香港特別行政區 訴 李子軒

CACC 113/2013

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2013年第113號

（原高等法院原訟法庭刑事案件2011年第408號）

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高等法院上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.申請人（李子軒）被控一項非法販運危險藥物罪。他否認控罪，並在高等法院原訟法庭暫委法官黃崇厚（原審法官）會同陪審團席前受審。

2.2013年3月7日，陪審團一致裁定申請人罪名成立後，原審法官在2013年3月8日判申請人入獄12年6個月。

3.申請人不服定罪，提出申請要求獲准就定罪上訴。經聆訊後，本庭駁回申請。以下是本庭的判案理由。

控方案情

4.控方案情十分簡單。2011年6月10日晚上，警員在旺角渡船街330號順景大廈A座24樓A4室（該居所）門外截查申請人。當時申請人正返回該居所。據稱該居所是他和一名丁女士會間中居住的地方。

5.警員搜查申請人時，在他的短褲右前袋搜出4個可再封透明膠袋，袋內各有一個載有海洛英及“冰毒”的可再封透明膠袋。

6.從申請人身上搜出毒品分別為99.81克混合劑，內含75.37克海洛英及137.1克晶狀固體，內含133.61克“冰毒”。上述海洛英的零售價約為67,000元，而“冰毒”的零售價則約為97,000元。

7.申請人遭拘捕及在警誡下，作出以下回應：“阿Sir，啲「冰」同「四仔」我係幫朋友管住先，諗住賺佢1,000鈫水腳錢，啱啱返到嚟屋企就畀你哋拉咗。”

8.警員之後進入該居所搜查，但沒有發現任何可用作吸食毒品的工具或其他可疑物品。當時單位內有丁女士和一名男子（林啟明）。警員沒有拘捕他們。

9.警員將申請人帶返警署後，將搜獲毒品和拘捕申請人的經過補錄在記事冊。申請人同意補錄內容，並簽名作實。

10.其後，在錄影會面時，申請人再確認案發經過。申請人表示知悉“冰毒”和“四仔”都是毒品，是他替朋友保管的。申請人續稱其口中的朋友叫阿華，是在酒吧認識的。申請人表示他不能找到阿華，亦不知他的居所，但他能描述阿華的外形。

11.申請人亦指其身上的兩張電話儲值卡是作聯絡阿華用。

12.申請人重申是阿華要申請人保管毒品一會，而他稍後會取回及會給與申請人1,000元報酬。申請人指他是從阿華處取到毒品後不久便遭警員拘捕。

13.申請人亦指毒品原用報紙包裹着，他是打開報紙後將毒品塞入褲袋。

14.申請人表示知道自己取得的不是好東西，應該是毒品，否則別人不會給他錢來處理它。申請人亦有詳細交待自己的工作及取得涉案毒品的經過。

申請人的答辯理由和證供

15.申請人否認警方的指控。他作供自辯時，表示毒品並非在他的身上搜出。他指自己在返抵該居所時，被警員強推入室內。申請人指警員威逼他要他說出毒品收藏在甚麼地方。其後，有警員出示一個內有四包東西的膠袋。申請人更指警員威脅要拘捕他和其女友丁女士，結果他們遭警員帶返警署。

16.申請人指自己身上沒有毒品，更遑論有販運毒品。申請人力稱警員沒有警誡他，而他亦沒有作出任何招認。申請人指自己是遭警員威逼利誘才簽署有關記錄及抄下宣言，而其內容全屬虛言。

17.申請人更指錄影會面時，他所作的回應的內容部分是由警員教導，部分是自己虛構下作出的。

18.申請人指警員誣告他及插贓陷害他。申請人強調事發時，他所穿着的短褲右前袋太小，根本不足以裝載涉案的四包毒品。

19.申請人指案發當天由深圳經羅湖返香港，當時身穿一條黑色短褲。他指短褲袋口破爛，故丁女士曾替他修補，而修補褲袋後翌日就遭警員拘捕。

20.申請人指案發時自己打開該居所的門後，隨即遭兩名男子推入屋內。當時正在廚房煮飯的丁女士走出來和申請人站在一起。當申請人叫丁女士報警，但該兩名男子就說“唔使喇，我哋係警察”，並說稍後申請人便知甚麼事。

21.其後，警長到場指申請人“寸”，並向他出示搜查令。警長問申請人東西在哪裏，而當申請人表示不知他們所指是甚麼時，警長叫申請人不要“扮懵”，並要申請人交出“冰毒”。

22.數分鐘後，一名警員進入房間，將一個細黑色膠袋交給警長而黑色膠袋內裝有涉案的毒品。

23.申請人指當時丁女士的契仔林啟明居住在該居所內的另一房間，而林啟明有遭警員毆打。

24.申請人承認有在警員記事冊上簽名，但他不知內容，原因是他恐懼他和丁女士的關係曝光。

25.申請人力稱警員沒有在他的褲袋搜出任何毒品而他亦沒有作出過任何招認。他表示被帶返旺角警署後沒有向值日官投訴，原因是他害怕，不知道會發生甚麼事，亦不知道丁女士是否有被拘捕。

26.申請人指有按警員的指示，抄下宣言及簽名。申請人強調假若警員沒有說會拘捕丁女士的話，他不會願意簽名。

27.申請人亦指翌日他被帶往錄影會面房按警員曾向他說過的話，回應警長的提問，申請人強調會面時警長曾要他簽署過一張“貓紙”，而會面時，“貓紙”是放在桌上。

28.申請人力稱會面記錄的內容，除了關於他在“女人街”工作的性質外，其餘都不是真確，內容部分是按警員的指示，部分是他虛構的。

29.申請人事後有寫信去長沙灣警署投訴失去錢和飾物。他表示曾向探訪他的警員說出整件事件經過，亦有向廉政公署投訴，但最終沒有結果。

30.申請人指丁女士有吸毒習慣，而林啟明更有販毒記錄，但據他了解，涉案毒品都不是他們的。

31.申請人曾將他聲稱是案發時穿着的短褲（D5）呈堂，目的是證明該短褲的右前袋不能裝載涉案的四袋毒品。

32.搜出毒品的警員曾同意D5是案發時申請人穿着的短褲，但覆問時，該警員解釋他認得D5只是根據其款式、顏色、花紋及長度。該警員亦指出D5的左右袋大小不同，而右前褲袋曾經修改，因此他改稱D5並非申請人案發時穿着的短褲。

上訴理由

33.本案爭議全屬事實爭議。申請人對原審法官向陪審團的指引沒有任何投訴，但他指原審時代表他的吳敏生大律師失職。

34.申請人表示曾明確向吳大律師表明案發時穿着的短褲買回來後，因右袋破爛，曾作修補，而修補後的右袋特別細小，只能擺放一包香烟。申請人指曾指示吳大律師要將該短褲呈堂，及向法官要求將四包毒品放回膠袋後再放進短褲的右褲袋，以突顯褲袋的大小不足以放下涉案的四包毒品及強化其答辯立場，但吳大律師卻沒有按他的指示行事。

吳大律師的回應

35.就申請人的指控，吳大律師有存檔誓章作出回應。

36.吳大律師同意案情的重要環節之一是四包固體毒品是否從申請人的短褲的右前袋搜出，而原審時申請人聲稱在案發時穿着的短褲D5亦有呈堂，原因是他提醒申請人要這樣做。

37.但吳大律師指出涉案的毒品經過化驗後，由搜獲時的固體狀變成審訊時的粉末狀，亦被不同的膠袋包裝着，因此在法庭的示範不能證明申請人被捕時穿着的短褲右前袋是否真的不能容納涉案的四包毒品。再者，如在示範時，粉末狀的毒品全部能放進短褲右袋，則會對申請人造成不利。

38.吳大律師強調他在陪審團席前明確向警員指出涉案毒品並非從申請人穿着的短褲之右前袋搜出，亦曾向陪審團展示該短褲的右前袋，並向其中一名控方證人詢問該四包毒品是否可以全部放進該右前袋內。吳大律師強調他取得證人的答案是“不肯定、好勉強”。

39.吳大律師同意他沒有按申請人的指示在他作供時要他示範將涉案的四包毒品放進D5的右前褲，但作供時申請人亦沒有要求作出該示範。

40.吳大律師指出他有向陪審團強調D5是案發時申請人穿着的短褲，而D5的右前袋不能容納涉案的四包毒品，以顯示警員的證供並非真確。

41.吳大律師認為他的處理方法正當合理。

42.吳大律師強調毒品經政府化驗後的形態與被搜獲時的形態截然不同，亦被不同的膠袋包裝着，因此，在法庭的示範不但不能反映實際案發時的情況，對申請人的案情沒有幫助，更會有機會對他的案情不利。

討論

43.申請人提出的上訴理由只涉及他聲稱案發時穿着的短褲的右前袋是否能容納涉案的毒品。他的立場是吳大律師失職，令他的答辯立場未能清楚地向陪審團展示。

44.案發時，申請人是否穿着D5，而D5的右前袋是否足以容納有關毒品的議題在原審時有向陪審團面前展示。申請人聲稱案發時穿着的短褲D5有呈堂為證。陪審團亦知悉辯方的立場，即D5的右前袋不能容納涉案的四包毒品。

45.申請人的論點，即D5的右前袋不足以容納涉案的毒品無需申請人在作供時示範亦能向陪審團展示。

46.事實上，原審法官向陪審團作出指引時已將有關議題詳細述及，內容如下：

“被告人同控方第一證人嘅證詞嘅分歧係明顯嘅，你哋要決定嘅其實有兩個議題，第一，就係證物D5是否被告人喺案發時候穿著嘅短褲，第二，就係即使證物D5係被告人喺案發日穿著嘅短褲，佢喺當時穿著嘅短褲嘅褲袋嘅狀況係唔係同而家證物係一樣嘅。換句話講，褲袋係唔係被告人喺被捕之後先至縫改過。

你哋必須要記住，舉證責任係喺控方身上，控方爭議被告人嘅講法就必須要令到你哋肯定證物D5一定不是被告人喺案發日所穿著嘅短褲，如果你哋不能夠肯定嘅話，亦即係你哋認為D5係或者可能係被告人喺案發時候穿著嘅短褲嘅話，就要考慮是否決定被告人喺案發時穿著嘅短褲嘅褲袋嘅情況係咪一定同證物並非一樣。

好喇，褲袋曾經經過縫改，並不表示證物一定唔係被告人當日穿著嘅褲、或者褲袋當日唔係咁樣樣嘅，因為褲袋可以喺案發當日之前已經縫改咗，而呢個正正就係被告人嘅講法。你哋可能會想顧及被告人一直都被扣押，由懲教署看管，你哋聽過兩名懲教署人員嘅證詞，佢哋唔能夠話畀你哋聽實際上發生咗咩嘢事，因為佢哋並非真正處理被告人同埋佢嘅財物嘅人員，不過從佢哋提供嘅資料，你哋會唔會認為喺扣押期間被告人可以更換短褲或者修改褲袋嘅機會係微乎其微嘅，呢個係你哋嘅決定。如果你哋認為被告人呢一方面嘅證詞係真嘅或者可能係真嘅，控方就未能夠令到你哋肯定上述兩項議題。

即使你哋一啲都唔相信被告人呢一方面嘅證詞，亦都要必須小心考慮是否相信控方第一證人呢一方面嘅證詞。佢話佢而家唔能夠將全隻手放入去右前褲袋，而喺搜查嘅時候係可以嘅，除非你哋肯定控方第一證人嘅證詞可信，否則就必須要以呢一條證物D5嘅短褲，尤其是係右褲袋情況係同案發時一樣咁樣嚟作考慮依歸。

即使你哋認為控方第一證人係誠實嘅，亦都必須要考慮佢對佢可唔可以將手掌放入褲袋嘅講法係唔係穩妥。你哋可能會想問一下自己，控方第一證人喺搜查嘅時候會唔會著意褲袋嘅深度，佢當時嘅手掌嘅動作會唔會影響佢嘅感觀等等，你哋亦都可能會想顧及，佢描述搜查嗰部分嘅證詞，尤其是佢喺覆問嘅時候，控方黎大律師曾經問佢當時佢是否知道褲袋有幾深，佢答講唔出。

無論如何，如果你哋不能夠肯定證物D5一定唔係被告人案發時穿著嘅短褲，同埋被告人喺案發日穿著嘅短褲嘅褲袋嘅情況一定同證物唔係一樣嘅話，就必須要以證物D5呢一條褲係被告人當日穿著嘅褲，而右前褲袋嘅狀況係同案發時係一樣，作為你哋嘅考慮依歸。

好喇，如果你哋嘅裁斷係短褲當時係或者可能係現時嘅狀態嘅時候，你哋亦都應該考慮，呢一點係唔會影響你哋對控方證人嘅證詞嘅評估，包括毒品嘅證物如何搵到、被告人係唔係的確有招認、警員是否有可能做過被告人指稱嘅事情等等，有冇影響，有嘅話，有幾大影響，就係你哋嘅決定。”

47.原審法官亦有清晰地向陪審團指出：

“你哋睇過證物嘅相片，亦都睇過證物，不過啲毒品證物經過化驗之後，外形嘅狀況已經同當初唔同咗。你哋有聽過控方第五證人嗰位政府化驗師講，佢話啲毒品證物交畀佢嘅時候，裝住毒品嘅膠袋每個大約4吋乘3吋，嗰包海洛英粉末壓成一嚿嚿，有少少厚度，嗰三包「冰毒」都係晶體，一嚿嚿，有厚度，被辯方大律師問佢四包危險藥物是否可以同時擺入去證物D5嘅右褲袋嘅時候，佢答唔肯定，好勉強。”

48.誠如吳大律師指出，如申請人在陪審團席前作出示範時，D5的右袋確能容納涉案變成粉末狀的毒品，則會對申請人非常不利。

49.吳大律師的處理方式並非不合理。

50.以大律師不稱職為上訴理由的有關原則，終審法院在Chong Ching Yuen v HKSAR (2004) 7 HKCFAR 126案已有詳盡闡述，本庭只需列出該案的判決之以下要點：

“(1) 作為一般原則，不論被告人的代表大律師處理審訊的方式是否與被告人的意願一致，被告人也受到該方式約束。指該大律師在欠缺被告人的指示下或違背被告人指示而作出決定、或大律師的決定涉及錯誤判斷甚或疏忽，均不構成理由以支持撤銷被告人的定罪（依循 R v Birks (1990) 48 A Crim R 385）。（見第132頁B至G）

(2) 關鍵的問題並非辯方大律師應受批評的程度，而是上訴人曾否獲得公平審訊（‘公平審訊’標準）。辯方不稱職的程度除非相當嚴重，否則應不會令審訊變成有欠公允（Gideon v Wainwright 372 US 335 (1963)，Keung Ping Kai & Another v R [1981] HKLR 239，R v Birks (1990) 48 A Crim R 385，Sankar v Trinidad and Tobago [1995] 1 WLR 194，Mak Kam Chuen v HKSAR (unrep., FAMC No 35 of 2001，[2002] HKLRD (Yrbk) 276，[2001] HKEC 1521)，Boodram v Trinidad and Tobago [2001] UKPC 20予以考慮）。（見第132頁B至第134頁F）

(3) 審訊是否公平與被告人的定罪能否成立，有着直接的關係。上訴級法院不會貿然裁定某定罪不成立。然而，一旦法院如此裁定，則指該定罪合乎公義的空間即使存在，亦相當有時限（Dietrich v R (1992) 177 CLR 292，R v Ho Ling & Another [1996] 1 HKC 733予以考慮）。（見第135頁B至C）

(4) 對於這類情況，法院會以務實的態度處理，而處理方式不會變相鼓吹刑案被告人延聘不稱職的大律師代表出席原審、然後在上訴期間批評大律師的辦事手法（依循R v Pointon [1985] 1 NZLR 109）。（見第133頁B至D）

(5) ‘嚴重不稱職’一詞恰恰顯示，上訴人所要證明其代表大律師的過失，遠超於一時的錯漏、判斷錯誤、或放棄採取事後想來是較為可取的做法而選擇另一做法。但這不應蒙蔽至為關鍵的一點，就是申請人必須證明他未有得到公平審訊（R v Birks (1990) 48 A Crim R 385，R v Mo Lee Kuen [1993] 1 HKCLR 78，R v Lau Sui Fu [1997] HKLRD 323，HKSAR v Wong Chi Keung & Others (unrep., Crim App No 585 of 1996，[1998] HKLRD (Yrbk) 157)，HKSAR v Au Yeung Long & Another (unrep., CACC No 522 of 1998，[1999] HKEC 1099)，Mak Kam Chuen v HKSAR (unrep., FAMC No 35 of 2001，[2002] HKLRD (Yrbk) 276，[2001] HKEC 1521) ，Boodram v Trinidad and Tobago [2002] 1 Cr App R 103予以考慮）。（見第144頁A至第145頁A）”

51.本庭已考慮過案件的背景及申請人的立場。

52.申請人指吳大律師有嚴重不稱職行為的指控不成立。他指的事件更不會導致“不公平審訊”。申請人提出的唯一上訴理由不成立。

53.以案件的背景及證據，陪審團絕對有權接納控方證人的證供及裁定涉案毒品是從申請人身上搜出，而申請人確是干犯了非法販運危險藥物罪。

54.對申請人被裁定罪名成立，本庭不覺有任何不穩妥之處。因此，本庭不批准申請人就定罪上訴。

答辯人： 由律政司署理助理刑事檢控專員黎劍華代表。

申請人：無律師代表，親自應訊。