香港醫務委員會對陳曦齡醫生

Case No.FACV 13/2009

Court

Court of Final Appeal

Date14 May 2010

JudgeBokhary PJ, Chan PJ, Li JA, Ma CJ, Millet NPJ

Case Document

100%

[Chinese Translation – 中譯本]
FACV 13/2009

香港特別行政區

終審法院

終院民事上訴 2009年第13號

（原高院上訴法庭民事上訴 2006年第403號）

_____________________

上訴人	香港醫務委員會
	對
答辯人	HELEN CHAN （陳曦齡醫生）

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主審法官︰	終審法院常任法官包致金
	終審法院常任法官陳兆愷
	終審法院常任法官李義
	終審法院非常任法官馬天敏
	終審法院非常任法官苗禮治勳爵

聆訊日期︰	2010年4月29及30日
判案書日期︰	2010年5月14日

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判案書
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終審法院常任法官包致金︰

列席商議及草擬判決

1.本上訴由兩個重要的法律問題引起。這兩個問題涉及香港醫務委員會（“醫務委員會”）應如何進行紀律研訊，特別是醫務委員會法律顧問（“醫委會法律顧問”）在此等研訊中的恰當角色為何。

2.上訴法庭（由上訴法庭法官郭美超、上訴法庭法官張澤祐及原訟法庭法官石仲廉組成）於2009年4月30日下達本案判決，在此之前，醫務委員會紀律研訊的慣常做法帶有以下與本上訴有關的特點。醫委會法律顧問陪同醫務委員會委員退席，並在醫務委員會商議時列席。他聆聽醫務委員會的商議，並在有必要時補充法律意見。每當有任何補充法律意見提供，研訊個案的各方均獲告知其內容。最終，醫委會法律顧問草擬一份載有醫務委員會的裁斷和理由的裁決書。他是在醫務委員會在場下草擬該裁決書。醫務委員會將詳閱該份擬本，並在有必要時予以修改，以確保裁決書並非出自醫委會法律顧問，而是出自醫務委員會且妥為表達醫務委員會的意思。

3.本院現要解答的法律問題如下：一、上述列席商議的做法是否合法？二、如上述般草擬裁決書是否合法？本案上訴人醫務委員會辯稱兩者皆合法，答辯人陳曦齡醫生則辯稱兩者皆不合法。

4.在一宗沒有理由被認爲是不按上述做法進行的研訊中，醫務委員會裁定陳醫生曾干犯專業方面的失當行為。她被裁定藉以下方式干犯上述失當行為。她身為註冊醫生而曾認許、默許或未有採取合理措施防止其姓名、名銜、照片及陳述在2004年8月4日一份日報所載廣告中出現。該廣告顯示她對維特健靈健康產品有限公司所推出的“醫之選”系列健康產品予以支持，而她與該公司有財務關係。醫務委員會裁定陳醫生干犯上述專業失當行為後，命令將她的姓名從普通科醫生名冊除去，但同時暫緩執行該除名令，爲期兩年。

被上訴法庭裁定為不合法

5.上訴法庭裁定，醫委會法律顧問列席醫務委員會的商議及為該會草擬裁決書均屬不合法。據此，諸位法官裁定陳醫生針對醫務委員會裁斷她干犯專業失當行為而提出的上訴得直。他們將醫務委員會對她暫緩執行的除名令取消，並判給她訟費兼聘用兩位大律師的認可證明。

懲罰

6.陳醫生向上訴法庭提出的上訴，可說是同時針對定罪和處罰兩方面。她除了就醫務委員會裁定她干犯專業失當行爲而作出申訴外，亦就從普通科醫生名冊除名的命令而作出申訴，辯稱在有關情況下，該除名令即使是暫緩執行，也是一項過重的懲罰。上訴法庭既已撤銷關於專業失當行爲的裁決，便毋須宣告處罰是否過重。然而，上訴法庭法官郭美超指出在上訴期間代表醫務委員會的資深大律師麥高義先生所曾作出的若干讓步。以下是該等誠如郭法官所指的讓步。醫務委員會被批評錯誤地把陳醫生所遭受的投訴視爲“非單一事件”處理，此批評不無道理。如此，適當的處罰（假如產生此問題）便尚待斟酌，須由上訴法庭定奪。而上訴法庭並非不宜施加《醫生註冊條例》（第161章）第21(1)條下按嚴重性遞減排列的懲罰級別中較輕的下一級懲罰。

7.麥高義先生所指的是譴責。他提述的“級別”乃是如此：

“(i) 命令將該註冊醫生的姓名從普通科醫生名冊除去；或

(ii) 命令將該註冊醫生的姓名在醫務委員會認為適當的期間從普通科醫生名冊除去；或

(iii) 命令譴責該註冊醫生；或

(iiia) 命令將該註冊醫生的姓名從專科醫生名冊除去；或

(iiib) 命令將該註冊醫生的姓名在醫務委員會認為適當的期間從專科醫生名冊除去；或

(iv) 作出任何前述的命令，但在醫務委員會認為適當的條件的規限下，暫緩執行一段不超過3年的期間，或多於一段而總計不超過3年的期間；或

(iva) 在醫務委員會信納為保護公眾或為該註冊醫生的最佳利益而有需要時，作出任何前述的命令(第(iv)段所指的命令除外)，並進一步命令該命令自刊登於憲報之時起生效；或

(ivb) 將該個案轉呈健康事務委員會；或

(v) 命令向該註冊醫生送達一封警告信，”

8.在本上訴中領導法律團隊代表醫務委員會的御用大律師彭力克勳爵提請我等回復關於專業失當行爲的裁決。他對麥高義先生認爲適宜以譴責代替醫務委員會的暫緩執行除名令此立場並無反悔。代表陳醫生的資深大律師唐明治先生則提請我等不要回復關於專業失當行爲的裁決。若然我等回復此裁決，情況會如何？唐明治先生陳詞稱，在該情況下，適當的懲罰乃第21(1)條所訂嚴重性最低者，即命令向陳醫生送達一封警告信。只有這項懲罰屬可酌情在憲報刊登。其他各項懲罰一律涉及強制性刊憲。

上訴法庭的裁決理據

9.上訴法庭在正確地認同本案涉及有重大廣泛的或關乎公眾的重要性的法律問題下，批予醫務委員會許可向本院提出上訴。上訴法庭於2009年7月21日頒布批予上訴許可的理由，當中精簡地述明他們爲何裁定陳醫生上訴得直，該陳述對本上訴甚有幫助。諸位法官表示，她的上訴獲判得直“非因該上訴固有可取之處，而是因[醫委會法律顧問]曾全程列席[醫務委員會的]商議，還擬備裁決書的初稿，儘管這是在[醫務委員會]在場下進行”。

10.日期為2009年4月30日的上訴法庭判案書，顯示了他們為何認為上述列席商議及草擬裁決書的做法不合法。上訴法庭法官郭美超審視《醫生註冊條例》下的相關規例後，如此抒述己見：

“法例沒有授權[醫委會法律顧問]：(1)在必須以非公開形式進行的[醫務委員會]商議中列席，但當有需要諮詢[醫委會法律顧問]的意見時例外（在此情況下可傳召他出席，但他出席的目的純粹是提供所需意見）；或(2)擬備一份裁決書初稿供[醫務委員會]審核或以任何方式參與撰寫裁決書”。

上訴法庭另一位法官張澤祐提述《人權法案》第10條這項訂定受獨立無私之法定管轄法庭審理的權利的條文，然後表示，作為第10條所提供的保障之一：

“人們預期一個獨立無私之法定管轄法庭，一則會由本身的成員在沒有非與訟人在場下商議判決，二則會自行撰寫附有理由的裁決書。”

張法官如此說：

“否則便有悖獨立無私之法定管轄法庭被預期秉持的高標準或人們認為的高標準。”

石仲廉法官則表示基於郭美超法官及張澤祐法官所給予的理由而贊同上訴應獲判得直，繼而補充說：

“撰寫裁決書草擬本的人根本不可能以‘抄寫員’或純筆記者自居而沒有向擬本賦予至少從作者思維過程中產生的若干評釋或觀點，而如此製作裁決書草擬本以供紀律審裁庭其他成員考慮，不管實際上對他們原會何等方便，都根本不為[醫委會法律顧問]的法定職能所容。”

11.上訴法庭諸位法官似乎一致裁定醫委會法律顧問列席醫務委員會的商議及為該會製作裁決書草擬本這兩項行爲均受有關法例禁止。此外，他們似乎以多數（上訴法庭法官張澤祐及原訟法庭法官石仲廉）裁定上述列席商議和草擬裁決書的做法更因有違“受獨立無私之法定管轄法庭審理”的權利而違憲。《人權法案》第10條獲《基本法》第39條確立，其内容如下：

“人人在法院或法庭之前，悉屬平等。任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時，應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問。法院得因民主社會之風化、公共秩序或國家安全關係，或於保護當事人私生活有此必要時，或因情形特殊公開審判勢必影響司法而在其認為絕對必要之限度內，禁止新聞界及公眾旁聽審判程序之全部或一部；但除保護少年有此必要，或事關婚姻爭執或子女監護問題外，刑事民事之判決應一律公開宣示。”

除列席商議及擬備裁決書外的其他理由

12.陳醫生除以醫委會法律顧問列席醫務委員會的商議及為該會草擬裁決書為上訴理由外，還倚據其他理由。此等其他理由被上訴法庭駁回。但陳醫生在本院席前重新提出此等其他理由，作為進一步或其他理由來支持上訴法庭所得出的對她有利的結論。正如在陳醫生經代表呈交的案由述要陳述書上列明，此等其他理由是：

“(1) [醫務委員會]裁定陳醫生曾違反‘醫生不得公開認可或推廣醫療或保健產品的商業品牌這項確立已久的規則’，但此規則未在有關研訊的任何階段經指明或説明或證明存在，因此該裁決有欠公平及有違自然公義。陳醫生原應在聆訊開始前獲提醒注意有此規則，以致她可探究（在必要時藉證據探究）該規則的存在、歷史、來源和目的以及可就之作出陳詞。這點因以下情況而更形重要，即已獲承認的是陳醫生可自由出任維特健靈的常務董事，而其業務是推廣自家品牌的產品。

(2) 這樣的規則（若然存在）就是對 [陳醫生]所享有的發表自由作出限制，但這規則並非以一名醫生可通曉的方式清楚地表明，因此不是一項‘依法規定’的限制，故非 [《人權法案》]第16條所指的一項對發表自由的合法限制。

(3) 不論如何，作為一項對發表自由這項憲法權利施加的限制，該規則既無必要亦非相稱；見第16條。”

本席將在處理列席商議及草擬裁決書的問題後審議上述其他理由。

影響深遠

13.如何回答有關列席商議及草擬裁決書等現由本院審理的法律問題，可能產生極其深遠的影響。除醫務委員會外，本港不少紀律審裁團體都可能會任用法律顧問為其服務。該等團體是（或包括）：根據《藥劑業及毒藥條例》（第138章）設立的紀律委員會；根據《牙醫註冊條例》（第156章）設立的香港牙醫管理委員會；根據《助產士註冊條例》（第162章）設立的香港助產士管理局；根據《護士註冊條例》（第164章）設立的香港護士管理局；根據《輔助醫療業條例》（第359章）設立的輔助醫療業管理局；根據《建築師註冊條例》（第408章）設立的建築師註冊管理局；根據《工程師註冊條例》（第409章）設立的工程師註冊管理局；根據《測量師註冊條例》（第417章）設立的測量師註冊管理局；根據《規劃師註冊條例》（第418章）設立的規劃師註冊管理局；根據《脊醫註冊條例》（第428章）設立的脊醫管理局；根據《社會工作者註冊條例》（第505章）設立的社會工作者註冊局；根據《園境師註冊條例》（第516章）設立的園境師註冊管理局；根據《獸醫註冊條例》（第529章）設立的獸醫管理局；根據《中醫藥條例》（第549章）設立的中醫組；以及根據《房屋經理註冊條例》（第550章）設立的房屋經理註冊管理局。

14.除上述團體外，本港亦有許多法定的上訴委員會及審裁小組或會任用法律顧問為其服務。該等團體是（或包括）：在《工廠及工業經營條例》（第59章）下，根據《工廠及工業經營（安全管理）規例》委出且關涉註冊安全審核員及註冊計劃營辦人的紀律審裁委員會；在《消防條例》（第95章）下，根據《消防（裝置承辦商）規例》委出的紀律委員會；在《應課稅品條例》（第109章）下，根據《應課稅品（酒類）規例》設立的酒牌局；根據《入境條例》（第115章）設立的入境事務審裁處；根據《建築物條例》（第123章）委出且關涉認可人士、註冊結構工程師及註冊岩土工程師的紀律委員會; 根據《公眾衛生及市政條例》（第132章）設立的牌照上訴委員會；根據《空氣污染管制條例》（第311章）委出的“石棉行政管理委員會；根據《升降機及自動梯（安全）條例》（第327章）委出且關涉註冊升降機工程師及註冊自動梯工程師的紀律委員會；根據同一條例委出且關涉註冊升降機承建商及註冊自動梯承建商的紀律委員會；根據同一條例委出的上訴委員會；根據《道路交通條例》（第374章）委出的交通審裁處；根據《電影檢查條例》（第392章）設立的審核委員會；根據《電力條例》（第406章）委出的紀律審裁小組及上訴小組；根據《土地排水條例》（第446章）任命的排水事務上訴委員會；根據《機動遊戲機（安全）條例》（第449章）委出的上訴委員會；根據《建築工地升降機及塔式工作平台（安全）條例》（第470章）委出的紀律審裁小組；根據《建築工地升降機及塔式工作平台（安全）條例》（第470章）委出的上訴委員會；在《中醫藥條例》（第549章）下，根據《中藥業（監管）規例》設立的中藥組；根據《建造業工人註冊條例》（第583章）委出的上訴委員會；以及根據《能源效益（產品標籤）條例》（第598章）委出的上訴委員會。

15.誠然，上述其他紀律審裁團體、上訴委員會及審裁小組如何受到我等在本案的判決影響，將視乎該等團體的做法及相關情況而定。我等在本案的判決如何影響根據《法律執業者條例》（第159章）委出的大律師紀律審裁組及根據同一條例委出的律師紀律審裁組，亦將視乎該等審裁組的做法及相關情況而定。

醫務委員會的組成及職能

16.醫務委員會乃根據《醫生註冊條例》第3(1)條設立，其組成及職能由該條例其他條文規定。第3(2)條規定，醫務委員會須由下列人士組成：

· 兩名註冊醫生，由衛生署署長提名並由行政長官委任；

· 兩名註冊醫生，由香港大學提名並由行政長官委任；

· 兩名註冊醫生，由香港中文大學提名並由行政長官委任；

· 兩名註冊醫生，由醫院管理局提名並由行政長官委任；

· 四名業外委員，由行政長官委任；

· 兩名註冊醫生，由醫學專科學院提名並由行政長官委任；

· 七名註冊醫生，他們為香港醫學會會員，並按照該會的相關規例或程序獲提名，且按照該等規例或程序由該會的會董會成員選出；及

· 七名註冊醫生，他們已在普通科醫生名冊的第I部註冊，並通常居於香港，且由已在普通科醫生名冊的第I及III部註冊的所有註冊醫生選出。

17.按照《醫生註冊條例》的各項條文規定，醫務委員會在註冊、執照、教育、評審及專業紀律等方面履行一系列重要職能。在根據第21條行使紀律處分權力的情況下，醫務委員會對初步偵訊委員會、健康事務委員會或教育及評審委員會轉呈的個案所涉及的註冊醫生進行紀律研訊及作出紀律制裁命令。第21(1)條中與本案情況相關的規定如下。醫務委員會對上述任何一個委員會按照根據第33條訂立的規例轉呈的案作適當的研訊後，若然信納任何註冊醫生曾干犯專業方面的失當行為，便可向該名醫生作出在本判案書上文引述的懲罰級別中的任何命令。

18.第21(2)條規定，就第21(1)條而言，“適當的研訊”指醫務委員會主要按照該等根據第33條所訂立規例中訂明的程序而進行的研訊。上述所訂立與程序有關的規例，稱為“醫生（註冊及紀律處分程序）規例”，本席在下文將稱之爲“程序規例”。第21B條訂明為進行第21條所指的研訊而舉行的醫務委員會會議的法定人數。該法定人數為五名醫務委員會委員或不少於三名醫務委員會委員及兩名審裁顧問，但其中最少一名須是業外委員及過半數的委員須是註冊醫生。

法律顧問職位

19.《醫生註冊條例》設立醫委會法律顧問一職。醫委會法律顧問的所有職責及與之相關的事宜，均受該條例及按之制定的規例管限。第3B條規定，醫務委員會須有“一名法律顧問，[……]由行政長官委任”。而第33(3)(b)條規定，食物及衞生局局長可藉規例訂定（除其他事項外）醫委會法律顧問的職責。藉此而訂立的規例稱為“醫生註冊（雜項規定）規例”，本席在下文將稱之爲“雜項規例”。

20.雜項規例第6(1)條規定，醫務委員會的法律顧問須出席醫務委員會進行的每一次研訊。該等規例的第8條如此規定：假如在任何研訊中，法律顧問就任何涉及證據、程序或其他事宜的法律問題向醫務委員會提供意見，則他須在該法律程序的各方或代表該每一方的人在場時向醫務委員會提出。假如該等意見在醫務委員會已就其裁斷開始商議之後提出，則須將法律顧問所提供的意見通知上述各方或各人。在任何情況下，凡醫務委員會不接納法律顧問就上述任何問題所提供的意見，上述各方或各人須獲通知此事。

21.至於投票，程序規例第32(4)條規定，醫務委員會就任何事項進行投票時，除醫務委員會委員及審裁顧問及醫務委員會的法律顧問外，其他人不得在場。

醫務委員會在紀律研訊中的做法

22.2006年1月11日，上訴法庭頒布其在Law Society of Hong Kong v Solicitor [2006] 1 HKLRD 49案的判決。該案涉及在律師紀律審裁組席前進行的法律程序。上訴法庭副庭長羅傑志所作出的判決獲上訴法庭法官郭美超及原訟法庭法官倫明高贊同。羅傑志法官提述上訴法庭過往曾屢次“強調由審裁庭自撰裁決是何等重要”（該案彙編第57頁B）。他繼而提述Solicitor & Another v Law Society of Hong Kong [2005] 3 HKLRD 622案，並如此說（該案彙編第57頁B至D）：

“正如上訴法庭法官郭美超在[該案]判詞第17至23段指出，用以説明理由的措辭往往至關重要。一旦容許他人代筆撰寫裁決，即使是初稿，所存在的危險是他人可能把若由該審裁庭親撰裁決則不會出現的見解和表述滲進裁決之中。”

23.醫務委員會在2006年2月8日第260次政策會議上，曾經審議須否及（如須者）如何因應上述的2006年1月11日上訴法庭判決所言而改變該委員會在紀律研訊中的慣常做法。

24.為協助審議上述問題，醫務委員會援用日期為2006年2月3日的醫務委員會文件MC/18/06。該份文件由醫務委員會秘書製備、發送該委員會主席及抄送該委員會的法律顧問。該文件第5段如此述明醫務委員會在紀律研訊中的慣常做法：

“[醫務委員會]現行做法是在聽取所有證據及陳詞後，由[醫務委員會]法律顧問就法律問題提供意見，[醫務委員會]繼而退席考慮裁決。該法律顧問將與[醫務委員會]一同退席及聆聽商議，以確保[醫務委員會]考慮所有相關因素及對無關事項不予理會，並以免對法律問題有任何誤解。他將於有必要時向[醫務委員會]提供補充法律意見，並通知各方上述在[醫務委員會]退席商議時他所提供的意見。該法律顧問在[醫務委員會]在場下，以書面記錄[醫務委員會]的裁斷、裁決及理由。[醫務委員會]將詳閲該份裁決書擬本，並於有必要時予以修改，以確保該裁決書並非出自該法律顧問，而是出自[醫務委員會]整體且妥為表達[醫務委員會]的意思。”

正如2006年2月8日醫務委員會政策會議的紀錄顯示，該委員會恭謹地審議上述的2006年1月11日上訴法庭判決，並於完成審議後決定維持上述2006年2月3日文件第5段所述的做法不變。

上訴法庭表示同情，但……

25.上訴法庭法官郭美超表明，雖然她認為醫務委員會的上述慣常做法受相關法例禁止，但她確信醫務委員會是一個良心團體，亦確信其慣常做法用意良好及動機正確。她繼而表示：

“本席欲補充一點。本席深切意識到[醫務委員會]（其成員不具有法律資格）所面對的法律問題日趨複雜，有時令非律師人士難以掌握。本席理解到[醫務委員會]所處的困境。特別在過去10至15年間，醫務紀律案件的內容和局面無疑已出現重大改變。聆訊過程日漸長久，令[醫務委員會]成員花在聆訊上的時間亦與日俱增。此外，案件牽涉的某些法律問題的複雜性質，大大加重[醫務委員會]成員的負擔。然而，應否及（如應的話）如何修訂相關法定安排，最終得由立法機關而非法院處理。”

26.上訴法庭法官張澤祐如此表述：

“本席充分理解醫務紀律程序日趨複雜，當中大多更是後續訴訟的先兆。另一個無可否認的事實，是醫務委員會的裁決常在法院受到挑戰。醫務委員會希望其裁決書內容組織完善並妥為處理相關問題，這點是可以理解的。然而，這並不表示裁決書須由醫務委員會的法律顧問撰寫。醫務委員會由資深專業醫務人員組成，他們多為行内專家。他們對於在醫學雜誌撰文、在訴訟中為法庭擬備專家報告及在研討會上發表論文並不陌生。本席不同意撰寫裁決書將施加只能由醫務委員會的法律顧問承擔的艱巨任務。”

27.石仲廉法官在自行闡述為何他認為有關慣常做法不合法之前，對上訴法庭法官郭美超及上訴法庭法官張澤祐所給予的理由表示贊同。

28.因此可以說，上訴法庭對於醫務委員會身處的困境略表同情，但認為有關的慣常做法並非合法的解困出路。我等現須裁定他們所持的觀點是否正確 —— 對此，唐明治先生提出了巧妙詳盡的論點以期支持該觀點。陳醫生一方提交的案由述要陳述書的以下內容，顯示了該等論點如何匯成一體：

“(1)[醫務委員會]法律顧問隨[醫務委員會]退席及草擬[該委員會的]裁決書供該委員會審議等行為，未獲法定機制認可；(2)其行為足致表面偏頗及表面上不公正；(3)陳醫生沒有得到[《人權法案》]第10條所指的獨立無私之法庭公正審理。”

是否合法？

29.把專業紀律事宜交託主要由業内人士組成的紀律審裁組執行，乃屬普遍做法。這種自律規管方式亦獲公認為適當。紀律審裁組成員如非律師，便往往需要徵求法律意見。隨著人們所要求的程序公正標準提升，上述需要現今可能還較過往為大。誠然，顧問不與審裁組一同退席也可提供法律意見。不過，他與審裁組一同退席有若干好處，本席將在稍後討論。

30.至於法律顧問協助表達審裁組的裁決理由，審裁組的非律師成員冀盼有此協助乃自然不過。話雖如此，本席不排除即使是紀律審裁組的律師成員也很可能冀盼有此協助，尤以非專門處理民事或刑事訴訟事務者為然。

31.因此，現行的有關慣常做法至少是可以理解的。但該慣常做法合法嗎？

有限度自主其程序

32.一個像醫務委員會般的團體，可有限度“自主其程序”（套用英國法務大臣Simon子爵在General Medical Council v Spackman [1943] AC 627案第634頁所言）。亦即如本院常任法官李義在Lam Siu Po v Commissioner of Police [2009] 4 HKLRD 575案第623頁第138段指出，上述說法普遍適用於行政審裁組及內務審裁組。它們至少一般都是有限度自主其程序。換句話說，一般而言及有限度地，此等審裁組受託負責的“不僅是作出裁決，而且是選擇如何作出裁決”。這是Mustill勳爵在R v Home Secretary, ex parte Doody [1994] 1 AC 531案第561頁A就此點的説法。有關的限度由法律規定，而有關的法律可見於：(i)法例，不論是主體法例還是附屬法例；(ii)普通法規則，特別是與自然公義原則有關者；及(iii)憲法。

33.依本席所見，並無任何明訂或隱含的法例條文禁止醫委會法律顧問列席醫務委員的商議。反之，相關法例載有兩項預期法律顧問列席的明訂條文。當中第一項是本席已於上文指出的雜項規例第8條，其規定法律顧問可在醫務委員會開始商議後向該委員會提供意見，但他若然如此行，便必須將他所提供的意見通知相關程序的各方或代表該每一方的人。這顯然是預期法律顧問在他們不在場下提供意見。法律顧問在醫務委員會進行商議時列席乃屬合宜，其作用包括確保委員不會無意中考慮無關宏旨的事宜。假如要求法律顧問留在商議室外，只在獲邀時才可提供意見，則在醫務委員會成員未察覺有需要尋求法律意見下，他們在無心之下干犯的法律錯誤將一直存在且不獲糾正。另一項預期法律顧問在醫務委員會進行商議時在場的法例條文，是程序規例第32(4)條，其訂明法律顧問可在醫務委員會就任何事項進行投票時在場。這項條文顯然旨在使法律顧問能夠在建議中的裁決如獲採納便會受到法律挑戰（例如因爲該裁決與醫務委員會所持理由不一致或不連貫）的情況下向醫務委員會提供意見。他須曾經在該委員會進行商議時在場否則不會察覺該等情況。至於醫務委員會法律顧問為該委員會草擬裁決書，本席未見任何明訂或隱含的法律條文准許或禁止該做法。

34.這使要求程序公正的普通法自然公義原則得以維持完整。即使有一項明訂的法例條文宣稱在像本案般的情況下排除自然公義原則，這也不能凌駕憲法所賦予受“獨立無私之法定管轄法庭”審理的權利。這項權利經由《人權法案》第10條規定，並獲《基本法》第39條確立。至於陳醫生所申訴的列席商議及草擬裁決書有否令她的個案得不到程序上的公正處理，則須取決於醫務委員會有否因該等做法而稱不上是一個獨立無私之法定管轄法庭。

部分最高法院或憲法法院的做法

35.彭力克勳爵指稱有部分最高法院或憲法法院採取准許或偶爾准許職員在法官商議時在場的做法，並指稱亦有部分最高法院或憲法法院採取間中由職員製備判決書擬本供法官考慮的做法，而諸位法官固然例必有責任確保最終頒發的判決內容準確地表達他們的觀點。他就上述每種做法列舉實例。唐明治先生則提出反對，指這些例子不可獲接納。

36.不論這些例子可否獲接納，本席並不認為部分最高法院或憲法法院採取上述做法一事有助我等解答本案任何爭議點。單憑該等做法無損最高法院或憲法法院作為實際或表面上獨立無私之法定管轄法庭的地位，並不一定表示該等做法亦無損行政審裁組或內務審裁組的同樣地位。該等做法有否造成如此損害？

紀律審裁組：香港案例

37.關涉非成員列席紀律審裁組的商議及草擬其裁決書的本港案例，並不只有上文所提述者。本港還有其他同類案例，包括由上訴法庭判決的下列案件：Longstaff v Medical Council of Hong Kong [1980] HKLR 858；Au Wing Lun v Solicitors Disciplinary Tribunal，高等法院上訴法庭民事上訴2001年第4154號，於2002年9月9日判決（未載入案例彙編）；Lam Kwok Pun v Dental Council of Hong Kong [2000] 4 HKC 181；及Wu Hin Ting v Medical Council of Hong Kong [2004] 2 HKC 367。

38.在Longstaff案第865頁，上訴法庭副庭長赫健士表示：

“法律顧問的職責，基本上是在獲諮詢時提供意見。此外，他不得容許該委員會被誤導，而假如某方提出的陳詞在法律上無法成立或他[法律顧問]意識到該委員會在商議過程中自我誤導，則他有責任主動作出糾正。”

就此而言，紀律審裁組法律顧問如要知道審裁組成員在商議過程中有否自我誤導，最可靠的方法可說是列席該商議。

39.Au案是一宗針對律師紀律審裁組所作訟費令而提出的上訴。上訴法庭以多數裁定上訴得直（上訴法庭副庭長羅傑志及上訴法庭法官郭美超贊同，上訴法庭法官袁家寧則持相反意見）。上訴法庭副庭長羅傑志指出（見該案判案書第8段），與該審裁組的書記有關的訟費，乃基於該名書記曾草擬該審裁組的裁決書而計算。羅傑志副庭長在該案判案書第16段表達以下附帶意見：

“本席個人認爲，律師紀律審裁組的裁決書由該審裁組的書記草擬的做法乃屬錯誤。”

（他持有此看法的理由，從他在判案書第9至17段所言可見）。

40.在Lam案中，上訴法庭副庭長梅賢玉頒布上訴法庭（由他本人、上訴法庭法官胡國興及原訟法庭法官貝偉和組成）的判決時，表達較為謹慎的看法（見該案彙編第184頁I至185頁A）：

“我等順帶一提，委員會就席前資料進行退席商議時，法律顧問隨同該委員會退席的程序看來未免欠妥。法律顧問原應公開作出陳詞，從而讓涉案牙醫的代表大律師有機會評論其陳詞。”

上訴法庭在該案所關注的主要事項，並不在於法律顧問曾在審裁組商議時列席，而是在於她曾於非公開的情況下向審裁組提供意見，以致涉案牙醫的代表大律師沒有機會就其意見準確與否向審裁組陳詞。結果顯示其意見錯誤，而這也是涉案牙醫的上訴獲判得直的理由。

41.在Wu案中，高等法院首席法官馬道立表達較上訴法庭副庭長梅賢玉在Lam案所言更為謹慎的看法。案中馬法官在頒布上訴法庭（由他本人、上訴法庭副庭長胡國興及原訟法庭法官石輝組成）的判決時如此説（見該案彙編第385頁H至I）：

“至於日後是否准許醫務委員會法律顧問在該委員會商議時同室列席，這也許要由該委員會自行決定，但較佳做法也許是由該委員會自行商議，並只在有需要徵求法律顧問的意見時才喚請他出席。無論如何，按照[雜項規例]第8(1)條的規定，任何向[醫務委員會]提供的意見均須向有關各方披露。”

法律顧問的處境有別於為審裁組服務的大律師

42.在Dato Tan Leong Min v Insider Dealing Tribunal [1999] 2 HKC 83案中，內幕交易審裁處主席曾要求為該審裁處服務的大律師協助撰寫該審裁處的報告。毫不意外地，上訴法庭（由上訴法庭副庭長馬天敏、上訴法庭法官高奕暉及上訴法庭法官羅傑志組成）表示絕不應要求為該審裁處服務的大律師這樣做。純粹向審裁組提供意見的法律顧問，其處境固然與為審裁組服務的大律師截然不同。為審裁組服務的大律師的職責通常包括提交文件、訊問和盤問證人以及作出陳詞。為內幕交易審裁處服務的大律師的職責包括上述各項（就醫務委員會的情況而言，承擔該等職責的並非其法律顧問，而是其秘書或申訴人的代表大律師或律師）。

獲轉授權力、參與及純粹列席

43.陳醫生的案由述要陳述書提及以下一段載於Wade and Forsyth on Administrative Law第10版（2009年）第259頁的内容：

“對於合法行使權力，一項不可或缺的元素是有關權力應由獲賦權者而非任何其他人行使。此原則獲嚴格執行，即使引起行政上的不便亦然，除非在有關情況下可合理地推斷有關權力原可轉授，方作別論。法院通常嚴格要求行使有關權力者確實是法規所述人士或團體，並譴責代理人、小組委員會或獲轉授權力者所採取的行動為越權行為，不論他們是何等明確地得到獲賦權者授權亦然。”

情況實屬如此。然而，本席不認為醫務委員會的有關慣常做法是意圖把 —— 或變相把 —— 醫務委員會的任何權力或職責轉授予其法律顧問。

44.在Wade and Forsyth一書中，緊接上文引述關於轉授權力的段落的是以下關於參與的段落：

“此原則的其中一方面是以下規則：在一個團體集體進行或作出的商議或決定中，非成員人士的參與可使該團體的作爲失效。舉例說，假如任何不屬一個紀律委員會的成員的人士曾參與該委員會的研訊程序，則該委員會的裁決相當可能會無效。”

三宗案例（Lane v. Norman (1891) 66 LT 83，Leary v National Union of Vehicle Builders [1971] Ch 34及Ward v Bradford Corporation (1971) 70 LGR 27）獲援引以支持上述觀點。另一宗案例（Wislang v Medical Practitioners Disciplinary Committee [1974] 1 NZLR 29）則獲援引為可視作與該觀點背道而馳的案例。

45.在某個審裁組透過商議得出對其必須解決的問題的看法、而一名非成員人士曾參與該商議過程的情況下，難以見得該審裁組如何能符合“獨立無私之法定管轄法庭”這項要求。但這是否表示，假如審裁組的法律顧問將審裁組達致的看法收錄在其擬備的裁決書擬本中，並將該擬本呈交該審裁組審議和修改，則此舉亦必然令該審裁組無法符合上述要求？

46.在Wade and Forsyth一書中，緊接上文引述關於參與的段落的是以下關於純粹列席的段落：

“一名非成員純粹列席會否導致[商議或決定]失效的後果，仍尚待澄清。”

也就是說，上述疑問仍尚待解答，“儘管”英國上訴法院民事庭庭長Wright勳爵曾在Middlesex County Valuation Committee v West Middlesex Assessment Area Committee [1937] Ch 361案第376頁如此說：

“按照一般法律原則，至為不當的情況是，可能有、也可能沒有獨立的個人利害關係的外人得在擬定司法裁決時列席。”

當然，諸如醫委會法律顧問等人士並非“外人”，也不可能涉及任何“獨立的個人利害關係”問題。他們的利害關係只在於妥為履行自己的職責。

47.英國上訴法院民事庭庭長Denning勳爵在Ward案彙編第33頁表示，在受制於例外情況下，一般規則是，並非司法團體或類似司法組織的團體的成員既不應參與該等團體的商議，也不應與該等團體的成員一同退席討論，以免令人覺得非成員正在參與該等團體的商議。Denning勳爵沒有列出該項一般規則的所有例外情況，也沒有指出該等例外情況的特點。他所說的是（亦見該案彙編第33頁）：最爲人熟知的例外情況是裁判官 —— 指不具備法律專業資格而出任審判官的太平紳士 —— 要求他們的書記跟他們一同參與其事，以便就法律、其他法庭所判刑罰或同時涉及法律和事實兩方面的問題向他們提供意見。

48.與本港《人權法案》第10條相似，《歐洲人權公約》第6條訂明一項受獨立無私之法庭審理的權利。歐洲人權法院及英國樞密院均裁定這項權利沒有受到下述做法侵犯，即是不具備法律專業資格而出任審判官的太平紳士退席作決定時與他們的書記一同退席的做法。歐洲人權法院在Mort v United Kingdom，1998年第44564號申請，於2001年9月6日判決（未載入案例彙編）的案件中作出上述裁決，而英國樞密院在Clark v Kelly [2004] 1 AC 681這宗有關權利轉予的案例中亦作出上述裁決。

加拿大判例

49.我等獲呈示若干加拿大判例。在Weerasinge v Minister of Employment and Immigration [1994] 1 FC 330案中，加拿大聯邦上訴法院似乎認爲可容許一個非法律專業審裁組在公布其裁決前由其獨立無私之職員檢核其裁決。而在Canada (Attorney General) v Royal Commission of Inquiry on the Blood System in Canada (1997) 207 NR 1案中，上述法院似乎認爲可容許一個調查委員會由服務該委員會的大律師協助草擬該委員會的報告。在Re Sawyer and Ontario Racing Commission (1989) 99 DLR (3rd) 561案中，加拿大安大略省上訴法院認爲由控方大律師撰寫審裁組的裁決書乃屬不當的做法。以下兩者獲予以區分，一方面是控方大律師的角色，另一方面是法律審裁顧問的角色（一如Re Glassman and Council of College of Physicians & Surgeons (1966) 55 D.L.R. (2d) 674案中所論）。就控方大律師的角色而言，安大略省上訴法院在Sawyers案表示，“毋庸置疑，他的角色是對上訴人進行檢控，而他並非以類似[在Glassman案第692頁]所論的委員會法律審裁顧問的角色列席。”（見該案彙編第564頁）

50.就服務紀律審裁組的大律師而言，情況如何？在Bernstein v College of Physicians and Surgeons of Ontario (1977) 76 DLR (3d) 88案，安大略省高等法院分庭似乎認為不可容許為紀律審裁組服務的大律師插手草擬該審裁組的裁決。然而，在Khan v College of Physicians and Surgeons of Ontario (1992) 94 DLR (4th) 193案，安大略省上訴法院似乎持相反觀點。

51.依本席看，在欠缺更爲全面的關於當地情況的資料下，我等可從加拿大判例獲得的幫助相當有限。

紐西蘭判例

52.我等獲呈示的紐西蘭判例之一是Wislang案（如上文所述，Wade and Forsyth一書曾提及該案）。該案是一宗原訟判決。該案所涉及的參與情況包括：紀律審裁組主席與審裁組秘書之間進行諮詢；審裁組秘書提供若干意見；以及他曾為該審裁組取得大律師意見。法官認爲出現上述參與情況或至少部分參與情況實屬不幸，但不認為上述任何參與情況曾影響審裁組程序、以致法院須作出干預。

53.Rich v Christchurch Girl’s High School Board of Governors (No. 1) [1974] 1 NZLR 1案涉及校董會在其中決定開除兩名學生的學籍的一個會議的程序。該所學校的校長被視爲針對該兩名學生提出控罪的“指控者”，但仍出席該校董會會議。不過，她如此列席乃得到相關規程容許。由於她在該校董會會議中除了出席外別無作爲，紐西蘭上訴法院認爲沒有可予投訴的違反自然公義原則的情況。

54.Murdoch v New Zealand Milk Board [1982] 2 NZLR 108案涉及當地乳品局轄下的供應商審查委員會在有關程序中撤銷批准一名乳品供應商經營乳品供應商的業務。紐西蘭高等法院將該項撤銷作廢，理由是有關程序在兩方面以對該名乳品供應商不利的方式違反自然公義原則。首先，該名供應商未有就針對他的指控而獲提供足夠詳情。其次，擔當檢控者角色的乳品局律師在該委員會商議時列席，而雖未證實他曾與該委員會一同進行商議，但他如此列席已足以令一名明理的人懷疑他可能曾影響該委員會的決定。對於乳品局以Rich及Wislang兩案為依據，首席法官Davison表示該等案例“不適用於有關人士擔當指控者或檢控者角色的情況”（見該案彙編第120頁）。按本席對Rich案情況的理解，該名校長曾“擔任指控者角色”（正如在該案彙編第8頁McCarthy法官所言）。然而，她確沒有以檢控者身分行事，Wislang案的紀律審裁組秘書也沒有。

澳洲高等法院在Stollery案的判決

55.在Stollery v Greybound Racing Control Board (1972) 128 CLR 509案，澳洲高等法院認為，一名擔任指控者的人在涉案審裁組商議時列席，有損該審裁組看來無私的表象。該人沒有任何理由在該等商議中列席。

英國例子

56.彭力克勳爵指出各項明文准許當地多個紀律審裁組及其他審裁組在草擬裁決書方面尋求法律顧問或法律審裁顧問協助的英國法例。他陳詞指該等例子顯示這種協助廣獲認可。

57.Virdi v Law Society [2010] EWCA Civ 100案涉及律師紀律審裁組書記在審裁組成員退席考慮裁決時與他們一同退席。審裁組裁定有關律師干犯嚴重專業失當行爲，而審裁組書記在該裁決頒布後協助草擬審裁組的書面裁決書。有關律師提出上訴，聲稱該名書記所做的事情不合法。英國上訴法院駁回這項指稱。上訴法院法官Stanley Burnton在得到該法院其他成員贊同的判決書中表示，他認爲該審裁組毫無疑問“是無私和獨立的，而且看似如此”（見該案彙編倒數第二頁第二欄）。

法定管轄權、獨立性及公正性

58.本席認爲，情況最終歸結如下。根據本地憲法，任何一名及每一名受審裁庭處理的人都有權要求該審裁庭須為 —— 及須彰顯為 —— 獨立無私之法定管轄法庭。此等互相配合的規定是有一個很好的理由支持的。為秉行公義，法庭及審裁庭的程序必須具備法定管轄權、獨立及無私此等素質。而在法庭及審裁庭體現的司法公義，性質正正是公義不僅必須存在，而且要盡量在情況許可下讓明理及知情的觀察者看見。若非如此，司法工作便不能享有所需的公眾信心以充分發揮效力。上述全屬基本要素。而這也必然表示上述要素無一可從屬於純為便利而作的考慮之後，不論是為便利審裁庭還是為便利任何其他人亦然。

59.並無理由認爲醫務委員會不具備法定管轄權。一個審裁庭的法定管轄權主要蘊藏於該審裁庭本身的素質。錯誤的法律意見或協助不會令一個本來具備法定管轄權的審裁庭成爲或看似是不具備法定管轄權。假如有關的意見或協助有錯，則此錯誤所造成的任何不公，可由行使上訴或司法覆核管轄權的法院予以糾正。

60.法定管轄權方面的論述到此爲止。關於獨立性的問題留待最後考慮。那麼，無私這方面又怎樣呢？諸如醫務委員會法律顧問等法律顧問是無私地履行職能的。他們既不擁護一方或支持另一方的訴因，也不提出或力陳一方或另一方的案情。他們只忠於法律下的專業體統。並無理由認為本案所涉及的列席商議或草擬裁決書會令一個審裁庭成爲或看似是偏私。

61.這種列席商議或草擬裁決書的做法會否損害或看似損害審裁庭的獨立性？就列席商議而言，本席認為只須指出，適用於公正性者顯然也適用於獨立性。餘下要討論的是草擬裁決書這一方面。

62.為別人草擬文件而在過程中絲毫不加入己見，也許不太容易，但本席認為並非不可能。法律顧問為審裁庭草擬裁決書時，必須堅守下述原則。審裁庭的商議須在法律顧問除向審裁庭提供法律意見外沒有以任何方式參與下進行。直到審裁庭 —— 經進行如此商議後 —— 達致裁決並讓法律顧問知悉其裁決、裁斷及理由之後，法律顧問方可開始草擬裁決書。法律顧問所草擬的内容必須收錄審裁庭的裁斷及理由。審裁庭必須詳閱該份擬本，並須在有必要時修改該份擬本，以確保其出自審裁庭而非法律顧問，以及確保該份擬本如實表達審裁庭的意思。法律顧問為醫務委員會製作裁決擬本時所依循的慣常做法，包含上述各項保障措施。事實上，其包含一項額外保障，就是法律顧問在醫務委員會在場下進行草擬。這項額外保障至少是合宜的。至於這項保障對於其他審裁庭是否例必不可或缺，本席暫且不作出決定。本席認爲，有關的草擬裁決書之舉並無損害或看似損害醫務委員會的獨立性。

63.本席欲強調，這點並不涉及把一項憲法權利所受的不利影響合理化的問題。這點乃關乎裁定相關憲法權利不但沒有因有關慣常做法而蒙受負面影響，反而因之而受惠。究其原因，有關慣常做法只要得到正確理解及施行，便對保障“受獨立無私之法定管轄法庭審理”這項權利作出寶貴貢獻。這種貢獻乃藉兩方面作出：首先，該做法確保審裁庭在法律方面能夠向按其指示行事的律師尋求有效及公正不倚的意見，而這須經由審裁庭批准，以維護其獨立性；其次，該做法讓人們更易察看審裁庭在進行審議時如何理解相關法律。

64.經考慮上述內置於有關慣常做法的保障措施後，本席認為，法律顧問在醫務委員會商議時列席乃屬合法，他為醫務委員會草擬裁決亦屬合法。上述列席及草擬裁決之舉，均無損醫務委員會真正或表面的法定管轄權、獨立性及公正性，亦無損其程序真正或表面的公平性。就表象而言，須緊記所要考慮的是事情對於一名假設中的思想持平且知情的旁觀者來說似是如何。假設中的旁觀者既被視爲知情，就必被視爲已知悉2006年2月3號文件第5段所述的醫務委員會的慣常做法。在缺乏相反證據下，思想持平的人會相信負責任的團體將堅守其慣常做法中的保障措施。假設中的旁觀者既被視爲思想持平，就必被視爲是這樣的人：除非有相反證據，否則該人會相信醫務委員會將堅守其既定慣常做法中的保障措施。

訂明做法

65.本案所給予的教訓之一如下。將來宜按照以下方式進行：醫務委員會即將退席前，法律顧問應在聆訊室並在該委員會和各方在場下，完整和準確地説明將要依循的做法，以及清楚解釋會做和不會做何等事情。雖然不作出上述説明本身並不會令醫務委員會的裁決失效，但作出上述說明可帶來雙重好處。首先，其有助令各方釋除疑慮。第二，其有助提醒醫務委員會法律顧問，他在退席商議室内的職能是有限的，同時有助提醒醫務委員會本身有責任在未經法律顧問提示下達成自己的裁決和提供自己的裁決理由。

彰顯公正性

66.本席閲讀涉案紀律聆訊的謄本後，認爲另可提出一點作為指引，以供日後參考。這一點如下。紀律聆訊的氣氛往往頗為緊張，而這種氣氛容易引發誤會。因此，身為紀律審裁組法律顧問者，例必要小心翼翼，時刻彰顯他們的公正性。本席提出這一點，並非在對本案紀律聆訊所涉的任何人作出任何批評。

其他理由

67.本席現處理陳醫生所提出、並已在上文列出的其他上訴理由。此等理由的目標是針對醫務委員會的下述說法：陳醫生違反了“醫生不得公開認可或推廣醫療或保健產品的商業品牌這項確立已久的規則”。此等其他理由的要點如下。醫務委員會援引上述規則指控陳醫生，但沒有在聆訊展開前向她警示有此規則，做法既不公平亦有違自然公義。這樣的規則若然存在，便是一項對言論自由的約制，此約制並非依法規定，故屬不合法。不論如何，該規則既非必要，亦非一項對上述受憲法保障的自由的相稱限制。

68.醫療專業受法律規管，為公眾利益起見亦應當受法律規管，而主要的規管方式是《醫生註冊條例》。該條例設立醫務委員會，就其組成作出規定，並訂明其職能，包括各項與專業紀律有關的職能。醫務委員會曾出版一本稱為“註冊醫生專業守則”的小冊子，就註冊醫生應當有和不應當有的行爲操守提供指引。這份文件的相關版本是2000年11月修訂版，本席在下文稱之爲“該守則”。

69.該守則第III部分的標題是“專業上的失當行爲”。該部分的首三段内容如下：

“ 廣義而言，「專業上的失當行為」的定義為：「假如醫生在執行職務時，曾作出被同業視爲可恥、不道德或不名譽的事情，而這些同業均為聲譽良好並稱職者，則香港醫務委員會於證實確有其事後，即可裁定該醫生專業上行爲失當」。

失當行為的嚴重性將依據醫務行業内成文及不成文的規則加以判斷。

本部分開列可導致[醫務委員會]採取紀律處分程序的專業失當行為。此文件並非一份絕對完整的專業道德守則，同時亦不可能將所有可導致紀律行動的失當行為全部列明。”

70.此等陳述在法律上的正確性，從衆多由若干最高上訴法院作出的司法宣告中得以證明。本席只須列舉其中數個例子。在Semler v Oregon State Board of Dental Examiners 294 US 608 (1935)案中，美國最高法院首席法官Hughes在宣告該法院的意見時表示：“一般所謂業界‘道德’，不外是專家意見對這些標準的必要性的共識”（見該案彙編第612頁）。在Gardiner v General Medical Council (1961) 105 SJ 525案中，Morris of Borth-y-Gest勳爵在宣告樞密院的意見時亦表達相若的說法。他表示：“業内任何明理的從業者都不難認清非不妥當的發布與不妥當的發布之間的界線，即使該等獲認可的道德標準可能未有精確地或未經任何成文守則訂明，情況亦然”（見該案彙編第525頁）。

71.在Roylance v General Medical Council (No.2) [2000] 1 AC 311案中，Clyde勳爵在宣告樞密院的意見時如此說（見該案彙編第330頁E至331頁A）：

“法例並無界定‘嚴重專業失當行爲’一詞，亦不宜試圖訂下任何盡列無遺的定義。這詞是接替較早前在《1858年醫療法令》（21 & 22 Viet. c. 90）中使用的短語‘專業方面的劣行’，但並不表示用詞上的改變旨在使涵義上有任何真正差別。這不是一個可尋求絕對精確的範疇。事實上，醫學總會擬備的小冊子《專業操守及紀律：適合行醫》（Professional Conduct and Discipline: Fitness to Practice）（1993年12月）已確認，在變化不定的情況及日新月異的境遇下，根本不可能訂明完整的目錄以列出一切可能導致紀律行動的專業失當行爲形式。代表涉案醫生的大律師辯稱，有關定義必須具有一定的確切性，以致可預知何等行為會或不會構成嚴重專業失當行爲。然而，儘管可以列舉許多例子，但這不能視爲盡列無遺的清單。此外，該專業操守委員會憑藉其本身 —— 不論是業外的還是專業的 —— 經驗，是完全有能力就個別情況決定劃分界線的準確落點何在，而他們的技能和知識應備受尊重。無論如何，該概念的基本要素是可辨識的。”

72.醫務委員會在不引用任何具體成文規則而提述“醫生不得公開認可或推廣醫療或保健產品的商業品牌這項確立已久的規則”時，所指的必然是什麼？醫務委員會所指的顯然是醫療專業內的一項共識，即認爲醫生作出上述認可或推廣乃屬不道德。

73.醫務委員會認為有這樣的一項共識存在，而本席看不到任何理據以支持反駁該觀點。本席亦認爲，醫務委員會在認定涉案醫生必須遵守相關道德標準一事上並無任何不公平或有違自然公義之處，該等標準正是她所屬專業内的上述共識的主題。

74.《基本法》第27條確立和保障“言論自由”，而《人權法案》獲《基本法》第39條確立。《人權法案》第16條第(2)段規定人人享有“發表自由”，而第(3)段規定，對此自由予以的限制：

“以經法律規定，且為下列各項所必要者為限 —

(a) 尊重他人權利或名譽；或

(b) 保障國家安全或公共秩序，或公共衛生或風化”。

75.言論自由是受憲法保障的自由，即使只是商業言論亦然。本席說“只是”，並非要貶低商業言論自由的重要性，而是要確認政治言論自由具更大重要性。

76.醫務委員會認定陳醫生須予遵守的該等道德標準，限制了她可說甚麽，儘管只在商業方面。

77.本席現轉談本院在岑國社對香港特別行政區（Shum Kwok Sher v HKSAR (2002) 5 HKCFAR 381）案的判決。在該案彙編第402頁G至403頁B，本院非常任法官梅師賢爵士（其判決獲本院首席法官李國能、本院常任法官陳兆愷及本院常任法官李義表示贊同）引述並認同歐洲人權法庭在Sunday Times v United Kingdom (No.1) (A/30) (1979-80) 2 EHRR 245案第271頁第49段的多數意見，其內容如下：

“首先，法律必須為充分易懂可解。市民必須能夠得到在有關情況下屬於充分的顯示，使他們知道在某特定情況中哪些法律規則適用。其次，一項規範必須充分精確地予以表述，讓市民可據之而規管自己的行為，否則該規範不可被視為‘法律’。市民必須能夠 —— 必要時在得到適當意見下 —— 在有關情況下合理地預見某項行動所可能帶來的後果。他能夠預見那些後果[，]但毋須絕對確定 —— 經驗證明這是無法達到的。另一方面，雖然確定性極其可取，但它可能導致法律過於僵硬，而法律必須能夠與時並進。因此，許多法律條文都無可避免地在或大或小的程度上以含糊的字句表達，至於如何解釋和援用這些法律，則是實際慣例的問題。”

78.唐明治先生提出本席在岑國社案表示贊同的判決。在該案彙編第390頁A至D，本席如此說：

“正如非常任法官梅師賢爵士指出，所需的確定程度將取決於有關法律的文意。本席在同意‘公職上行為不當’這項罪行是足夠確定之時，乃受到以下事實的重大影響：這種罪行把行爲刑事化的方式，並無導致限制人們行使例如言論自由等基本自由。本席認為，如要避免有人抨擊有關罪行因不確定（撇開任何其他反對理由不談）而違憲，該罪行的定義便必須具備特別高的確定性。究其原因，如果罪行的定義缺乏這種程度的確定性，則連有關的基本自由還剩下多少空間都會頓成疑問。法庭並不是透過贊成這種事態的存在來履行保護基本自由的職責的。”

彭力克勳爵對此毫無爭議。他所說的是，即使是就在刑法而言，一項定義具備極高程度的確定性並不表示其絕對精確。本席同意。彭力克勳爵引用歐洲人權法庭在Muller v Switzerland (1988) 13 EHRR 212案這宗關於淫褻性與藝術表達自由的案件中的判決，該法庭在該案彙編第226頁表示：

“ 各名申請人認為，《瑞士刑法典》第204(1)條内容過於模糊，尤其‘淫褻’一詞，令人無從規管自己的行為，以致不論是有關的藝術家還是展覽主辦者皆不能預見他們會干犯罪行。上述看法不獲政府及該委員會認同。

根據本庭判例法，‘可預見性’是該公約第10(2)條内‘依法規定’一詞所固有的要求之一。一項規範如要被視為‘法律’，便先須予以充分精確地表述，以致公民能夠 —— 必要時在得到適當意見下 —— 在有關情況下合理地預見某項行動所可能帶來的後果。但本庭曾強調不可能達到絕對精確地擬定法律，尤以不時因應社會普遍看法而改變的領域為然。為免法律過度僵化及使之能與時並進，許多法律都無可避免地在或大或小的程度上以含糊的措辭表達。關於淫穢性的刑法條文便屬此類別。”

79.彭力克勳爵指出的另一宗案例，是本港上訴法庭在Re a Solicitor (Paul Tse No.1) (2005-06) 11 HKPLR 140案中的判決。涉案律師被控以的違紀行為是相當可能致使律師專業的聲譽受損的行爲。當中牽涉發表自由，即以示威方式及向其他律師散布言論的方式表達的發表自由。有關的紀律定罪獲裁定合憲，即使該等定罪是建基於涉及行使自由發表權的行為。該案涉及律師專業的聲譽，本案則涉及公眾健康。至少在一般情況下，當某醫生公開認可某保健產品時，自然會涉及公衆健康。

80.一項憲法權利或自由例必須備受慎重保護。即使該項權利或自由是像商業言論自由而非政治言論自由，情況亦然。面對控罪者的處境也例必須備受慎重保護。即使該項控罪屬違紀而非刑事性質，情況亦然。即使限制有關權利或自由及提出有關控罪的目的是保護如公衆健康般重要的事物，上述所有情況亦然。一項罪行，不論屬刑事還是違紀性質，其定義必然在或大或小的程度上帶有一定的靈活性。儘管如此，該罪行的元素必需充分地精確。如何構成干犯該項罪行，必須 —— 必要時在得到適當意見下 —— 合理地可以預見。因此，在本案中，本院須非常謹慎地考慮所有涉案因素及整體的相關情況。

81.經如此考慮後，本席謹贊同上訴法庭諸位法官就本案這部分而達致的結論。有關言論屬商業性質而非政治言論，且為保障公衆健康而有必要受到相關限制。該限制與上述需要相稱。

82.考慮到實際的有關情況，斷定陳醫生所做的構成在專業方面的失當行為的裁決，並非不公平、有違自然公義、抵觸言論自由或有違法律確定性。畢竟，只有在若然其行業的監管機構經全面和公正的聆訊後信納她所做的是違背其業內對業界道德要求的共識的情況下，陳醫生被控以的該種專業失當行爲才能確立。況且她有權向司法機構提出上訴。在公平的審裁及上訴制度保障下，人們被認定必須遵守業界道德慣例一事並無違憲，除非所涉及的個別道德規則屬無理者方作別論。本案所涉的道德規則絕非無理。

恢復專業失當行爲成立的裁決

83.基於上述理由，本席認為醫務委員會在本案有充分理由作出專業失當行爲成立的裁決。據此，本席恢復該項裁決。

84.因此，本席現須處理關於懲罰的問題。

懲罰

85.憑藉本院法規第17條，為處理上訴，我等可行使上訴所針對的法庭所具有的任何權力。在一名註冊醫生不服根據《醫生註冊條例》第19、19B、21或21A條就其作出的命令而提出的上訴中，上訴法庭的權力經由該條例第26(1)條訂明。該等權力是“確認、推翻或更改上訴所針對的命令，或將該個案發還醫務委員會作一次或另一次研訊”。這包括將該個案發還醫務委員會就懲罰進行另一次研訊。

86.實際上，與訟雙方對以下一點並無爭議：醫務委員會應被視爲由於把陳醫生的失當行爲視作“非單一事件”而錯誤地將之看成嚴重行為。然而，對於以何等懲罰代替醫務委員會發出的暫緩除名令，與訟雙方未有共識。唐明治先生要求我等發出一項要求送達警告信的命令以作代替，彭力克勳爵則要求我等發出譴責令以作代替。業界自我規管的一項重要特點，在於法院相當重視紀律審裁組對懲罰問題的看法。我等不知道 —— 亦不應猜測 —— 在本案中醫務委員會若然沒有視此為“非單一事件”的話原會判處何等懲罰。經全盤考慮後，最佳做法是將個案發還醫務委員會，讓該委員會在作出譴責與發出警告信之間作出抉擇。

87.本席須指出，本院向彭力克勳爵及唐明治先生提出將個案發還的問題後，他們均沒有辯稱反對此做法。

結果

88.本席謹感謝與訟雙方的代表大律師的寶貴協助，並現宣布本上訴的結果，裁定上訴得直，回復專業失當行爲成立的裁決，並將案件發還醫務委員會，讓其決定命令譴責陳醫生或命令向她送達一封警告信。

89.醫務委員會應在考慮陳醫生透過代表請求輕判時力陳的一切 —— 包括但不限於此為“單一事件” —— 之後，判處上述兩項懲罰其中一項。唐明治先生渴望本院表明陳醫生透過代表請求輕判時可力陳的並不限於此為“單一事件”，而是不受限制。他所言正確。在請求輕判方面的陳詞不受上述或任何限制。

90.至於訟費，本席下令以書面陳詞方式處理，而與訟雙方應就此向本院司法常務官尋求程序上的指示。

終審法院常任法官陳兆愷：

91.本席同意本院常任法官包致金的判決。

終審法院常任法官李義：

92.本席同意本院常任法官包致金的判決。

終審法院非常任法官馬天敏：

93.本席同意本院常任法官包致金的判決。

終審法院非常任法官苗禮治勳爵：