舉行施加條件的決定，可向上訴委員會提出上訴。 訂立刑事罪行 115.第17A條就每項受質疑的計劃訂立一套令人生畏的強制執行手段，干犯相關罪行的最高刑罰為監禁五年。 涉案遊行、涉案控罪及相關法庭程序 116.本案所涉的控罪乃根據第17A(3)(b)(i)條提出（其規定經循公訴程序定罪的最高刑罰為監禁五年、經循簡易程序定罪的最高刑罰則為監禁三年）。這些控罪源於一項於2002年2月10日（星期日）早上舉行的公眾遊行。參與這項遊行的人數從最初約40人增至最後約96人。遊行人士由遮打花園出發，沿金鐘道行至軍器廠街警察總部。他們在警察總部進行示威，持續約一小時。他們藉該次示威抗議一項定罪判決，涉及一名被高等法院首席法官形容為“激進分子”的人，他被判阻撓和襲擊在正當執行職務的警務人員罪名成立。上述遊行的組織人並無按照第13A條的規定通知警務處處長。第一上訴人被控舉行未經批准的集會，第二和第三上訴人則被控協助舉行未經批准的集會。三人均不承認有關控罪。 117.總裁判官李瀚良裁定規管集會的計劃合憲，判處各名上訴人罪名成立，並判各人自簽擔保500元，守行為三個月。他們向高等法院提出上訴，而原訟法庭法官彭鍵基把案件轉交上訴法庭處理。上訴法庭的多數法官（高等法院首席法官馬道立和上訴法庭法官楊振權，而上訴法庭法官司徒敬持不同意見）維持該項計劃合憲的裁決，並維持各名上訴人的定罪判決。在上訴委員會給予許可後，各名上訴人現向本院提出上訴，要求本院撤銷他們的定罪判決，理由是該等判決建基於違憲的條文。第二和第三上訴人由資深大律師李柱銘先生和大律師沈士文先生代表。第一上訴人則無律師代表，他除了自行在本院席前發言外，還向本院遞交一份由張達明教授為他擬備、關於適用法律的備註。 自由集會︰性質和目的 118.在決定一項容許對集會自由施加限制的計劃是否合憲時，必須謹記這項自由與發表自由和媒體自由緊密相連。一旦集會自由不保，另外兩項自由也不能倖免。本席現採納本席在近期一宗關於阻礙公眾地方的案例Yeung May Wan v. HKSAR [2005] 2 HKLRD 212中所發表的意見，並作如下補充。 119.正如Denning勳爵在與司法程序有關和無關的情況下均曾指出，集會自由得來不易，不能被視為理所當然。他在其著作Landmarks in the Law (1984年) 第133頁中寫道︰“這項自由是經過千辛萬苦才掙回來的，與示威的權利緊密相連……。歷史顯示了政府對這些示威有多討厭。”他在英國上訴法院案例Hubbard v. Pitt [1976] QB 142中亦曾發表類似意見。他在該案中持不同意見，支持進行抗議的租戶，指出“示威的權利和就公眾關注的事宜提出抗議的權利……是為着公眾利益及個人應當擁有的權利”，以及“歷史多番警告，這些權利不容壓制”（見該案彙編第178頁E至G）。 120.事實上，香港居民公開聚集作不平之鳴和尋求糾正，並非前所未見的情況。我們獲告知，早於1849年1月4日已曾舉行一次這樣的公眾聚集，James William Norton-Kyshe在其著作The History of the Laws and Courts of Hong Kong (1898年) 第I冊第217、222、224和257頁曾提及該事件。該次聚集似乎有點兒屬精英分子的聚集，但自該時之後，這些聚集的參與者便來自更多不同的階層。時至今日，香港的街頭示威（不論只在某特定地點舉行還是涉及由一個地點移至另一個地點）已成為公開討論的重要甚或強而有力的一環。在本港的憲法安排下，這些示威只要是和平地舉行，便有大量的生存空間。和平示威是自由的標記，更可合法地影響政策。 121.這並不是說法律不可為着公眾利益而規管集會自由。法律是可以這樣做的，而這做法能顧及Radcliffe勳爵在The Law and its Compass (1960年) 一書第75頁所指出的弱點。他說︰“現代社會很容易受騷亂影響，因為它們已完全得不到光禿的泥土和草根所提供的安全感”。然而，Richard Rudgley在Lost Civilisations of the Stone Age (1998年) 一書第7頁提出了一項冷靜的想法，他說︰“石器時代的一般人所享有的自由，可能較現代民主國家的一般市民還要多”。凡居於一個組織完善的社會的人得享好處，但同時要付出代價，即其個人自由或自主權遭到減損，則司法機構便有責任確保該代價不會太高。我們亦絕不應以為維護自由的做法只能保障個人。國家本身亦同樣受到保障。在案例De Jonge v. Oregon 299 US 353 (1937年) 中，首席法官Hughes在宣告美國最高法院的意見時曾清楚地解釋上述一點。他指出（見該案彙編第365頁）︰
產生受質疑的權力 122.根據該項受質疑的計劃，處長若然合理地認為“為維護國家安全或公共安全、公共秩序或保護他人的權利和自由而有需要”，便可行使事先作出限制的權力。 123.該等事先作出限制的權力，由該些引述自第6、9、11、14和15條的字句所引發。這些字句取材自人權法案第十七條中的慣用語句，但刪去了三個部分。第十七條指明其所准許的限制，它准許“依法律之規定，且為民主社會維護國家安全或公共安寧、公共秩序、維持公共衞生或風化、或保障他人權利自由所必要”的限制。 124.其中一個被刪去的部分“維持公共衞生或風化”不會惹來投訴，因這部分被刪去後只會令限制自由的權力受到削弱。不過，另外兩個被刪去的部分，即“依法律之規定”和“民主社會”，則有相反的效果，如果贊同刪去這兩個部分，限制自由的權力所受的約束便會較少。 依法律之規定 125.諸如“依法律之規定”等詞句，乃用來強調法律須具確定性，而非可隨意解釋。在關於自由的憲法保證中用上這詞，但在准許限制有關自由的法定條文中卻把這詞刪去，這會使人有何想法？明智的做法是特別仔細地研究這種法定條文，以查明它們是否具有充分的確定性。本席將於適當時間處理關於法律的確定性的問題。 為民主社會所必要 126.首先，本席會特別就“為民主社會所必要”的概念發表一些意見。這個概念的元素之一是︰如果自由不受限制，官員便不能夠履行其公職。一宗愛爾蘭案例O’Kelly v. Harvey (1883) 14 LR Ir 105正正闡明上述一點。在該案中，奧倫治會的會員曾威脅說要襲擊由土地聯盟的支持者召開的公眾集會的參加者，而一名裁判官為避免發生襲擊事件而驅散該集會。他有理由這樣做嗎？愛爾蘭上訴法院指出，如果裁判官有合理理由相信，“沒有其他可能的方法”使他可履行其維持公眾安寧的責任，他便有理由把上述集會驅散（見該案彙編第112頁）。這便是必要性。 127.其次，關於必要性的準則必須不損害自由。引入民主社會的準則，有助保障自由。這意味着，即使某項基本權利或自由可予減損，人們在行使該權利時亦不能受到任何限制，除非有關限制是民主社會所必要的。《1948年世界人權宣言》第29條下關於一般限制的條文，對上述觀念作出了廣為人知的表述。Lockwood、Finn和Jubinsky等作者在Human Rights Quarterly 35第7卷第1號（1985年2月）刊登的“Working Paper for the Committee of Experts on Limitation Provisions”一文中亦論及“為民主社會所必要”一詞，他們引述《公民權利和政治權利國際公約》的準備材料，並指出“該詞被認為是一項防止任意對待的保證”（見該期刊第51頁）。我們可以查閱該公約的準備材料。在案例R (Mullen) v. Home Secretary [2005] 1 AC 1中，上議院在考慮英國法例中一項抽取自該公約的用詞時，便曾查閱該等材料。 128.在案例Rassemblement Jurassien and Unité Jurassienne v. Switzerland (1980) 17 DR 93第119頁，歐洲人權委員會就自由集會發表意見，指出這是“民主社會的基本權利，而且與表達自由一樣，是這種社會的基石之一。”這個說法與Nicholls of Birkenhead勳爵在案例Wilson v. First Country Trust Ltd (No. 2) [2004] 1 AC 816第835頁E提到“法庭在民主社會中的適當角色”之說吻合。 129.示威不論是為着多數人還是少數人的目的而舉行，都受到憲法保護。如果這兩種情況有任何分別的話，則該分別在於示威對少數群體來說尤其重要。Helen Fenwick在其文章“The Right to Protest”(1999) 62 MLR 491第493頁指出箇中原因︰
本席注意到，在案例Huntingdon Life Sciences Ltd v. Curtin [1997] TLR 646第647頁，Eady法官提出了一項使本席感到興趣的說法，他把進行抗議和公開示威的權利稱為“民主傳統”的一部分。在Judicial Review and the Constitution (CF Forsyth主編) (2000年) 一書第335頁，御用大律師兼教授Jeffrey Jowell在討論到憲法訴訟的判決時採用了“民主的固有要求”一詞。人權與純粹多數主義可能稍有對立，但人權與真正民主並無對立。 130.這種情況不僅存在於成文憲法下，亦存在於普通法之下。John Laws爵士在其文章“Law and Democracy”[1995] PL 72第84頁解釋︰
J Jowell、R Austin、H Reece和S Hall在其文章“Public Law”(1995) 48 Current Legal Problems 187第188頁引述英國上訴法院案例R v. Home Secretary, ex p Leech (No. 2) [1994] QB 198，以顯示普通法“願意明確地承認源自不成文憲法的基本權利”。本席提及這些事宜，是為了顯示香港早已確立保障基本權利和自由的傳統，較1991年制訂和獲得保證的人權法案還要早得多。 131.HWR Wade和CF Forsyth的著作Administrative Law第8版（2000年）寫於2000年10月2日之前，即英國《1998年人權法令》全面實施之前。該兩位作者預期該項法令會全面實施，因此在該書第184頁提出一個問題，即法庭須如何“訂立民主的必要性的客觀準則”。他們現在又在該書的最新版，即第9版（2004年）中討論民主的必要性與相稱性的關係。法庭在處理這些法律範疇時，既面對極大困難，亦肩負同樣重大的責任。不管怎樣，最重要的是，人們有信心可盡享他們的基本權利和自由。更佳的做法是向他們作出以下保證﹕該等權利和自由不能受到限制，除非有關限制符合透過獨立司法程序訂立和執行的“民主的必要性”客觀準則，才作別論。 事先通知 132.要在公眾地方維護國家安全、公共安全、公共秩序及保護他人的權利和自由，涉及事先通知進行公眾聚集的計劃並不是唯一的方法。我們別忘記，還有其他可行的方法。舉例說，如果有關的公眾聚集並不和平，則執法機構可分別根據第18條和第19條，以非法集會或騷亂為由而拘捕和檢控有關人士；而最極端的例子是出現緊急事故，行政長官在此情況下甚至可根據第31條行使其權力施加宵禁令。 133.至於群眾安全，警方經常為安全起見而設定和實行管制群眾的措施。就此而言，警方有權根據《警隊條例》（香港法例第232章）第10條行事，該項條文規定他們的“職責是採取合法措施”，以“維持公安”和“防止損害生命及損毀財產”等。警方通常會根據其所估計的群眾人數，而不是根據其所接獲的相關通知，來設定適用的群眾管制措施。警方對於節日活動便會這樣做，有關例子可見於日期註明為1993年2月23日的《關於蘭桂坊慘劇的最後報告》第4.7和4.8段。答辯人所提交的“布蘭代斯訴訟要點”（Brandeis Brief）的資料亦包括上述報告。 134.話雖如此，本席應表明，通知的規定本質上不會損害集會、遊行和示威自由。關於這一點，本席想一提贊比亞最高法院的一宗案例Mulundika v. The People [1996] 2 LRC 175。該案涉及一項規定須取得警方的許可證方可舉行公眾集會、聚會或遊行的法例條文，而警方只會在相信有關的集會、聚會或遊行相當不可能引起或導致破壞社會安寧的情況下發出許可證。一如所料，該項條文被裁定抵觸集會自由而被廢除。該法院首席法官Ngulube同時認為，須就有關集會、聚會或遊行事先通知警方的規定並無不妥，因為警方可據此發出指示和施加條件，以維持公眾安寧和公共秩序（見該案彙編第190頁a至f）。 135.與世界上許多其他地方一樣，香港的行人道上經常熙來攘往，道路交通也經常十分繁忙。救傷車和消防車等車輛，均會受交通擠塞影響。行使集會、遊行和示威自由的方式不但要和平，而且不應對公路上的自由通行構成不能忍受的干擾或危害公眾安全；在此前提下，警方作出合理的安排將促進而非阻礙人們行使上述自由。而假如警方能接獲合理的通知，這當然會大大增強其作出有關安排的能力。合理性的規定是相互的，因此，不論從須作出通知的人士還是從須接獲通知的人士的角度來看，有關規定都必需合理。說到合理性，許多公眾聚集的組織人很可能寧願把他們的計劃通知警方，即使並無法例規定須向警方作出通知亦然。 136.當然，如果事先作出通知的規定是准許事先施加限制的計劃的一部分，便須謹記AL Goodhart教授在一篇受到英國王座法院分庭在案例Thomas v. Sawkins [1935] 2 KB 249中的判決驅使而撰寫的文章中所表達的觀點。在該篇題為“Thomas v. Sawkins: a Constitutional Innovation”(1938) 6 CLJ 22的文章中，Goodhart教授指出“言論自由、公眾聚會自由和新聞自由均建基於預防和懲罰的區別之上”（見該期刊第30頁）。本席想一提王座法院法庭在案例The Dean of St Asaph’s Case (1784) 3 Term Rep 428 (note)；100 ER 657第661頁所說的話。首席法官Mansfield勳爵對他所認為的新聞界的過分行為表示遺憾，但他對新聞界享有“在事先並無任何特許”下進行印刷的自由並不感到遺憾，反而就這項自由作出具歷史意義的宣告。 137.在案例Hashman v. United Kingdom (2000) 30 EHRR 241第256頁第32段，歐洲人權法庭指出“對發表自由事先施加的限制，必須受到最仔細的審查”。就任何對集會、遊行和示威自由事先施加的限制而言，情況也是一樣。這使確定性更形重要。 確定性、必要性和相稱性 138.有些基本權利和自由藉着不能減損而變得牢固，另一些則可予減損。基本權利和自由要變得牢固，便必須免受令人反感的限制或使人無從確定能否充分享有這些權利和自由的限制。集會、遊行和示威的自由雖然極為重要，但並非免遭減損。因此，這些權利和自由可以受到限制。不過，如果某項自由可為達致某種難以捉摸的目的而受到限制，該項自由便有欠牢固。正如本院首席法官在一宗關於侮辱國旗的案例HKSAR v. Ng Kung Siu (1999) 2 HKCFAR 442第459頁I指出，“公共秩序”的概念是“不明確和難以捉摸的”。那麼，國家安全、公眾安全、公共秩序和保護他人的權利和自由等概念又怎樣呢？這些概念並非不可捉摸，但卻非常寬泛。 139.帶領邵家勳先生和梁卓然先生代表答辯人的資深大律師麥高義先生，反駁上訴人指涉案的受質疑計劃完全不能通過“確定性”的憲法驗證標準的論點。他辯稱一項准許限制基本權利和自由的法例已具有足夠的確定性，除非該項法例極度含糊，才作別論。本席在處理這項由答辯人一方提出的陳詞時，須仔細研究多個司法管轄區的判例。本席首先考慮美國最高法院在案例Cox v. New Hampshire 312 US 569 (1940年) 中裁定為合憲的限制。在該案中，根據有關的州份的法定計劃，舉行遊行須獲得市政府部門的特許。從該案彙編第575至576頁可以看到，法院維持上述計劃的合憲性，其基礎是採取下述詮釋，即把特許條件限於“時間、地點和方式以避免對公眾構成不便，〔組織人藉着〕預先通知公共部門，讓有關部門有機會妥善地安排維持秩序”。 140.與該項法定計劃形成對比的是西斯凱最高法院總務分庭在案例African National Congress (Border Branch) v. Chairman, Council of State of Ciskei 1992 (4) SA 434中所審理的計劃。根據該項當地計劃，大部分超過20人的公眾聚集均須獲得一名裁判官批准方可進行，而裁判官若然“信納為着國家安全或公眾安全，或為保障公眾健康、維持風化、防止罪案或擾亂秩序或保護他人的權利而有必要不予批准”，便可拒絕批准進行有關的公眾聚集。除了對該計劃提出的其他質疑外，法院指出該計劃賦予廣泛的禁制權力，因此裁定該計劃抵觸西斯凱憲法所授予的集會自由。 141.在案例R v. Chief Immigration Officer, ex parte Salamat Bibi [1976] 1 WLR 979中，英國上訴法院法官Geoffrey Lane（後來成為首席法官Lane勳爵）曾發表大致相若的意見。當時他正在處理下述論據，即入境事務人員就上述事宜具有酌情權，而他們在行使該項酌情權時須顧及《歐洲人權公約》第8條，其規定為﹕
Geoffrey Lane法官在該案彙編第988頁D至F表示，即使入境事務人員具有此酌情權（而他並不接納該些人員具有此酌情權），“只要參閱……第8(2)條，便會知道任何一名入境事務人員都不可能運用一項建基於如第8(2)條般寬泛和含糊的言詞的酌情權”。 142.本席留意到，在案例Nova Scotia Pharmaceutical Society v. R (1992) 74 CCC (3d) 289第313頁b，加拿大最高法院法官Gonthier曾警告說不要堅持有關標的事項根本“不能容納”的準確程度。本席對此謹表同意，但同時認為加入一項可起平衡作用的告誡亦無不當，這項告誡是應當堅持達到有關標的事項所要求的準確程度。 143.在案例Sabapathee v. The State [1999] 1 WLR 1836第1843頁E，Hope of Craighead勳爵在宣告英國樞密院的意見時談到“藉透過案例法實際施行而解釋的”法律。布仁立爵士在其著作The Oxford Companion to the High Court of Australia (Blackshield、Coper及Williams主編) (2001年)中認為普通法“必須符合憲法，但本身是憲法的法律母體，並影響其釋義”（見該書第118頁第1欄）。司法程序不僅在憲法的界限內進行，在識別憲法的界限方面亦產生作用。一項法例通過後，法庭往往有很多機會對該項法規作出澄清，但就任何針對獲保證的權利和自由的法定限制而言，該限制從一開始便應沿着充分標明的界線制訂。關於這一點，本席會引述一宗德國聯邦憲法法庭的判例Mutlangen Military Deport Case 73 BVerfGE, 206 (1986年)。（本席採用由倫敦大學學院全球法律研究所提供的英文譯本。）該法庭在B II 1指出，“對於一項刑法規定的確定性來說，最優先和重要的考慮因素是該法規所針對的個人能夠認識和明白有關罪行的法定元素的用詞。”（斜體後加，以資強調） 144.除非針對獲保證的權利和自由的限制從一開始便已沿着充分標明的界線制訂，否則法庭應拒絕承認這種限制合憲。許多案例曾就“充分”一詞在這情況下的意思提供解釋。 145.在美國最高法院案例Shuttlesworth v. City of Birmingham 394 US 147 (1968年) 中，Stewart法官在宣告該法院的意見時表示﹕“假如一項法例令行使第一修正案中所指的自由受制於特許形式的事先限制，但沒有提供狹義、客觀和明確的準則來指導負責簽發特許的當局，則該項法例便屬違憲”（見該案彙編第150至151頁）。該案所涉的憲法規定（即美國憲法第一修正案）的內容如下﹕“國會不得制訂關於下列事項的法律﹕確立宗教或禁止宗教自由、削奪言論自由或新聞自由，或削奪人民和平集會的權利和向政府請願伸冤的權利。”（斜體後加，以資強調） 146.Shuttlesworth一案涉及一項市政府守則，禁止市民在未獲得城市委員會發出准許證下參與在市內街道上或公眾通路上舉行的巡遊或遊行。該項守則賦予該委員會權力，在各委員相信基於“公共福利、安寧、安全、健康、禮儀、良好秩序、風化或便利”而有必要予以拒絕的情況下拒絕發出准許證。1963年，Shuttlesworth牧師在沒有准許證的情況下領導了一次有秩序地進行的民權遊行示威，結果遭當局根據上述守則控以“沒有准許證而進行巡遊”罪，並被法庭裁定罪名成立。阿拉巴馬州上訴法院撤銷該項定罪判決，但阿拉巴馬州最高法院於1967年恢復該項定罪判決，並把有關守則解釋為僅授權客觀和不偏不倚地管制市內街道和公眾通路上的交通。Shuttlesworth牧師最後上訴至美國最高法院，而該法院裁定上訴得直和撤銷他的定罪判決，並指出只有能預知未來的人才會於1963年時預知法院於1967年將如何按狹義解釋有關守則。 147.在案例Brokdorf Atomic Power Station Case 69 BVerfGE, 315 (1985年) 中，德國聯邦憲法法庭討論可在何程度上以符合憲法所規定的集會自由的方式來規管公眾聚集。有關討論見於II 2(b)。（本席再次採用倫敦大學學院全球法律研究所提供的英文譯本。）該法庭指出，即使公共秩序和公共安全的概念已獲解釋，該些解釋本身亦不足以保證按照上述概念規管公眾聚集便會合乎憲法。該法庭如此闡述其觀點﹕
148.關於第一項限制，該法庭表示﹕
149.至於第二項限制，該法庭表示﹕
上文提到的“第8GG條”是指德國的基本法第8條，這項條文授予該國國民集會自由。 150.在案例Sunday Times v. United Kingdom (1979) 2 EHRR 245第271頁第49段，歐洲人權法庭承認“許多法例都難免在某程度上以含糊的言語表達，以致須按照常規予以解釋和運用”。本席不認為上述意見表示該法庭支持在如何限制基本權利和自由的問題上含糊其辭。斯特拉斯堡的法理學主張這方面的法律須具確定性，這項主張見於案例Malone v. United Kingdom (1984) 7 EHRR 14。 151.Malone一案涉及一個為警方截取郵政和電話通訊的機制。《歐洲人權公約》第8條規定，除了在符合若干指明條件的情況下，不得侵擾任何人的私生活和通信受到尊重的權利。其中一項條件是侵擾行為是民主社會所必要的。歐洲人權法庭指出，有關侵擾行為除非包含“不會濫權的充分保證”，否則不能符合為民主之所必要的條件（見該案彙編第45頁第81段）。 152.關於上述事宜須具確定性的問題，案例Dawood, Shalabi and Thomas v. Minister of Home Affairs 2000 (3) SA 936中的說法值得注意。案中南非憲法法庭法官O’Regan 在一項獲該法庭其他成員同意的判決中表示（見該案彙編第969頁D至E）﹕
因此，ECS Wade亦在其文章“Police Powers and Public Meetings”(1938) 6 CLJ 175第179頁言簡意賅地指出﹕“一項權力的模糊性，令到獲委以該項權力的人享有更大的酌情權”。 153.關於法律確定性的原則，近年來取得長足的發展，而本席敢說該原則仍有進一步發展的空間。但事實上，堅持確定性是悠久的憲法傳統中不可或缺的一部分。在AV Dicey教授曾對法治原則給予三項廣為人知的涵義，而確定性正正居於該三項涵義的首位。這見於他在1885年最先發表的講稿，現在則見於AV Dicey﹕The Law of the Constitution (第10版，1961年) (ECS Wade主編)。他表示法治“首先意味着一般法律絕對佔有最高地位和主導地位，超越強權的影響；並且不容許專斷、特權甚或廣泛的酌情性權限在政府中存在。”（見該版本的第202頁）遠在此之前，Edward Coke爵士（在4 Inst. 41）使用生動和令人難忘的語句形容同一點，他建議“對國會作出適切的告誡，即國會應把所有事情交由好比一把確切和筆直的尺的法律去量度，而非交由好比一條不明確和扭曲的繩子的酌情權去量度”。這句說話不應被視為反映昔日的普通法律師對衡平法的不信任。這句說話的涵義比上述看法深遠得多。畢竟，Coke爵士亦曾指出，“一位好的法官根據公義和正義作出裁決，亦寧取衡平法而不取絕對的法律。”（見Co. Litt. 24b） 154.法律的確定性並非與按照目的解釋法例的做法（相對於按照字面意思解釋法例的做法）對立。法律的確定性既無剝奪普通法的發展能力，亦並非與藉著衡平法改良普通法的做法對立。早於十七世紀，John Selden曾拿大法官的腳步來開玩笑或加以嘲弄（現代的讀者可在The Table Talk of John Selden (1927年，Frederick Pollock爵士主編) 一書第43頁找到其內容），而後來司法大臣Eldon 勳爵在案例Gee v. Pritchard (1818) 2 Swans. 402; 36 ER 670中作出回應，他提到“訂立固定的原則，但注意須根據每宗個案的情況來運用該等原則。”（分別見該案彙編第414頁和第674頁）法律的確定性並無剝奪法庭在千變萬化的日常情況下根據私法和公法秉行公義時所要具備的靈活性。但法律的確定性有其適當的位置，而在該位置上，它對於法治是不可或缺的。現時，法律正確地把許多事情交由酌情權處理，但這並不包括維持憲法權利和自由。 155.上文曾提到法律的確定性是悠久的憲法傳統的一部分，而集會自由應亦屬如此。集會自由是普通法的一部分，這也是Radcliffe勳爵在The Problem of Power (1958年) 一書第105至107頁論及的部分。他在結束有關討論時提到“市民的權利站在他與專制權力之間的傳統”，並指出：
156.Francis Bennion: Statutory Interpretation（第四版，2002年）一書的作者在該書第721頁提到Dicey所說的集會權利不外是法庭對個人自由所持的意見，並指出Dicey可能會補充說集會權利不下於法庭對個人自由所持的意見。憲法可以產生新的權利，有時亦會這樣做。但正如顧安國勳爵在上議院案例R (Daly) v. Home Secretary [2001] 2 AC 532第548頁F至G指出，許多舊有的權利是“民主文明社會固有的基本權利”，因此憲法的“應對方法是承認而非產生該等權利”。畢竟，基本權利實質上是“個人的基本權利”，這也是賀輔明勳爵在案例R v. Home Secretary, ex parte Simms [2000] 2 AC 115第131頁F的說法。上議院在該案中所審理的是囚犯透過傳媒行使言論自由的問題。 157.正如本席在一宗關於收回土地的案例Director of Lands v. Yin Shuen Enterprises Ltd (2003) 6 HKCFAR 1第8頁D指出，《基本法》的範圍“超越保全舊有的權利，並包括授予新的權利”。《基本法》第二十七條的作用屬於前者，但亦因提述遊行和示威而漸漸變成屬於後者。該等提述清楚表明集會自由這項古老權利在現今社會的功能和重要性。當然，《基本法》對於人權的最大貢獻在於執行而不在於內容。儘管許多問題都可以藉著解釋法例來解決，但普通法最終默許Dawn Oliver教授在“Democracy, Parliament and constitutional watchdogs”[2000] Public Law 553一文首句所述的多數人的看法，那就是“獲多數議席的政府應能迫使國會通過任何措施的看法”。像《基本法》這種已確立的憲法並不認同上述看法。立法機構無權取消《基本法》所保障的權利和自由。 158.其他案例曾使用不同的措辭來形容一些其所涉及的極度不明確的條文，例子包括加拿大最高法院法官L’ Heureux-Dubé在案例Committee for Commonwealth of Canada v. Canada中使用的“無法理解”一詞（見該案彙編第438頁a）；以及津巴布韋最高法院首席法官Gubbay在案例Re Munhumeso [1994] 1 LRC 282中使用的“不受控制”一詞（見該案彙編第294頁a）。當然，我們不能因為某項條文被斥為極度不確定而認為該類條文以至任何其他類別的條文只要並非如此不確定便必然會獲接受。形容詞可以是簡便的標籤，但正確地認識為何有必要具備確定性，較使用任何形容詞更能顯示有關條文所需的確定程度。 159.關於為何有必要具備確定性的問題，美國最高法院案例Grayned v. City of Rockford 408 US 104 (1971年) 提供了有用的指示。案中該法院法官Marshall參考了該法院的一些早前案例，在宣告該法院的意見時表示（見該案彙編第108至109頁）：
160.在一宗關於噪音管制的案例Noise Control Authority v. Step In Ltd [2005] 1 HKLRD 702中，本席亦考慮到上述論點。本席同意本院非常任法官布仁立爵士的判詞，並就法律的確定性的問題提出以下補充意見（見該案彙編第706頁G至第707頁A）：
161.指含糊的法律限制人們行使憲法權利和自由的主張，直接影響到我們經常承認就《基本法》下的權利和自由而要承擔的責任，即在運用有關條文時須確保市民能盡享該等權利和自由。並非每一個人都願意承受遭刑事或紀律檢控的風險，也並非每一個人都喜歡提出憲法質疑以證明自己的信念正確。本席之所以明確提到紀律檢控，乃是因為案例Ezelin v. France (1992) 14 EHRR 362。在該案中，法國的律師公會對一名曾參與公眾集會的法律執業者加以譴責，而歐洲人權法庭指出，民主社會中的必要性涉及相稱性，又續稱必須找到折中辦法，以免令人們怯於行使其基本權利和自由（見該案彙編第388至389頁）。 162.正確地看，失去禁止舉行公眾集會和遊行的權力對警務處處長帶來的損失，很可能證實遠較驟眼以為的損失輕微。關於這一點，本席認為法國行政法院在Benjamin一案（CE 1933年5月19日，Rec 541）中所作的裁決是一個很好的例證。在該案中，一名右翼的發言人原定會在一個公眾集會中發表演說，但由於某些左翼團體揚言如果該名發言人確實發表演說，該團體便會擾亂公共秩序，因此市長禁止舉行該集會。行政法院裁定該項禁令無理可據。Nicholas Emiliou著The Principle of Proportionality in European Law (1996年) 一書第98頁把行政法院的部份裁決內容翻譯成英文，當中包括以下一段：
雖然上述說話所針對的是某種特定情況，但其背後的理念是普遍地適用的。 163.並無證據顯示採取未至於禁止舉行公眾集會或遊行的管制措施定必無效。這些措施較發出禁令溫和，因此本質上較難受到憲法質疑。 164.一個國家若然採取減損基本權利或自由的做法，便有責任提出理據以作支持。因此，該國家若然聲稱其做法是因應某些情況而採取，便須證明那些情況確實存在。正如萊索托上訴法院署理庭長Steyn在案例Seeiso v. Minister of Home Affairs 1998 (6) BCLR 765 (LesCA) 第777頁G至H指出，一個“保持警覺的法庭”不會支持上述一類聲稱，除非該等聲稱得到法庭“可以評估”的證據支持，才作別論。 165.上文提及的司法評估，使本席記起Atkin勳爵在案例Liversidge v. Anderson [1942] AC 206第232頁所堅稱的“法庭在有必要時可加以審查的條件”。審理該宗上訴的上議院其他成員則持不同見解。然而，在案例Nakkuda Ali v. Jayaratne [1951] AC 66中，樞密院已開始採取與上述成員不同的看法，而本席認為，在案例R v. IRC, ex parte Rossminster [1980] AC 952中，上議院本身已完全偏離上述看法。上議院直至1966年才宣告願意背離其先前所作的判決。若非如此，本席會傾向認為上議院在案例Ridge v. Baldwin [1964] AC 40中已完全偏離上述看法。Reid勳爵在該案中論及一項在運用方面可由法庭審查的客觀驗證標準所提供的保障，並表示：“本席不考慮本院在Liversidge v. Anderson一案中所作的非常特別的裁決。”（見該案彙編第73頁） 166.即使所依據的情況已獲證明存在，法庭仍須處理相稱性的問題。在案例R v. To Kwan-hang [1995] 1 HKCLR 251中，上訴法庭根據人權法案作出判決。在該案中，除非警方設置警戒線加以阻止，否則一大群示威者將直接向一座大廈擠壓過去，導致他們受傷。本席在該案彙編第259頁I指出，警方所設置的警戒線是與該項風險“相稱的反應”。 167.在案例X v. Commission of the European Communities [1994] ECR I-4737中，歐洲共同體法院曾討論相稱性的問題。該法院在該案彙編第4790頁說：“可對基本權利施加限制，條件是這些限制事實上須與為著一般公眾利益的目標相符，以及就所追求的目標而言不會構成不相稱和不能忍受的、且正正侵犯受保障權利的本質的干擾”。 168.Diplock勳爵在一宗上議院案例R v. Goldstein [1983] 1 WLR 151第155頁B更扼要地說明同一點：“如果使用胡桃鉗已可軋碎堅果，便不得使用蒸氣錘。”本席欲補充說，當你所做的事會影響到基本權利和自由之時，尤其須顧及相稱性。上議院在兩宗近期案例R v. A (No. 2) [2002] 1 AC 45和R v. Shayler [2003] 1 AC 247中都曾討論這一點。R v. A一案涉及一項對公平審訊的保證造成衝擊的立法措施，而Steyn勳爵指出問題在於有關措施是否“過度地減損該項保證”（見該案彙編第65頁H）。在R v. Shayler一案中，Bingham of Cornhill勳爵在論及英國上訴法院在案例Associated Provincial Picture Houses Ltd v. Wednesbury Corporation [1948] 1 KB 223中所訂定的做法與採用相稱性準則的做法的分別時引述了Daly一案。Bingham勳爵在該案彙編第272頁E至F表示：“對於任何基於公約權利受到侵犯的指稱而提出的司法覆核申請，法庭現在進行覆核時會更加嚴格和深入，其程度將甚於以往前被認為可以容許的程度”。 169.相稱性一詞或許已少人提及，但實際上並非前所未見。《大憲章》（Magna Carta）（於1215年簽立及於1297年獲確認為永久法規25 Edw. I）亦考慮到相稱性的問題，並規定“按犯罪之程度科以罰金”。較新近的例子是Nicholls of Birkenhead勳爵在兩宗上議院案例中所發表的寶貴意見。在案例Reynolds v. Times Newspapers Ltd [2001] 2 AC 127第200頁F，他指出用以削減發表自由的方法“必須與尋求達到的目的相稱”。而在案例Polanski v. Condé Nash Publications Ltd [2005] 1 WLR 637 第642頁B，他表示留意到相關案例法的發展方向，並指出“法庭日益認識到有需要採用相稱性準則。” 170.確定性、必要性和相稱性是互相配合的。與確定性一樣，相稱性能夠防止有關當局任意妄為。案例Hentrich v. France [1994] 18 EHRR 440涉及以下爭議：稅務局行使一項優先購買權利，是否違反《歐洲人權公約》第1號議定書第一條的保證？該項條文規定：“除非為着公眾利益並符合法律和國際法總則所規定的條件，否則任何人的財產均不得被剝奪”。歐洲人權法庭裁定當局行使上述權利乃違反該項保證，並指出“為了評估有關的干擾的相稱性，法庭會查看法律為防止有關當局任意妄為而給予的保障的程度。”（見該案彙編第470頁）Goff of Chieveley勳爵在一宗上議院案例Attorney General v. Guardian Newspapers (No. 2) [1990] 1 AC 109 第283頁H至第284頁A亦指出必要性隱含相稱性。 171.關於不確定的法律的不良後果，美國最高法院法官Brennan在該法院案例National Association for the Advancement of Colored People v. Button 371 US 415 (1963年) 中所宣告的意見值得謹記。他表示“揚言作出制裁猶如實際施以制裁，兩者均可有效地阻嚇人們[行使自由]。”（見該案彙編第433頁）英國樞密院在案例de Freitas v. Ministry of Agriculture [1999] 1 AC 69 第79頁A至C亦引述該段意見。案中樞密院審理一項針對言論自由的限制，而樞密院各位法官引述Brennan法官的意見，並據之而指責該項限制的範圍和可能適用範圍過於廣泛。本席欲一提，在本院一宗關於公職人員行為不當的案例Shum Kwok Sher v. HKSAR (2002) 5 HKCFAR 381中，de Freitas一案是本院在作出判決時所曾參考的其中一宗案例。本院藉着該項判決，使公職人員行為不當這項普通法罪行免因有欠確定而違憲，做法是證明該項罪行的詳盡定義包括以往不曾獲完全說明的限制元素。 172.本院在Shum Kwok Sher一案中所參考的另一宗案例，是樞密院案例Ahnee v. Director of Public Prosecutions [1999] 2 AC 294。當一項法例看來准許限制任何憲法權利或自由，但該法例本身有欠明確的時候，任何人均不能對該權利或自由寄以相當的信心。正因如此，在Ahnee一案中，Steyn勳爵宣告樞密院的意見時提到“關於確定性的隱含憲法保證”（見該案彙編第306頁H）。這項憲法保證就其他所有保證作出保證。 173.Shum Kwok Sher一案並非本院依據法律確定性的原則作出判決的唯一案例。在一宗關於簽保的案例Lau Wai Wo v. HKSAR (2003) 6 HKCFAR 624中，本院亦基於相同原則作出判決。案中本院非常任法官施廣智勳爵在第648頁F至H指出：
174.正如上文提述，本案所涉的每項受質疑計劃的指明目的，都是“為維護國家安全或公共安全、公共秩序或保護他人的權利和自由”。除了“公共秩序”的概念有欠明確和難以捉摸外，其他概念本身都沒有問題，但單憑這一點並不足以提供足夠保障。即使一項概念具有價值，這本身亦不足以支持利用該項概念的名義而訂立一項未經任何闡明或充分闡明的權力來限制某項自由。這種權力不但會危及該項自由，而且會使人對該項概念產生懷疑。 175.因此，一項法規單單指明其所擬達到的目的，並不足夠。法規還須指明其提供何等方法以達到該等目的。在案例Nationwide News Pty Ltd v. Wills (1992) 177 CLR 1中，負責主審的澳洲高等法院首席法官Mason指出“指定目標或目的與法律所選擇的用以達到該目標或目的的方法之間，必須有合理的相稱性”（見該案彙編第29頁）。 176.如果一項措施對一項憲法保證造成影響，法庭便必須倍加謹慎地審視該項措施旨在達到的目的以及為達到該等目的而提供的方法。為着應付憲法質疑，行政當局必須“經嚴格審查後證明”有必要使用所選擇的方法，因為任何比該方法造成較小影響的做法均不足以解決問題。上述引號內的字眼，乃借用自美國最高法院法官Kennedy在案例C & A Carbone, Inc. v. Clarkstown 511 US 383 (1994年)中所宣告的意見，他在解釋市政府須怎樣做以證明不注重跨州份商業活動而較優待本地業務或投資屬正確做法時便曾使用上述字眼（見該案彙編第392頁）。嚴格審查的做法與英國上議院成員Nicholls of Birkenhead勳爵在案例R (ProLife) v. BBC [2004] 1 AC 185中所採取的做法互相呼應。該案涉及針對一項基本自由 — 即言論自由 — 的一項限制，而Nicholls勳爵在該案彙編第224頁C指出，這種限制“須由承擔重大監督職責……並作為獨立和公正的機構……的所有相關部門 — 尤其是法庭 — 嚴格審查。” 177.正如澳洲高等法院首席法官Dixon及法官Fullagar、Kitto和Taylor在案例Collier Garland Ltd v. Hotchkiss (1957) 97 CLR 475第486頁指出：“法律和行政做法不得混淆”。對於限制人們行使基本權利和自由的權力，不管該權力被說成如何神聖，該權利和自由的安危也不能繫於純粹希望或期望該權力永遠不會被濫用。在一宗關於逗留期限的案例Prem Singh v. Director of Immigration (2003) 6 HKCFAR 26中，受到憲法質疑的法定條文看來使一項憲法權利受到一項行政酌情權規限，而本院最終廢除該項受質疑的條文。 178.如果某項權力很可能限制人們行使基本權利或自由，則能夠妥善地保障人權的憲法便須對該權力施加明確和謹慎的限制，以防止有關當局專斷地或不相稱地行使該項權力。此乃法治的要求。法治有此要求，目的是維持一個“法治而非人治的政府”，這是美國最高法院首席法官Marshall在案例Marbury v. Madison 5 US 137 (1803年) 第163頁的名言。Salmond on Jurisprudence (第12版，1966年) 一書的作者於該書第65頁亦解釋，“法治的政府較人治的政府可取，不僅是因為其不確定性較低，亦是因為它可使市民的福祉不致於任由其他人操縱。”在Law Making, Law Finding and Law Shaping (Basil S Markesinis主編) (1997年) 一書第161頁，德國聯邦憲法法庭庭長Limbach指出德國的基本法已“藉著支持法律而解決權力與法律之間長久以來的緊張狀況”。本席認為，上述意見正好說明法治的成果及法庭所必須維持的東西。一項自由若然並非絕對，便可受到規限，但即使如此，也不應成為“受人規限的自由”，而是應一如Wright勳爵在案例James v. Commonwealth of Australia [1936] AC 578中宣告樞密院的意見時所表示般，成為“受法律規限的自由”。 179.上述觀點的重要性，就集會自由而言尤為顯著，因為正如本席在本判詞早段指出，市民如欲表達一些反對行政當局的政策和做法的意見，通常會行使這項自由。集會自由須獲保障，使行政當局不會被誘使壓制這項自由，以及讓人看到這項自由是行政當局無法壓制的。法律的不確定性很自然地會加強這方面的引誘，從而無可避免地使行政當局更易於作出壓制。在加納當地一宗案例New Patriotic Party v. Inspector General of Police [1996] 1 CHRLD 5中，加納最高法院須處理一項法定計劃，它規定公眾集會和遊行須有准許證。法院裁定該計劃並無對准許證制度發出足夠指引或作出有效管制，並指出該項計劃有被用來壓制基本權利的危險，因此將該項計劃廢除。 180.所有法庭都明白警方所面對的困難。就此而言，本席欲一提案例Redmond-Bate v. DPP [2000] HRLR 249。在該案中，英國皇座法庭分庭撤銷一項關於妨礙警務人員執行職責的定罪判決。該控罪指被告人違反該名警員的命令，繼續在一所大教堂前向懷有敵意的群眾宣道。上訴法院法官Sedley在該案彙編第259頁說：
181.一個自由的社會難免會強烈要求其警務人員具備耐性和其他良好素質。警方有時須當場作出困難的決定，有時則可較從容地作出決定。某些決定由較低級的警務人員作出，例如一名員佐級的警員；有些則由高級警務人員甚或警務處處長本人作出。法律的確定性對警方很有幫助。在To Kwan-hang一案中，本席已持此看法。本席在該案彙編第258頁I指出，“縱使警務人員有需要作出判斷，但他們作出判斷的權力範圍須謹慎地予以界定。”否則，既要維持秩序又要保障自由的警務人員，會感到無所適從。 182.美國最高法院在案例Smith v. Goguen 415 US 566 (1974年)中所發表的意見中予人最深刻印象的，也許是Powell法官所使用的“沒有標準的範圍”一詞（見該案彙編第575頁）。然而，就本案的目的而言，本席欲引述該意見中的以下一段（見該案彙編第581頁）：
有關標準也許不可能經常達到極精確的程度，但仍有需要達到相當精確的程度，而且應依據有利於自由的參考標準。 183.AW Bradley and KD Ewing: Constitutional and Administrative Law (第13版，2003年) 一書的作者恰當地提出了一項“現代民主社會的問題”，並在該書第456頁指出，造成這個問題的原因是“既有需要確保警方有足夠措施保護公眾，但同時不能向警方賦予使其受負責保衞的自由受到損害的權力”。這個目標不能藉含糊的法律達到。為達到這個目標，法律必須詳盡而清晰地表述，使人們可以清楚明白其內容。關於法律的確定性，Serjeant Polland在案例Colthirst v. Bejushin (1550) 1 Plowden 23（第25頁）和75 ER 36（第40頁）中向民事法庭提出論據時作出了生動的描述，他說“確定性是安寧之源，不確定性則是爭辯之源，而後者是本國既明智且有遠見的法律向來致力防範和阻止的。”用以在維持治安和尋求和諧之餘保全自由的方法當中，法律的確定性是不可或缺的一環。在一宗關於在香港出生的兒童的案例Director of Immigration v. Chong Fung Yuen (2001) 4 HKCFAR 211第223頁I，本院便曾指出，為達到上述目的，“法律既應明確，亦應是市民所能確定的。”在案例Halford v. United Kingdom (1997) 24 EHRR 523第544頁，歐洲人權法庭強調市民有權就法律的立場獲得“充分的指示”。 184.在案例SW v. United Kingdom(1996) 21 EHRR 363第399頁第36/34段，歐洲人權法庭表示不反對“透過在個別案件中作出司法解釋而逐步澄清關於刑事法律責任的規則，條件是隨之而來的發展須符合有關罪行的要素及可以合理地預期”。上述限制所指的對於確定性的要求，與本案有着直接關係，因為不遵行涉案法定計劃的人士會受到刑事制裁。話雖如此，法庭有必要避免令人覺得確定性在其他法律範疇中並不重要。在案例Shaw v. Director of Public Prosecutions [1962] AC 220第282頁，Reid勳爵在其所持的不同意見的結論中強烈地表示反對刑事罪行缺乏“我們在其他法律分支中所正確地重視的確定性”。但無可否認，在某些情況中，法律更有必要具備確定性或達到較高的確定程度。 185.如果有一類法例較任何其他法例更須清楚和謹慎地限定的話，那便是限制或容許限制市民行使基本權利和自由以及規定在行使有關權利和自由時超出限制的市民負上刑責的法例。載有在本案中受質疑的計劃的法例，便屬這一類法例。 186.本席在Shum Kwok Sher一案第390頁A至D發表以下意見時，便曾考慮到上述一類法例：
187.已呈交本院的資料包括《1997年總部命令第45號》第一部分，它由警務處處長於1997年7月1日發出，並標明“只供警方使用”。這份文件針對現受質疑的計劃的運作。假設這份為着向警務人員提供指引而發出的文件讓警員更清楚地明白有關情況，以及向有機會閱讀該文件的檢控官和法官提供有用資訊。但其他市民又怎樣﹖不遵行受質疑的計劃的人士會受到刑事制裁，因此必須謹記常設國際法院在案例Danzig Legislative Decrees Case PCIJ, Ser. A/B, No. 65, 1935第41頁發表的參考性意見。該法院在第53頁指出，根據有關的判令：
該法院又於第57頁指出，“每個人都必須能夠事先知道其行為是否合法或須否受懲罰。” 188.本席認為，關於法律確定性的其中一項最佳描述，是皇座法庭首席法官Mansfield勳爵在R v. Wilkes (1763-70) 19 State Trials 1075這宗曠日持久的訟案中論及剝奪法律保護時所說的話。他於1768年6月8日宣告判決時指出，“法律程序的規則和方法經過精明的計算，以免出現毫不知情和出乎意料的情況。”（見該案彙編第1102頁第一欄） 189.李柱銘先生指出，集會自由不外關乎以下問題，即為何一群人不能進行一個人能夠單獨進行的事情。本席認為，如果對於限制集會自由的做法提出該問題，則有關答案必須令人完全信服，否則有關限制將無法維持。 190.認為“並非絕對含糊者即屬充分確定”的想法，就合約法而言可以接受，就憲制法而言則不然。法庭只要信納與訟各方有意訂立合約，便會設法維持他們之間的協定，許多法律書籍亦己闡述各種可行的做法和技巧。然而，對於限制基本權利和自由的情況，法庭將以保護相關基本權利或自由為前提，絕不應設法維持有關的限制。 191.基於上述理由，本席駁回麥高義先生所提出的以下論點，即容許對基本權利和自由作出限制的法律除非絕對含糊，否則須被視為充分確定。該論據相當有力，但過於大膽。有關的法律需具備較高的確定性。 須充分予以限定，以符合憲法 192.法理學中不乏關於基本權利和自由可受何等限制的論述。正因如此，我們必須避免傾向認為市民只能享有在施加看似無傷大雅的限制後所餘下的基本權利和自由，因為這是本末倒置的做法。正確的做法是先確定相關基本權利或自由的性質，以及該權利或自由在一個自由社會中的作用；然後專注於使該權利或自由免受與其性質背道而馳的限制或阻礙其發揮（及讓人看到其發揮）最大作用的限制。因此，限制基本權利或自由的權力，必須清晰和謹慎地予以限定。 193.在與訟各方進行辯論期間，本席曾提出一項意見。本案所涉的受質疑的計劃涉及警方事先對集會自由這項基本自由施加限制的權力，並對違規人士施以刑事制裁。集會自由的性質與言論自由及新聞自由相似，是實行民主的重要成分，而歷史顯示行政當局往往對這項自由抱敵對態度。本席曾問麥高義先生有否任何其他類別的權力更須謹慎地予以限定﹖麥高義先生作出一位出色的憲法律師所會作出的答案，他說在本案中受到質疑的事先作出限制的權力在該方面“居於前列”。事實的確如此。 194.坦桑尼亞高等法院在案例Mtikila v. Attorney General [1996] 1 CHRLD 11中的判決，顯示世界各地的法庭均重視保障集會自由。為回應候任行政長官辦公室於1997年4月發出的《公民自由和社會秩序諮詢文件》，大律師公會執行委員會曾提交日期為1997年4月23日的書面意見，而該意見書不出所料地引述了上述案例。本案中受質疑的計劃，便是由上述諮詢文件引進的。坦桑尼亞的法規賦權有關當局管制集會，但同時包含一項保障，即規定只有當集會“相當可能即將”導致破壞社會安寧或對公眾安全或維持治安造成損害時，當局才可行使上述權力。坦桑尼亞法庭在處理一宗針對該項事先施加限制的權力的憲法質疑時，援引美國最高法院在案例Saia v. New York 334 US 558 (1948年) 中所作的判決及巴基斯坦最高法院在案例Shariff v. President of Pakistan PLD 1993 SC 473中所作出的判決，並裁定有關的權力符合“明顯及迫切的危機”的驗證標準，意即有關的實質罪惡必須極為嚴重及極有機會即將出現，當局方可為着公共治安而合理地有需要行使該權力。對比之下，第17條把合理地相信可能會破壞社會安寧視作支持阻止、制止或驅散公眾聚集的充分理由。第17條在對比之下處於下風。 195.本席應指出，1997年4月的諮詢文件提到“[《公民權利和政治權利國際公約》]就第二十一及二十二條下的權利施加的”限制。上訴法庭法官司徒敬正確地指出該項提述並不準確。該項國際公約和人權法案均無限制集會自由，它們反而限定那些可藉限制集會自由而保護的概念。餘下的關鍵問題便是：針對集會自由的限制須伴隨哪些其他保障才屬合憲﹖ 196.規管集會、遊行和示威自由的法定計劃可以採取許多不同的方式。因此，關於應採用何等方法限定這些計劃的問題，在訂立規範時會有所限制。然而，有數點是可以和應該提出的，包括：
事先施加限制的權力違憲 197.經審視受質疑的計劃和考慮有關法律後，本席現將回答警務處處長根據有關計劃事先施加限制的權力是否因已被充分限定而合憲這個問題。關於集會的計劃和關於遊行的計劃十分相近，因此本席在回答該問題時無須在該兩者之間作出區別。 198.警務處處長在受質疑的計劃下的權力所擬達到的各項目的，均不能被指為抵觸集會自由，而除了公共秩序外，其他所擬達到的目的不能被指難以捉摸。然而，一項概念即使並非難以捉摸，也可相當寬泛。以內容寬泛的法規來授予權利和自由是自然和恰當的做法，但容許權利和自由受到寬泛的限制卻會危及該等權利和自由。正如Devlin勳爵在其回憶錄Taken at the Flood (1996年) 第64頁清楚不過地指出，這類概念“有着成為壓制言論自由的依據的潛在可能性”。本席欲補充說，集會自由亦同樣有可能被如此壓制。 199.國家安全、公眾安全和公共秩序都是很寬泛的概念，而保護他人的權利和自由的概念的寬泛程度更甚，因為他人的權利和自由多不勝數。然而，受質疑的計劃並無說明警方限制集會自由的權力可以保護哪些權利和自由，而這是嚴重的遺漏。畢竟，即使人權法案所指的某些權利和自由（例如第七條所指的不因違約而被監禁的權利）亦非明顯地透過行使上述權力而受保護。 200.受質疑的計劃儘管涉及寬泛的概念及包含禁止的權力，但卻忘了指明必須按照有利於自由的準則來決定是否有必要採取行動以體現該等概念。受質疑的計劃並無表示，有關當局只有在不能依賴一般管制措施來達到所需目標時，才可行使該計劃所授予的事先施加限制的權力。除此之外，還有以下一個理由反對受質疑的計劃︰這些計劃包含對公眾集會和遊行施加條件的權力，但沒有具體指明而只是籠統地略述可施加何等條件。 201.誠然，廢除法例是別無選擇下的最後一著。法庭遇到一項含糊的法定條文時，第一步是試圖藉著詮釋法例來解決問題。這也是新西蘭上訴法院法官顧安國（現為顧安國勳爵）在案例Transport Ministry v. Alexander [1978] 1 NZLR 306第311頁所述明的做法。不過，正如Transport Ministry一案本身顯示，法庭有時無法藉詮釋法例而挽救法例條文，因此不得不宣告該條文無效。 202.有時一項法規可被理解為包含某些字眼。這一點亦獲本院在一宗關於普通法串謀罪的案例Chan Pun Chung v. HKSAR (2000) 3 HKCFAR 392中承認。然而，正如英國民事法庭首席法官Camden勳爵在案例Entick v. Carrington (1765) 19 State Trials 1029第1067頁中所發表的值得謹記的意見指出，法官“藉着施加限制而把一項不合法的權力鑄入當局……並非判決，而是立法。”司法機構的職責是宣告在何等範圍內可合憲地藉法規限制可予減損的權利和自由；立法機構的職責則是在如此宣告的範圍內決定應否制訂法定限制及（如應的話）制訂何等限制。因此，法庭不能藉詮釋法例而提供所需的保障，從而挽救警務處處長在受質疑的計劃下事先施加限制的權力。 203.此外，雖然市民可就關於行使該等權力的問題向上訴委員會提出上訴，但這也不足以挽救該等權力。提供上訴渠道並無解決該等權力欠缺確定性的問題。上訴機制充其量只是把不確定的權力的行使權由警務處處長或其受委人轉移到上訴委員會。在這方面，近期一宗關於容許針對就無限期拘留的決定向上訴委員會上訴的上議院案例A v. Home Secretary [2005] 2 WLR 87可以作為有用的參考。Nicholls of Birkenhead勳爵在該案彙編第132頁C表示︰ “無限期拘留的缺點亦不能藉着規定特別入境上訴委員會可進行獨立檢討而補救。委員會有條件審查國務大臣有否正確地行使其權力，但這些上訴所涉及的問題是法定權力是否存在及該種權力的廣度，而不是該種權力如何行使。” 204.最後，本席談到司法覆核。司法覆核亦不能挽救警務處處長在受質疑的計劃下事先施加限制的權力。司法機構保護憲法權利和自由的方法，是把限制該等權利和自由的權力予以規限，而不是把這種權力轉移到自己身上。正如Shaw of Dunfermline勳爵在案例Scott v. Scott [1913] AC 417第477頁指出，“把維持憲法權利的責任轉歸司法酌情權的領域，儼如把自由的根基由岩石轉移到沙粒上”。 205.基於上述理由，本席認為警務處處長在受質疑的計劃下事先施加限制的權力並無充分規限，因此宣告相關權力違憲，該等權力包括︰
本席並基於上述權力違憲而將之廢除。 206.即使沒有上述權力，警務處處長仍可向公眾集會和遊行的組織人提出建議，組織人往往亦會認為接受這些建議屬明智之舉。接受這些建議可避免發生的事情包括︰發生群眾災難的風險、警方為防止這種災難而須採取強硬行動的情況，以及參與者干犯阻礙公眾地方等罪行。以上所述只是部分例子。本席應補充指出，在我等獲告知的各項“條件”當中，有些看來更像是建議。 擴大聲音 207.與訟各方在本院席前提出的論據，完全沒有針對警務處處長根據第6(2)條所享有的權力，這項權力是關於奏樂的限度，或擴大、廣播、轉播或藉其他人為方法重播音樂、說話或其他聲音的限度。關於第6(2)條，本席只欲發表以下意見。這項權力可恰當地按照狹義解釋為樞密院在案例Francis v. Chief of Police [1973] AC 761中認為可以接受的權力，意思是這種權力保護並非願意收聽有關聲音的聽眾免受Pearson勳爵所稱的達到“無法忍受的強度”的“聽覺侵犯”（見該案彙編第773頁A）。 有權接獲通知的規定合憲 208.餘下的問題關乎警務處處長有權就公眾集會和遊行接獲通知的規定。第8(4)(b)和13A(4)(b)條規定，須交付警務處處長的詳情包括通知所涉的公眾集會或遊行的“目的及主題”。本席已非常審慎地考慮這項規定。這項規定是否意味着示威者的信息須被審查？本席最終達致以下結論︰關於“目的及主題”的規定有助於妥善地管制有關活動，使警方能夠評估有關的公眾集會或遊行可能會吸引多少人圍觀，以及會否引起須由警方應付的暴力反對行為等事宜。只要組織人只須就有關目的和主題發出概括性的通知，上述規定是可以接受的。 209.還有一個問題須予解決。關於公眾集會和遊行的通知規定的其中一項理解，是實施這些規定可以阻止自發性的示威，與市民所應享有的集會自由相悖。不過，這個問題可以藉着把有關規定理解為不涵蓋自發性示威而得到解決，而本席亦會如此理解該等規定。如果這構成按照狹義解釋該等規定，便由得它吧。解決了這個問題之後，關於通知的規定亦完全沒有問題。 210.關於公眾集會和遊行的通知規定，使警務處處長能夠作出適當的管制安排。這些安排符合組織人、參與者和普羅大眾的合法權益，使人們在某些一旦不受管制便可能致命的情況下得保安全。即使本席能夠忘卻蘭桂坊事件，當邵先生在庭上讀出《蘭桂坊報告》時，本席又憶起該事件。警務處處長有權接獲關於公眾集會和公眾遊行的通知的規定，既非不合理，亦無其他理由加以反對。因此，第8和13A條同屬合憲。有鑑於此，在第7條規定公眾集會必須在警務處處長已接獲根據第8條所作的舉行集會意向通知下才可舉行的情況下，該條文亦屬合憲。同樣有鑑於此，在第13條規定公眾遊行必須在警務處處長已接獲根據第13A條作出的舉行遊行意向通知下才可舉行的情況下，該條文亦屬合憲。 211.第17條訂立了方法以協助有效地強制執行警務處處長有權接獲通知的規定。既然警務處處長事先施加限制的權力違憲，第17條下與該等權力有關聯的部分亦須被廢除，但第17條下與該等權力無關的部分則繼續有效。藉着下文將加以解釋的方式，第17條下與該等權力無關的部分能夠協助強制執行警務處處長有權接獲通知的規定。 212.在顧及本席就第17條所作的解釋後，本席認為，根據第17條，未經通知的公眾集會和遊行分別違反第7條和第13條。本席在解釋第17條時，按照狹義解釋該項條文所賦予的權力，結果是，只有當未經通知的公眾集會或遊行令到警方若然不行使第17條下的權力便無法實行妥善的管制措施的時候，警方才可行使該等權力。如果組織人沒作出通知而導致上述結果，則第17條便會產生以下效力︰首先，它賦權警方阻止舉行、停止或解散未經通知的公眾集會和遊行。其次，它賦權警方作出或發出所需或適當的命令，以及在行使阻止、停止或解散的權力時使用合理的武力。第三，它賦權警方禁止人們進入公眾地方以及封閉公眾地方，以阻止未經通知的公眾集會或遊行在該公眾地方進行。最後，它賦權警方使用合理的武力以阻止任何人進入或逗留在已封閉的公眾地方。此等權力並非事先施加限制的權力。只有在非自發性的公眾集會或遊行在未經通知下舉行，使警方不能實施妥善的管制措施時，警方才會行使上述權力。這些權力並無抵觸集會自由，因此合憲。 213.現假定組織人已就公眾集會或遊行發出通知，而警方亦為着組織人、參與者和一般公眾的合法權益而作出安排，以妥善管制有關的集會或遊行。故意阻撓警務人員實施該等安排，可構成故意阻撓在正當執行職務的警務人員（觸犯《侵害人身罪條例》（香港法例第212章）第36(b)條）的罪行。故意阻撓警務人員因組織人沒作出通知而被迫行使第17條下的權力，亦可構成上述罪行。 第17A條（訂立刑事罪行的條文）違憲 214.正如本席在上文解釋，警務處處長有權接獲通知的規定，可藉採取一些合憲的方法而強制執行。然而，本席不會把第17A條包括在內。純粹從語言的角度來考慮，第17A條的某些部分或可被理解為實際上訂立不作出通知的罪行，而這些罪行與警務處處長事先施加限制這項違憲的權力並無關聯。不過，正如樞密院在案例Attorney General for Alberta v. Attorney General for Canada [1947] AC 503第518頁指出︰ “真正的問題是：獲保留的部分與被宣告為無效的部分是否牢不可分，以致獲保留的部分不能獨立存在；或像有些人所表述般，經中肯地作出全面檢討後，可否假設立法機關本來就會制訂獲保留的部分而根本不會制訂越權的部分。” 樞密院把上述意見形容為“為人熟悉的驗證標準”，並在一宗近期案例IJCHR v. Marshall-Burnett [2005] 2 WLR 923第934頁H至第935頁A援引該項驗證標準。樞密院的大法官並在該案彙編第935頁B引述愛爾蘭最高法院首席法官Fitzgerald在案例Maher v. Attorney General [1973] IR 140第147頁所闡述的類似驗證標準︰ “但假如獲保留的部分與被裁定為無效的部分牢不可分，以致獲保留的部分不能獨立存在，或假如獲保留的部分未能反映立法意圖，則該部分便不能被分割出來和獲給予憲法效力。” 215.本席認為，第17A條與警務處處長事先施加限制這項違憲的權力過於牢不可分，以致在那些歸因於該項條文的權力之外的餘下部分不能獨立留存。套用一宗關於居留權的案例Ng Ka Ling v. Director of Immigration (1999) 2 HKCFAR 4第37頁D的說法，第17A條並非“獨立於”那些權力。撇開其他事情不談，有誰可以說，立法機關縱使知道那些權力違憲，但仍然會制訂第17A條所載的罪行和罰則？本席認為，第17A條與警務處處長事先施加限制這項違憲的權力一同站不住腳。本席宣告第17A條違憲並將之廢除。 結論 216.本席對所有擬備和提出各項論據的人士表示謝意。 217.基於前述理由，本席就受質疑的計劃作出以下裁決︰警務處處長有權就公眾集會和遊行事先接獲通知的規定，乃屬合憲。這項規定可藉本席在上文指出的各種方法而強制執行，但不得藉第17A條下的刑事制裁而強制執行。警務處處長事先施加限制的權力乃屬違憲，而有關的刑事制裁亦面對同一命運，即同屬違憲。因此，本席判本上訴得直，將各項定罪判決和簽保命令撤銷，理由是下級法庭在判各名上訴人有罪時所依賴的懲罰性條文違憲。至於訟費，本席命令第二和第三上訴人的訟費由法律援助署評定，並作出以下暫准命令，即三名上訴人全部獲判給其在本院和下級法庭招致的訟費。 終審法院首席法官李國能︰ 218.本院駁回本上訴及維持各項定罪判決（本院常任法官包致金持異議）。與訟各方應分別於14天內提交書面意見，述明其所認為適當的訟費命令為何。
第一上訴人無律師代表 第二和第三上訴人︰由資深大律師李柱銘先生和大律師沈士文先生（由法律援助署委派何謝韋律師事務所延聘）代表 答辯人︰由資深大律師麥高義先生（由律政司延聘）、邵家勳先生和梁卓然先生（隸屬律政司）代表 [本譯文由法庭語文組專責小組翻譯主任翻譯，並經由湛樹基律師核定。] |
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