香港特別行政區 訴 鄧永義

HCMA 433/2014

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2014年第433號

(原沙田裁判法院案件2014年第1178號)

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判 案 書

1.上訴人否認一項「普通襲擊」罪[1]，在原審暫委裁判官（何俊堯先生）席前接受審訊，結果被定罪，處罰款1,500元。上訴人不服，就定罪提出上訴。

控方說法

2.控方曾傳召兩名證人，她們的證供由裁判官撮要如下[2]（但控罪只針對上訴人在巴士上的行為[3]）：

「5. 於2013年7月11日，陳女士（控方第一證人）及其朋友卓雅麗女士（控方第二證人）受朋友LOUIS的邀請到西貢遊船河。由於LOUIS是一名消防員，因此亦邀請了他的同事一同遊船河，當中包括被告人。

6. 陳女士指出，被告人在船上已不停滋擾她。陳女士記不起有沒有與被告人交談、玩樂或游水，但指出在她上、下船去游泳時，被告人已不停用水潑她，亦曾拍打她的頭、肩膊及手臂等。當時，陳女士感覺煩擾、不願意，因此曾向被告人作出提示，並詢問被告人『做乜事』、『唔好再攪我』等，但被告人只是對她笑。

7. 在遊船河結束後，當陳女士在299號巴士站排隊候車時，看見卓女士排在較後位置，於是便邀請卓女士上前。這時候，陳女士才發現被告人原來與卓女士在一起。

8. 在隨人龍上車時，陳女士突然感到被人在其背部下腰位置上下『掃』了兩三秒（近似向前推、稍為推得動一個人的力度），於是馬上退縮、回頭，結果見到被告人的手仍未縮回。陳女士感到不舒服，因她本身不認識被告人，認為即使是親人也很少這樣做，加上被告人沒有詢問過陳女士可否這樣做。陳女士表示不會允許被告人這樣做，亦詢問被告人為何這樣做。

9. 上了巴士後，由於人多，只剩下最後排通道旁邊反方向的座位，因此陳女士便坐到該位置。當時，卓女士站在陳女士旁邊，而被告人則站在卓女士的另一邊。陳女士指出，在巴士行駛途中，被告人在沒有原因的情況下，突然伸手去拍打她的頭（頭頂位置）一兩下（力度不輕，但未至於痛楚）。陳女士於是再問被告人為何這樣做，並吩咐被告人不要再拍打她的頭。但被告人沒有任何反應，只是在笑。

10. 其後，當陳女士與卓女士在交談時，被告人又用手向上輕力掃了陳女士的左前臂一下。陳女士不喜歡被告人這樣做，於是詢問被告人為何這樣做，並叫被告人不要再騷擾她。被告人只是笑。當時，陳女士意識到被告人可能喝醉了，因她嗅到被告人身上的酒氣，亦回想起被告人曾在船上喝啤酒。

11. 陳女士為防被告人再騷擾她，便沒有再與卓女士交談。但由於太累的關係，所以她睡著了。就在陳女士睡覺其間，突然感到有人由下巴底部向上輕力掃了她的下巴一下，並因此而驚醒了，張開眼，見到被告人縮回他的手。陳女士因此感到十分不舒服，再問被告人為何這樣做，並叫被告人不要再騷擾她，但被告人都是沒有反應。

12. 到被告人差不多下車、巴士停下來的時候，陳女士指被告人再次如較早前般從後伸手拍了她的頭兩次（力度較之前大），於是陳女士便用手上的扇子去拍打及擋開被告人的手。另外，被告人又再掃了她的下巴三次，而且越伸越入；被告人每摸一次，陳女士都以手上的扇子去拍打被告人，但被告人沒有退縮。於是，陳女士只好自己傾向右方退縮，但被告人依然將手再伸進一點去摸陳女士的下巴，而且越摸越大力。陳女士不明白為何自己不認識的被告人可以這樣打她，因此便大聲喝駡被告人，並詢問被告人為何要這樣做。之後被告人便衝了下車。

13. 陳女士指出，她不同意亦不允許被告人的行為。

14. 卓女士指出，在遊船河途中，陳女士、被告人及她自己都與其他同行的人『有傾有玩』，如玩沙灘排球、游泳、玩啤牌（陳女士沒有參與）等。遊船河結束後，卓女士與被告人在巴士站見到陳女士，於是便上前一同排隊。在巴士上，卓女士大部分時間在與陳女士交談。

15. 在巴士途中，卓女士指見到被告人突然伸手拍打了陳女士的頭一下，當時陳女士有責罵被告人，並詢問被告人為何這樣做，但被告人只回答說『玩吓啫』。之後卓女士及陳女士均沒有再理會被告人。

16. 其後，在被告人下車前，卓女士又再看見被告人伸手去摸（近似以兩三隻手指捉住）陳女士的下巴。卓女士指出，當時陳女士的反應很大，包括尖叫、爭扎、並不斷以手持的扇子去拍打及撥開被告人的手、叫被告人放手等等；但被告人沒有反應，只是在笑。過程維持了10 秒左右，被告人才把手收回，之後很快便下了巴士。」

辯方證據

3.上訴人沒有作供，也不傳召證人。

原審裁決

4.裁判官裁定上訴人罪成，理由如下：

「20. 控方主要的證供來自兩名控方證人。事實上，對於兩名證人所指稱被告人曾作出的行為，辯方在盤問其間並無提出任何爭議。辯方主要是針對兩名證人的證供可靠性作出批評。

21. 首先，就陳女士而言，辯方指她對被告人及/或事件所抱的負面情緒，有可能影响了其證供的可靠性，例如，陳女士在其證人供詞形容被告人是『拍』她的頭，但在庭上卻將之形容為『拍打』；又例如，盤問下陳女士同意沒有向被告人提出反對，但在覆問下卻又表示有提出過等等，均可見陳女士提供了較情緒化、對被告人不利的答案。

22. 誠然，陳女士確曾表示她即使在作供時對被告人及/或事件仍然反感；但根據其證供，這實在並不令人感到奇怪，亦不能單憑這一點就推定她的證供不可靠。本席認為，更重要的是綜觀其證供的整體然後作出評估。

23. 對於辯方所舉的例子，事實上陳女士在作供時已清楚指出她認為『拍』與『拍打』兩者根本沒有分別；就此，本席亦看不到兩者之間的差異對陳女士的證供有任何影响。而就究竟陳女士有沒有向被告人表示反對一點，陳女士其實並非在覆問下才初次提出的，而是早在主問時已不下一次提及，另外在覆問時亦清楚表明只是其證人供詞沒有提到有關事情。從辯方所列舉的事例，本席並未看到陳女士的情緒對其證供的可靠性帶來任何影响。

24. 在盤問下，辯方亦曾指出陳女士的證供與其證人供詞所載的內容有所出入。但這些所謂的出入，其實亦只是陳女士在庭上對事情的進一步描述，事件的重點根本沒有任何改變；而根據陳女士所述，有些細節亦只是替她筆錄供詞的警員表示不用記錄在證人供詞上，才會導致這些所謂的出入的出現。不能忽略的是，正如陳女士所指出，在回想的過程中她曾冷靜地想過有關事情，而且事情對她而言十分重要，因此亦一定會記得清楚。

25. 就卓女士的證供方面，辯方亦批評她所指的陳女士曾『尖叫』一事，陳女士從未提及，因此卓女士可能是把事情經過記錯了，導致其證供不可靠。

26. 根據陳女士的證供，雖然她確沒有以『尖叫』來形容自己的行為，但她亦曾表示在相關時候『大聲喝駡』過被告人。本席認為這只是兩人就事情描述上的差異，不論『尖叫』或『大聲喝駡』，都是旨在說明陳女士曾對被告人的行為作出抗拒的反應。事實上，就同一事件，兩人均清楚指出，針對被告人的行為，陳女士曾以扇子拍打被告人的手。本席認為，兩人的證供不但沒有任何分歧，相反地更是互相配合的。

27. 本席已細心考慮過兩名控方證人的證供，亦觀察了她們作供時的神情舉止。整體而言，本席認為她們的證供合情合理，互相配合，是實話實說、誠實可靠的證人，而她們的證供在盤問下亦未有動搖。本席信納她們的證供道出了事實和真相。

28. 此外，本席亦已細心考慮辯方所提出的兩項論點。

29. 首先，辯方指控方有責任證明陳女士並沒有同意被告人的行為。

30. 就這一點，正如辯方陳詞指出，只有陳女士可以告知法庭。基於本席已接納的陳女士的證供，每當被告人拍打、掃或觸摸陳女士後，陳女士都會責問被告人為何這樣做，並要求被告人停止。明顯地，陳女士並不允許被告人以任何方式襲擊她。在此情況下，本席認為控方已成功證明至毫無合理疑點，陳女士並沒有同意被告人的行為。

31. 另外，辯方亦引用R v. Brown & Others一案，力陳即使控方能證明案中缺乏同意，案中的情況亦只屬『嬉戲』，程度不足以受到刑法的監管。辯方指出，陳女士亦同意被告人有可能誤會了有關事件只屬嬉戲，加上有關動作的力度不大、不屬敏感位置、再考慮到動作本身等等，如果視本案為普通襲擊，是過份嚴苛。

32. 無可置疑，並非所有的觸碰均會構成普通襲擊罪。例如，在鬧市或人多擠迫的地方無可避免的觸碰、觸碰另一人以獲得他的注意、甚或是辯方提出的『嬉戲』等等，都可能構成例外的情況。對於這一觀點，控方並無異議。但正如辯方亦同意，是否屬於相應的例外情況，要視乎每宗案件的案情來作考慮。

33. 當然，本席並未忽略陳女士在盤問下亦同意被告人有可能誤會了有關事件只屬嬉戲這一點。可是，這只是陳女士的個人看法，只是眾多考慮因素之一。同樣地，本席亦沒有忽略卓女士的證供，指被告人在陳女士的責罵下，曾回答說『玩吓啫』。

34. 但除此之外，本席亦考慮過事件的整體情況，包括：

i.. 陳女士及被告人均是成年人，並非兒童；

ii. 雖然陳女士與被告人並非完全陌生，但亦只是第一次見面；

iii. 當時遊船河活動已結束，陳女士及被告人只是偶然再次碰面，因而一起乘搭涉案的巴士；

iv. 對於被告人的行為，陳女士已多次（包括在乘搭巴士之前）向被告人表示抗拒，甚至以扇子拍打被告人的手，但被告人仍一而再、再而三的騷擾陳女士；及

v. 被告人的行為，特別是掃手臂及觸摸下巴，雖不涉及敏感位置，但亦非一般朋友，甚至如陳女士所說『親人之間會做的事』。

35. 綜觀本案中的所有情況，尤其是上述各點，本席認為被告人對陳女士所作出的行為，已超出了辯方所指的『嬉戲』的範圍。

36. 根據本席已接納的證供，被告人在巴士上曾先後拍打陳女士的頭部一兩下、用手向上掃了陳女士的左前臂一下、掃了陳女士的下巴一下、以及在差不多下車時，又伸手拍打了她的頭兩次、掃了她的下巴三下。毫無疑問，被告人的行為屬於襲擊，並且是帶有相關意圖行事。陳女士對被告人的行為每一次均有表示抗議，但未獲被告人理會。如上述，控方亦已成功證明案中陳女士並沒有同意被告人的行為；同時，被告人的行為亦已起出了『嬉戲』的例外情況。

37. 因此，基於上述原因及本席接納的證供，本席裁定控方已舉證至毫無合理疑點，被告人罪名成立。」

上訴理由

5.上訴人投訴，原審辯方大律師「嚴重不稱職」（flagrantly incompetent）。投訴的關鍵在於後者給前者不要作供的建議。

討論

原審的辯護策略

6.辯方在原審時的三重辯護理由，已清晰地顯示在裁判官對本案的分析。它與原審辯方大律師為本上訴所提供的誓章吻合。誓章第4段有以下的描述（當時大律師正在與上訴人作審前會議）[4]：

“4. …. I also explained my tactics to Tang: first, on paper[5], PW1 never expressed any withdrawal of consent. But this point would have to depend on the actual evidence she would give in court. Tang understood and agreed to this defence. Second, there was in law a defence of horseplay, and I discussed the legal principles at paragraphs 267E to F in R v Brown [1994] 1 AC 212 with Kelvin[6]. Kelvin agreed with me. I explained in Punti to Tang that the defence of horseplay was on the ground that, as per Lord Mustill, ‘criminal law cannot be too tender about the susceptibilities of those involved. I think it hopeless to attempt any explanation in terms of consent …. Once again it appears to me that as a matter of policy the courts have decided that the criminal law does not concern itself with these activities, provided that they do not go too far.’ I said it was a policy consideration, and plainly what was alleged by PW1 and PW2 did not go too far. In other words, this horseplay defence could be argued without Tang giving evidence to contradict PW1 and PW2[7]. Tang understood it and agreed this defence as well. Third, PW1 was simply over-reacting, and therefore the court could not overlook the possibility of a mistaken belief in consent. Tang understood it and agreed this defence as well.”

不作供的確實建議

7.同一誓章的第7段也解釋了大律師建議上訴人不作供的理據。當時已是審訊中段，控方舉證完畢，上訴人要作最後決定[8]：

“7. At about 11.30 am, the court ruled there was a case to answer, and adjourned for the morning break till 12.15 pm. We had some 45 min break. I met Tang again together with Kelvin and Birney[9] at a small conference room outside the courtroom. I explained to Tang that the trial went quite as we planned. PW1 was exaggerative, admittedly extremely emotional even as at trial date, and PW1 agreed that she did not express her withdrawal of consent. PW1 orally confirmed that it was possible for Tang to have had a mistaken belief of horseplay going on. The versions given by PW1 and PW2 had different aspects which could show that PW1 was just too exaggerative. The cross examination achieved sufficient foundation under the abovementioned tactics. I advised again the pros and cons of giving evidence, and that there was no tactical reason for Tang to risk giving evidence. I suggested Tang not to give evidence nor call any witnesses, subject to Tang’s own decision. Tang understood well, and made the final decision not to give evidence nor call any witnesses ….”

粗野嬉戲的適用

8.其實，作為對襲擊罪的辯護理由，「粗野嬉戲」（rough horseplay）必須得到受害人的同意。如果受害人實質上不同意，被告則須證明自己真誠相信受害人同意。當然，被告這個信念只須真誠而無須合理。上述三個原則早已確立於英國上訴庭的案例R v Terence Jones (1986) 83 Cr App R 375。

9.Brown案涉及自願的性虐行為。它與「粗野嬉戲」無關，也沒有把剛提到的三個原則推翻。上議院司法委員會在該案的裁決是若然被告在缺乏正當理由（即性虐待）的情況下對受害人造成既非短暫又非微不足道的傷害，那麼受害人雖則同意被告的行為也不能構成有效的辯護理由。至於Lord Mustill，他在Brown案不但持少數意見，他在該案的不一致裁決也只有一個中心點，即除非對身體造成嚴重傷害，否則在私下進行而又得到對方同意的性虐行為不應構成襲擊罪。

10.由此可見，就「粗野嬉戲」而言，受害人同意，又或被告誤以為受害人同意，始終是不可或缺的元素。Lord Mustill被原審辯方大律師所援引的只是長長的討論中的一段。這段文字旨在指出，受害人同意與否，有時根本是偽議題，因為就算受害人實質不同意，法庭也會基於政策，在某類型的事件把真誠相信受害人同意的概念引入作辯護，就好像Terence Jones案一樣（男生在學校操場把同學拋高跌下）。Lord Mustill這樣說，是要以此作為跳板而推演出刑法無需事事介入的結論，理由是刑法也會受政策影響。

11.原審辯方大律師因Lord Mistill的一段話而認為可以Brown案作辯護，是誤解了那段話的內容。大律師誤以為Lord Mustill在闡明有關「粗野嬉戲」的法律但Lord Mustill卻只是以Terence Jones等案件為例而指出刑法也會有政策傾向。因此，大律師指「粗野嬉戲」的辯護可於陳女士表明反對有身體接觸的情況下仍然成立是錯的；他指上訴人因而不用作供也不正確[10]。

控方證人的具體證供

12.原審辯方大律師建議上訴人不作供的另一原因，是因為控方證人（尤指陳女士）的證供質素欠佳，無須多此一舉。大律師對控方證人的批評如下[11]：

（一）陳女士在盤問下承認，她從未以口頭方式告訴上訴人她不同意有身體接觸。

（二）陳女士在盤問下承認，上訴人有可能誤會了雙方正在嬉戲。

（三）陳女士在盤問下承認，就算事隔一年，她仍然對上訴人的行為感到反感。這點，再加上陳小姐在庭上的證供與（a）她的筆錄及（b）卓女士的證供有出入，當可顯示陳女士在誇大其辭。

13.問題是，大律師的判斷是否正確？

14.我在閱卷後的答案是“否”：

· 陳女士承認沒有用說話告訴上訴人她不同意被觸碰身體，只出現在盤問後期的一個對答[12]。在此之前，包括在前段的盤問，陳女士都一直堅持著她的說法，即從船上開始，她已不斷抗議（例如是說「唔好搞我」），但上訴人卻繼續騷擾她。

· 陳女士在覆問時解釋，她指自己沒有向上訴人抗議，只是誤會了辯方的問題。她以為辯方還在盤問她有關筆錄沒有記下抗議的事，所以她便承認了[13]。

· 從錄音謄本可見，在上述的對答出現之前，辯方的確在盤問陳女士為何她的筆錄沒有記載她曾抗議的事[14]。

· 同樣，上訴人誤以為雙方在嬉戲的問題，是盤問結束前倒數第四條問題[15]。在此之前根本沒有有關的議題出現。陳女士在同意了有誤會的可能之後亦隨即補上了一句指她不同意上訴人有誤會屬合理[16]。

· 陳女士在覆問時解釋，她指上訴人有可能誤以為雙方在嬉戲，是因為大家在參與一個活動。她不認為這個誤會合理，則因為她根本不認識上訴人，上訴人不能以他對事情的理解強加與她身上[17]。

· 至於陳女士據稱與自己的筆錄及卓女士的證供不同，又或因仍覺反感而把事情誇大的指控，裁判官已在《裁斷陳述書》作過詳細的分析[18]，這裡無需重複。

15.我認為，陳女士和卓女士的證供是強而有力的。原審辯方大律師認為控方證人的證供不攻自破，則令我非常費解。

16.這個誤判的重要性在於，陳女士既然毫不動搖地指出，騷擾的事始於船上，而又在她的不斷抗議下繼續，那麼，除了上訴人親自作供之外，辯方根本就沒有證據基礎去指：（a）陳女士同意和上訴人有身體接觸；及/或（b）上訴人真誠（但錯誤地）相信陳女士同意與他有身體接觸。

17.大律師認為上訴人沒有作供的理由，是大有問題的。

辯方沒有向陳女士指出自己一方的說法

18.順便一提，根據上訴人在原審時的書面指示[19]，他與陳女士的身體接觸，只發生在巴士之上。然而，原審辯方大律師在盤問陳女士時卻從無就這個問題與她對質。換言之，大律師是接受了陳女士在這方面的說法。

19.大律師在我席前解釋[20]，這樣做是要奠定基礎，以至辯方能構建陳女士在巴士上同意有身體接觸，又或上訴人有此誤會的說法。他的意思是，若非接受陳女士的說法，硬稱上訴人在巴士上才有所動作，那將會太過唐突而不能支持辯方的辯護。

20.大律師的解釋，表面合理，卻經不起分析：

· 根據上訴人的指示，他在遊船河時和陳女士有接觸，例如是各自介紹、玩遊戲和共進午餐，只是沒有身體接觸。他還指自己對陳女士有好感。

· 根據上訴人的指示，他在巴士上的三個動作（拍頭、捏下巴、拍頭）非常克制，適可而止，而且每次都逗得陳女士很開心。

· 上述第一和第二點是沒有抵觸的。意思是，基於之前的交流，上訴人喜歡陳女士，在巴士上對她作出不太過分的身體接觸，而陳女士亦不反感，這是有可能的，並不如大律師說般唐突。

· 無論如何，大律師不能因應他心目中的策略需要而置上訴人的明確指示於不理。

· 大律師不把辯方的說法拿出來與陳女士對質，會影響上訴人的證供的可信性（如他選擇作供的話）。理由是，若然上訴人依照他的指示直說，他會被批評與辯方盤問陳女士時的說法不同。

21.原審辯方大律師的做法不禁令人懷疑他是否因某種原因一早認定上訴人無需作供。

上訴人不善作供的問題

22.上訴人向我確認，正如原審辯方大律師的誓章指出，他無論在兩次審前會議，又或在控方舉證完畢之後，都曾明確表示自己沒有信心在法庭作證。

23.此外，大律師在我席前重申，正如他在誓章指出，上訴人不但不善辭令，而且在敘事方面時有矛盾。那是他認為上訴人不宜作供的原因之一。

24.問題是，基於上文的分析，上訴人若不作供，辯方便沒有辯護的基礎[21]。

結論

25.就算上訴人作供，裁判官也極可能不信他。他不作供，卻無法真正替自己辯護。原審辯方大律師建議上訴人不作供，因此可被視為剝奪了後者獲得公平審訊的機會 (received less than a fair trial)。那是大律師是否「嚴重不稱職」的最終測試[22]。

判決

26.上訴人的上訴得直，定罪與判罰一併撤銷。

答辯人：由律政司高級檢控官黃俊賢代表香港特別行政區。

上訴人：由劉志華律師行轉聘鍾元富大律師代表。