香港特別行政區 訴 文浩泉

HCMA 462/2015

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2015年第462號

(原東區裁判法院刑事案件2015年第436號)

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判 案 理 由 書

1.上訴人被控一項「普通襲擊」罪，違反普通法及香港法例第212 章《侵害人身罪條例》第40 條。上訴人原本認罪，但因他向感化官述及的案情顯示他其實是否認控罪，因此法庭准許他推翻認罪，改為不認罪。案件由東區裁判法院裁判官李紹豪審理。經審訊後上訴人被裁定罪名成立，被判監禁7 天。上訴人不服定罪及判刑，提出上訴。

2.本席在聆訊後判令定罪上訴得直，撤銷定罪及刑罰。本席亦判令上訴人可得本上訴及原審的訟費(合共$1,278)。以下是本席的理由。

罪行詳情

3.罪行詳情如下：

「文浩泉，你被控於二零一四年十月十三日，在香港中環金鐘道近花園道中銀大廈襲擊陳皓桓。」

控方案情

4.控方案情指在案發當日，在金鐘道有支持及反對「佔中」的人士對立示威。控方第一證人陳皓桓(陳)是一名19 歲的年青人，他支持「佔中」。而上訴人則是一名70 歲的長者，他反對「佔中」。

5.根據陳的證供，他在金鐘道馬路上勸止「佔中」者衝向「反佔中」者的陣營。當他從馬路回到中銀大廈近花園道的行人路時，上訴人無任何預警便突然伸手摘下他扣在胸前的黃絲帶，陳遂問上訴人為何這樣做。上訴人回答：「你係黃絲帶嘅人，你冇資格同我講嘢」。陳便回應：「點可以咁？」上訴人繼而伸直右手，將右手食指及中指分開呈V 字型，叉着陳的頸部襲擊他。

6.陳指上訴人叉着他頸部時前行兩三步，他本人亦同時退後兩三步。他感到疼痛，他舉起雙手，上訴人身旁有人叫他停手，上訴人停手。陳被帶離現場，陳稱事件歷時5-10 分鐘。

7.陳稱他事後曾前往附近的「佔中」救護站塗藥，翌日疼痛才減輕。

8.陳並無即時報警，他是在其後得悉在網上「面書」有一張顯示他被上訴人伸手觸及頸部的照片(證物 P1)，才決定在當晚報警。

9.控方第二證人，另一名陳先生，作證指在2014 年10 月15 日，他在金鐘地鐵站出口見到有人聚集，好奇觀望，跟隨該等遊行往立法會的人士。

10.期間一名他認識的郭先生向他指出上訴人，指稱上訴人曾襲擊另一人。郭先生亦以whatsapp將一張照片發給他。他指他見到照片顯示他其後要求警方拘捕的人(即上訴人)看來似乎在攻擊一名年青人。

11.控方將警員從面書下載、陳證供提及的照片呈堂。上訴人指該照片曾被改動。裁判官最後裁定照片可呈堂。

辯方案情

12.無律師代表的上訴人作供稱他在金鐘道中銀大廈近紅棉道天橋底的空地外遇到陳。上訴人出於好奇，便與陳搭訕。期間上訴人留意到陳情緒波動，擺動身體，並突然提起右腿向前。上訴人感到陳身體向他推進，他感到受威脅，故短期內為求自保，在自然反應下伸直右手，將手掌五指緊合，藉此手勢以圖制止陳可能對他的傷害。

13.上訴人指稱陳的動作太快，他的右手手指在瞬息間已經貼近陳的頸部，他來不及「修正」手勢，右手已輕輕觸及陳的頸部。上訴人其後成功「修正」手勢，將右手手腕向上作90 度屈曲。他指他與陳保持「一條頭髮絲的距離」。上訴人聽到後方有示威者狂叫，他轉頭一望，回過頭來已經不見陳的蹤影。

裁判官的裁斷

14.裁判官指他「暫且撇開證物 P1相片」，他信納陳是誠實可靠的證人，信納他的「核心證供為事實」。裁判官指「若有需要的話」，他進一步認為照片證物 P1真實反映案發現場情況，支持印證陳的證供，給予該照片「足額比重」。

15.就上訴人的版本，裁判官不接納上訴人聲稱感受到陳的威脅，亦不信納上訴人要作出任何他聲稱自衛的舉動。

16.裁判官裁定上訴人罪名成立。

上訴理由(定罪)

17.上訴人代表張達明律師共提出五項上訴理由：

(一) 裁判官在沒有足夠證據確立相片的表面真實性及排除相片有被修改的可能的情況下，錯誤接納P1作為呈堂證據，並錯誤信納該相片真實地反映案發時現場的情況及給予足額比重，以致定罪不穩妥。

(二) 當上訴人在沒有法律代表時，裁判官在上訴人盤問控方主要證人(PW1)時，並沒有給予上訴人適當的協助，以驗證及澄清控方的案情，令上訴人無法在公平、公正的原則下作出辯護，影響公平審訊。

(三) 裁判官錯誤接納控方第二證人所提出的沒有相關性及舉證價值但可能有損害性的證供。

(四) 當上訴人在沒有法律代表時，裁判官錯誤容許控方就事實爭議作出結案陳詞，屬嚴重不合規則的做法，導致不公平審訊。

(五) 本案有潛在疑點(lurking doubt)，令定罪不安全或不穩妥。

上訴理由(一)

18.張律師指裁判官知悉將照片上傳「面書」的人無出庭作證，亦無證據關於照片在何時、何地或用何角度拍攝才上載「面書」。上訴人亦一直質疑照片 P1是捏造或經竄改，但裁判官錯誤理解案例 香港特別行政區訴楊家豪 (CACC 207/2011) 一案引述的 HKSAR v Lee Chi Fai [2003] 3 HKLRD 751，認為考慮過周邊環境後便可接納P1為呈堂證據，忽略了在該兩宗案件均有控方專家證人作證，指經科學鑑證後沒發現錄音或錄影曾被修改，再加上其他環境證據，才確立證物的表面真實性(prima facie authenticity)。

19.但本案涉及的祇是一張不知在何時、何地拍攝的照片，而非有連續性的錄音或錄影。在現今科技下，竄改數碼照片是輕而易舉的，但控方無任何專家證人就照片 P1進行分析，有關照片不應被法庭接納為呈堂證據。

20.雖則裁判官指他暫且撇開照片 P1他亦信納陳的證供，但當他錯誤信納照片反映案發現場情況，並給予照片足額比重時，根本無法排除此「勝過千言萬語」的相片圖像對他衡量陳及上訴人證供可信性的影響，因而令定罪不安穩。

上訴理由(二)

21.就上訴理由(二)，張律師主要指出雖然裁判官曾不厭其煩地向上訴人解釋盤問的規矩及在其他事項協助上訴人，但就上訴人指「案發地點」與陳的證供有極大爭議時無盡力協助上訴人向陳澄清，反而認為案發地點無關痛癢，對上訴人不公。

上訴理由(三)

22.張律師指本案控方第二證人案發時不在現場，他憑照片認定上訴人是曾襲擊他人的人，因而要求附近警員拘捕上訴人。該證人的證供在法律上無相關性及舉證價值，但感觀上對上訴人不利，可能有損害性，其證供不得呈堂。裁判官對控方為何傳召該證人並無質疑，反而在主問後提點上訴人要盤問該證人，而在裁斷陳述書又沒有處理該證人的證供，令人無從得知該證供是否影響裁判官對案情的判斷。

上訴理由(四)

23.張律師雖依賴案例 香港特別行政區訴卓亞營 (CACC 432/2014) 中上訴庭副庭長指 曹建成 一案訂下的法律原則(即一名沒有律師代表的被告人就算有作證自辯，但沒有傳召證人，控方是無權作出結案陳詞)，適用於(區域法院)單一法官審理的案件，而且祇局限於涉及事實的結案陳詞，而非適用於就法律議題協助法官。張律師接納在裁判法院案件，有具約束力的上訴法庭( 2:1 多數)案例 The Queen v Au-yeung Tat-shing & Another(CACC 19/1985) 指該原則不適用於裁判法院審訊，因此上訴一方並不就此上訴理由陳詞，祇擬若案件須進一步由終審法院處理的話，保留此上訴理由。

上訴理由(五)

24.就此上訴理由，張律師指上訴人一向奉公守法，無任何暴力或犯罪紀錄。本案是典型的單對單案件，裁判官在處理聆訊及在考慮證供有偏差，陳聲稱的被襲案件有不合理及不符內在可能性之處，案件有疑點。

本席作出的考慮

25.裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據進行(另若上訴庭批准新加證據，亦會列入依據之列)：案例 周時彬訴香港特別行政區[1]。本席認為就案情事實，上訴庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢，上訴庭不能依賴書面謄本認定證人是否可信可靠：案例Raymond Chen v HKSAR [2]。就某證人是否可信可靠，純在原審裁判官決定的範疇內。但若原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯、有固有不可能性存在；或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析，定罪會是不安穩的。

26.本席認為全部上訴理由(上訴理由(四)除外)可一併處理。

27.陳的證供顯示他祇是勸止(他本人是成員之一的)支持「佔中」的群組(黃絲帶)，着他們不要衝往反佔中(藍絲帶)的組群。他並無做出任何排斥藍絲帶組群的人，但上訴人無故摘下他胸前的黃絲帶，其後更出手襲擊他的頸部，令他須後退。襲擊令他感到疼痛，事後曾前往救護站塗藥，痛楚持續至翌日(即兩天)。他當時已經知悉上訴人是多年來積極參與「城市論壇」的一名「維園阿伯」，案發前在媒體見過上訴人，對上訴人有差的印象(上訴文件125 頁M 行 – 126 頁B 行)。在此情況下，為何他不立刻報警，而祇是在看到「面書」上的照片，才在晚上報警呢？

28.有關照片是誰人在何時何地拍攝，並無拍攝者出庭作證。本席明白當控方不能或未能傳召拍攝者，控方仍可將照片呈堂，法庭須考慮照片是否與案件有關及可根據所有環境證據決定照片真偽。但在本案確是無任何專家證供指照片不曾被竄改或並非是偽造，況且本案涉及的祇是一張照片，而非顯示一連串行為動作的錄影，若有人偽造照片或作出竄改後上傳「面書」，可說是相當容易的作為。再者，即使照片並無偽造或曾被竄改，照片表達的畫面亦可能會因角度問題而不準確，裁判官實不應輕易接納該照片為呈堂證供。

29.另本席在仔細觀看照片，亦因像素太差而不能肯定照片上顯示上訴人的手指作「V」型，抑或是手指緊合。客觀而言，若上訴人將手指分開作「V」型叉向陳，該奇異的手勢會支持上訴人襲擊陳，但若上訴人是手指緊合平放，此舉可支持上訴人想阻止陳繼續向前。

30.重要的是，本席看不出裁判官有考慮以下議題：既然陳被無故襲擊，令他痛至要在事後在現場即時接受治療，痛楚持續至翌日，他亦知悉上訴人是誰人，為何他要等到有照片才報案呢？照片是否偽造的、或有被竄改的呢？案發時現場不單有「佔中」及「反佔中」人士對壘，亦有警察在現場維持秩序，但除了陳外，無其他人士提供獨立證供支持陳的版本。

31.根據陳的說法，他基本上祇是跟上訴人說了兩句話：他被無故摘下黃絲帶，他問上訴人為何這樣做，上訴人指「你係黃絲帶嘅人，你冇資格同我講嘢」，陳回應「點可以咁？」，便立刻被上訴人叉頸，後退兩三步後他便被其他人帶走。在此情況下，整件事件理應祇是一、兩分鐘，實不應如他所說，歷時5-10 分鐘。

32.反之，根據上訴人的說法，上訴人曾經跟陳搭訕，其後才發生上訴人所指的「自保」行為。若陳指事件歷時5-10 分鐘屬實，那麼是否陳與上訴人之間有其他事情發生，而陳並無和盤托出呢？看來裁判官並無考慮究竟陳是否將事實全部真相道出。

33.另裁判官在拒絕接納上訴人的證供時，指上訴人在主問時無提及他曾出言安撫陳的情緒，但在盤問時才首次指他曾向陳說「唔好緊張、放心、冇事」，認為上訴人虛構上述證供。(裁斷陳述書第32 段)但陳同樣祇在盤問時才首次提及他在事後曾前往救護站塗藥，他在主問時並無提及，但裁判官並無如他質疑上訴人一般質疑陳的證供。看來裁判官在處理兩人的證供時有偏差。

34.至於控方第二證人，他並非目擊者，他的證供主要是解釋上訴人被捕的過程。事實上，即使上訴人無律師代表，控方亦無須傳召該名證人，控方祇須傳召拘捕上訴人的警員作證，指他在接受了某些投訴後便拘捕被告即可。上訴人無律師代表，不知悉該證人提及其郭姓朋友所言及在看到照片後認為上訴人是襲擊者都是傳聞證供，沒有提出反對。裁判官在聽到有關證供時，應問清楚控方提出有關證供的目的為何，以確保他並無將傳聞證供錯誤納入呈堂證供。

35.雖然裁判官並無向控方作出澄清，並在該證人主問完畢後問上訴人有何問題問該證人，他亦無在裁斷陳述書提及控方第二證人，本席認為身為專業裁判官，他並無錯誤依賴控方第二證人的證供。

36.就上訴一方指裁判官無協助上訴人弄清楚案件發生地點，本席在閱讀謄本後，認為此上訴理據不成立。裁判官非常有耐性，不厭其煩協助上訴人。唯上訴人看來未能將其問題有條理地向陳指出，致陳很多時不明白問題。誠然，就究竟案發地點在何處，雙方是有爭議，但經過一輪冗長的盤問，最終可見其實陳所指發生案件的地方並非真的近花園道，而是較近金鐘道那方，與上訴人所言之處相去不遠。

37.本席已就陳為何不即時報警，而是在看到上載「面書」的照片後才報警及照片的真偽提出質疑。陳在其書面供詞及主問均無提及他曾前往救護站。在本案，陳與上訴人可謂是「單對單」作證。若上訴人所言屬實或有可能屬實，控方便未能成功舉證。即使裁判官不信納上訴人的證言，他亦必須肯定控方成功舉證。本席已指出裁判官無充分考慮本席提出質疑的議題。本席在上訴重審時亦不能決定究竟陳所言是否可信可靠。

38.基於上述理由，本席判令上訴人就定罪的上訴得直，撤銷定罪及判刑。本席無須處理就判刑的上訴。

訟費

39.上訴一方申請就上訴及原審的訟費，答辯人反對就原審的訟費，認為上訴人「自招嫌疑」。

40.雖然上訴人的答辯理由是自衛，正如本席較早前指出，若上訴人所言屬實或有可能屬實，控方便未能證明他干犯普通襲擊罪行。即使法庭不信納上訴人的證言，法庭仍必須考慮控方證人的證供。若控方的證供存疑，控方便未能成功舉證。本席不認同上訴人有「自招嫌疑」，因此本席判令上訴人可得本上訴及原審的訟費。

答辯人：由律政司高級檢控官馮美琪代表香港特別行政區

上訴人：由柯伍陳律師事務所委派張達明律師代表上訴人