香港特別行政區 訴 陳錦成

[Chinese Translation ― 中譯本]
FACC 5/2016

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴2016年第5號

（原上訴法庭刑事上訴2014年第231號）

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聆訊日期： 2016年11月28日

判決日期： 2016年12月16日

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判案書

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終審法院首席法官馬道立：

1.本席贊同本院常任法官李義的判決。

終審法院常任法官李義：

2.適用於香港的“共同計劃”（joint enterprise）刑法法則，多年來都以樞密院在Chan Wing Siu v R案的判決[1]為基礎，本院也曾在Sze Kwan Lung v HKSAR案[2] 中表示認同該判決。本上訴要處理的問題是：考慮到英國最高法院在R v Jogee及R v Ruddock案[3] 的判決中表示不贊同Chan Wing Siu案的判決，加上澳洲高等法院在Miller v The Queen案[4] 中又作出意見相反的判決，上述法則是否應繼續在香港運用？

A. 上訴人的定罪

3.經過在原訟法庭法官潘敏琦會同陪審團席前的審訊後，上訴人被裁定謀殺郭衍靖罪名成立。[5] 上訴人是三合會幫會「新義安」在屯門區的成員，他連同其他成員接到幫會頭目的命令，要去“斬”敵對幫派的成員。上訴人和幫會其他成員於是帶備刀、水喉管和電筒，分乘兩部汽車到處搜尋他們的敵對目標。與上訴人同車的人聽聞其他人已找到要對付的一眾受害人，並已發動攻擊，於是立即開車前往現場幫手。

4.死者是敵對幫派的成員，被四至五人用刀襲擊。事發時死者受了傷，在兩人協助下正要走開時，一輛七人車將他撞倒，當他躺在地上時，再故意輾過他。驗屍結果顯示，他的死因是多處被鈍物所傷以及割傷和插傷。[6]

5.當上訴人到達現場時，死者正於被襲擊後躺在地上。上訴人幫會的成員正受到敵對幫派猛烈還擊，於是上訴人和同行者協助己方成員離開現場。

6.案中並無證據指上訴人在死者受襲期間身在現場，也沒有證據指他曾作出任何行為導致死者受傷或死亡。上訴人被裁定謀殺罪名成立（該定罪裁決其後獲上訴法庭維持），理據為他曾積極參與一個共同犯罪計劃：“即與他人協議用刀斬[敵對幫派]成員，且意圖對他們造成嚴重身體傷害”[7]。上訴法庭亦裁定，上訴人的行為使該共同計劃產生效果，構成對幫會其他成員的鼓勵。[8]

7.在Jogee案的判決中，英國最高法院裁定樞密院在Chan Wing Siu案中“行了錯誤的一着”。最高法院裁定，共同犯罪計劃法則 —— 尤其是被指為“依附的從犯法律責任”（parasitic accessory liability）的一方面—— 應予廢除，並以傳統的從犯法律責任原則取代，依據次位參與者懷有的協助、教唆、慫使或促致主體罪行的意圖來釐定其罪責。因此，本院有必要在現有的從犯法律責任原則及共同犯罪計劃法則的背景之下，審視Jogee案的判決。

B. 從犯法律責任原則

8.在普通法中，任何人若協助、教唆、慫使或促致他人干犯罪行，即屬從犯。這一點反映在《刑事訴訟程序條例》第89條[9]：“任何人協助，教唆，慫使或促致另一人犯任何罪行，即屬就同一罪行有罪。”

9.主犯是指執行受禁行為（或犯罪行為）並懷有構成主體罪行所需的精神狀態（或犯罪意圖）的人。因此，在謀殺案中，主犯就是導致受害人死亡的人，在行事時亦懷着令受害人死亡或造成受害人身體嚴重受傷的意圖。他或她也被稱為一級主犯。案件也可涉及兩名或多名共同主犯一起行事。

10.協助或教唆他人干犯主體罪行的人，有時被稱為在場從犯（在重罪中是二級主犯），該人於事發時在場，而且通過犯罪行為協助或鼓勵主犯干犯有關罪行。[10] 協助者或教唆者必須通過說話或行動，積極提供協助或鼓勵。在某些案件中，純粹在場可能構成證明鼓勵的證據；但純粹在場本身不足以構成協助及教唆。[11]

11.協助及教唆的犯罪意圖涉及從犯在行事時知悉構成罪行的關鍵事宜，且有意協助或鼓勵主犯做出構成有關罪行的事情。[12]

12.慫使或促致罪行發生的人（也被稱為案前從犯）於案發時並不在場，但在罪行干犯前曾提供協助或鼓勵。[13] 該人作出“促致”罪行發生的犯罪行為，意思是他“着手令致罪行發生，並採取適當步驟引致罪行發生”。[14] “慫使”罪行發生的人，就是唆使或鼓勵他人干犯有關罪行。

13.因此，慫使或促致罪行發生的犯罪行為，就是在罪行發生前，通過說話或行動協助或鼓勵他人干犯主體罪行；其犯罪意圖就是有意提供協助或鼓勵，以期促成或帶來他人干犯有關罪行的結果。

14.根據傳統的從犯規則，次位參與者的法律責任屬衍生性質。惟有證實已經有人干犯主體罪行（即使主犯身份不明），才可確立某人作為該罪行的從犯的法律責任。[15] 否則，被告人或會被判未遂罪行（inchoate offence）—— 即串謀、煽惑或企圖 —— 罪成，而不是作為從犯而被判有罪。

B.1   延伸從犯法律責任的界限

15.上述規則大可應用於清晰分明的穩定情況，並對控方施加一定的提證要求。控方要確立從犯有罪，便必須先能證明有人干犯了主體罪行，以及從犯曾蓄意作出能夠協助或鼓勵該罪行發生的行為、知悉構成該罪行的關鍵事實，並懷有協助或鼓勵干犯該罪行的意圖。

16.當然，在很多案件中，控方不難達到這些要求。然而，共同犯險者往往不會互相說出自己的計劃，而在這類案件中，控方在證明從犯懷有協助或鼓勵主犯的意圖方面便遇上困難。假如從犯不知道主犯實際上會怎樣做，則控方如何證明上述意圖？

17.R v Bainbridge案[16] 是一個例子，說明在涉及慫使及促致罪行發生的案件中，有犯罪意圖不明確的情況。案中有人利用氧乙炔切割工具爆破一間銀行，而當局經追查後，發現被告人於案發前六星期買入工具。被告人作供時聲稱工具是他替別人買的，並承認他懷疑工具是“要用來……做犯法的事”，以為是“用來爆開[那人]收到的贓物”。他否認知道工具是要用來爆開某個處所以便進入該處所。英國上訴法院裁定，原審法官正確地指引陪審團，假如他們信納被告人“知道有意圖干犯與涉案罪行同類的罪行”，意思是涉及“爆開及進入處所並從內偷取財物”的罪行，則被告人應被裁定慫使及致使搶劫銀行罪名成立。法庭斷然拒絕接納指“案中沒有證據證明，較諸其他種類的非法行動所需，涉案工具更切合此類重罪的需要”的陳詞。

18.另一例子是Maxwell v DPP for Northern Ireland案[17]。Maxwell是北愛爾蘭阿爾斯特志願者力量（Ulster Volunteer Force）的成員，他開車為尾隨的一輛汽車上的阿爾斯特成員做嚮導，向他們展示前往一間位於天主教地區內的酒吧的路線，而他們在該處進行炸彈襲擊。辯方接受指Maxwell知道有人正在進行恐佈活動的說法，但辯稱他對襲擊的形式一無所知，故不能就一項他本人並不知道要干犯的罪行而被判協助及教唆干犯該罪行罪名成立。一如所料，這項辯據不獲接納，但法庭需要運用“司法創意”（judicial creativity），將傳統用於協助及教唆的犯罪意圖之規則擴大。

19.在上議院法庭，Scarman勳爵承認“在本案中不可能宣告控方已在毫無合理疑點下證實上訴人知道他所協助的人士有意用炸彈攻擊該旅店，故未能確立他知道該等人士意圖干犯的是哪一種罪行。”[18] Scarman勳爵贊許英國上訴法院首席法官Lowry為了在此類案件中確立從犯法律責任而採納的做法，並表示留意到該做法超越了Bainbridge案的判決：

“然而，法庭拒絕參照被告人對其協助的人意圖干犯的罪行類別或種類的知悉來限定被告人的刑事責任。法庭反而訂立了一項原則，避免在分類上有欠確定或含糊不清的情況。按照法庭的表述，從犯有罪是由於﹕

‘……事實上他預期主犯會干犯多項罪行中的一項（或多於一項），以及他蓄意提供協助，以致該罪被干犯’……上訴法院首席法官續稱，……‘該相關罪行……必須在從犯的預見範圍之內，而只有在特殊情況下，法庭才會裁定有證據支持指從犯曾給予主犯完全自由行事權的指稱。’

如此表述的原則相當可取。它把注意力集中到被控人的精神狀態 —— 並非他理應預期、而是他確實預期的情況：這避免了定義和分類，同時確保某人不會因協助及教唆主犯干犯任何罪行而被判有罪，而只會因主犯干犯的罪行在該人預期範圍內而被判有罪。在從犯的預期中可能只有一項罪行，也可能有數項罪行：而他可能把該數項罪行視為交替選擇。假如從犯讓主犯自行選擇干犯何罪，則只要所干犯的罪行是在從犯預期主犯會選擇的一系列罪行之中，從犯便要負上刑責。法庭所訂立的原則雖然延伸至超越較早期的案例，但並非與早期案例不相符，而是法律上一項良好發展。本席接受，在一個缺乏成文法指引的範疇中，這是由法官訂立的一項善法。”

20.其他經常遇到的不確定性，則不容易藉擴大傳統從犯概念來協調。這些情況尤其在涉及可稱為證據不確定及環境不確定的個案中產生。

B.2   證據不確定

21.證據方面的不確定性，例如究竟是誰發出致命一擊，便經常出現在涉及超過一名被告人的殺人案件中。譬如在R v Powell (Anthony)案[19] ，三名男子向一名毒販購買毒品，但當毒販走向門口時，其中一人開槍將他射死，而控方無法證實三人當中誰人開槍。同樣，在Hui Chi-ming v The Queen案[20]，死者被一班年輕人襲擊，而其中一人 —— 控方無法說出是哪一人 —— 用鐵管作出致命一擊。類似例子不勝枚舉。[21]

22.這些案件帶來了難題。假如有數人在場，並都可能涉案，但又無法識別誰是主犯，則表面上他們全都應該獲判無罪釋放。因此，在R v Abbott案[22]，英國高等法院首席法官Goddard勳爵表示：

“假如有兩人共同被控干犯一項罪行，而證據並沒有傾向指證其中一人，也沒有證據指他們合力行事，則陪審團理應對二人都作出罪名不成立的裁決，因為控方未能證實其案。”

23.正如法官在案中指出，在場者“合力行事”可以構成法律責任的依據。我們稍後會見到，法庭曾經採用共同犯罪計劃法則來處理這類案件。雖然亦有意見指可以依據從犯法律責任規則來處理這類案件，但此說不無問題。因此，Smith and Hogan一書的編者以一班人襲擊某人、而該人因單一下插傷而致死為例子，作出以下評論：

“除非有關證據可確立該班人中有某人必定要為致命的一擊負責，否則控方除了指稱該班人中每人都是主犯或從犯之外可能別無他選。在這類案件中，控方如要選擇，將面對不少困難。假如只有一個致命的傷口，則控方不能單單指稱每名被告人都是主犯。事實上，該種指稱極有可能不屬實，因為只有一人插死死者。與此同時，控方將難以指稱每名被告人都是從犯；陪審團在考慮針對某一特定被告人的案情時，除非能夠肯定他不是主犯，否則便要判他無罪。鑒於這些法證上的困難，控告某名被告人為從犯或主犯，乃是可以理解的務實解決方法。”[23]

24.在Jogee案[24]，英國最高法院法官Hughes勳爵及Toulson勳爵在聯合判詞中提出相若的做法：“在一些案件中，控方可能無法證明被告人究竟是主犯還是從犯，但只要能證明他曾以某種形式參與罪行便已足夠。”

25.然而，本席要強調，在控方不能證明誰人以主犯身份行事的案件中，並非例必可採用上述的“務實解決方法”。根據從犯法律責任原則，該方法只能適用於下述情況，即案中有充分證據證明相關被告人必曾至少以從犯身份行事，即曾協助、教唆、慫使或致使有關罪行發生，並懷有所需意圖。

26.舉例說，在R v Swindall & Osborne案[25]，一名男子被兩名正在作賽的馬車司機撞死。二人同被裁定誤殺罪成。Pollock男爵裁定，由於呈堂證據顯示兩名被告人均曾鼓勵對方危險駕駛，故無論是哪輛車輾過受害人，他們各自都至少須以從犯身份承擔罪責。

27.有時候，若然某人有責任採取行動，則法庭會以該人沒有行動來作為協助及教唆的證據。因此，在Du Cros v Lambourne案[26]，被告人被控以危害公眾的車速駕駛汽車罪，但他聲稱不是司機，而只是坐在司機旁的乘客座位上。英國上訴法院裁定，這已構成足夠證據證明他協助及教唆，因為涉事汽車屬於他，而“他可以並理應阻止她以如此超標及危險的車速駕駛，但……他卻容許她這樣做，沒有以任何形式干預。”同樣，在R v Forman and Ford案[27]，兩名警員被控毆打受害人的後腦，而雖然並不清楚二人當中哪一人作出毆打行為，但法庭不接納辯方所提出表面證供不成立的陳詞，理由為陪審團可以基於兩名被告人中有一人沒有履行作出干預以阻止另一人犯罪的職責而視之為對主犯給予鼓勵，從而裁定每名被告人至少要為協助及教唆罪負上刑責。

28.然而，當主犯身份無法證實，而證明各名被告人行為的證據又不足以支持在他們至少必曾以從犯身份行事的基礎上裁定他們罪名成立時，便顯露了從犯法律責任規則的不足以及共同犯罪計劃法則所要擔當的角色。案例Brown v The State闡明了這一點，本席稍後將再作討論。[28]

B.3   情況不確定

29.經驗顯示，即使各名共同犯險者已協定和計劃犯罪行為過程，他們在實行該計劃時實際上會面對何等情況和當中可能發生何事，仍無可避免地無從確定。

30.正如澳洲高等法院法官Stephen在Johns v The Queen案[29] 指出，一批共同犯險者其中一人或多人可能干犯計劃以外的罪行，那是由於他或他們基於“受害人或其他試圖破壞犯罪行動的人在面對罪犯時所作的任何應對而作出的反應”。在涉及多名罪犯的案件中（例如集體打鬥），正如Steyn勳爵在R v Powell (Anthony) 案[30] 中指出：“經驗顯示，共同犯罪計劃實在太容易隨時演變成干犯更嚴重的罪行。”起初計劃的搶劫或入屋犯法勾當，或是年輕人之間的集體毆鬥，都可能激化成為謀殺案。

31.在傳統的從犯法律責任概念的框架之內，難以處理計劃以外的突發情況。就共同犯罪計劃原有目的（如搶劫或入屋犯法）而言，固然可直截了當運用這些概念。但假如干犯的罪行（例如謀殺）是犯罪者在情急之下的自發反應，而非預先計劃的罪行，則控方將難以證明從犯曾蓄意作出行為來協助或鼓勵主犯干犯該項“額外”罪行。因此，為了釐定此類案件中從犯的法律責任，便需要訂立一項可行的原則。

C. 與別不同的共同犯罪計劃法則

32.普通法的做法是發展出一項共同犯罪計劃法則，也稱為“共同意圖”、“共同目的”、“合力行事”及“共同謀劃”法則。

33.共同犯罪計劃法則有別於傳統的從犯法律責任規則，但兩者在某些情況下可能有重叠。務須注意以下會帶來後果的一點：在共同犯罪計劃法則下，法律責任並非衍生而來：其並不取決於證明某人（主犯）曾干犯主要罪行以及另一人（從犯）曾協助或鼓勵干犯該罪行。有關的法律責任是獨立地依據每名被告人參與共同犯罪計劃，且懷着所需的精神狀態，從而構成與涉案被告人相關的罪行。

34.在Chan Wing-siu v The Queen案，Robin Cooke爵士留意到上述兩項法則的分別[31]，從犯的法律責任是“協助、教唆、慫使、煽惑或致使” 主要罪行發生，與之對比的是依據參與“共同非法計劃”而產生的同謀責任，其涉及“預見該共同非法計劃可能導致發生”罪行。

35.在McAuliffe v The Queen案[32] 中，澳洲高等法院解釋說，共同犯罪計劃法則在從犯法律責任規則以外提供了多一個確立同謀關係的方法：

“……次位參與者的同謀關係，也可因為他與主犯或與主犯及其他人有一個共同目的而得以確立。當某人與另一人或其他人達成夥同犯罪的共識或安排，而該共識或安排足以構成犯罪協議時，他們之間便出現一個共同目的。該共識或安排毋須明示，而可從所有情況之中推斷得出。假如達致該共識或安排的任何一方或各方互相之間按照該持續的共識或安排，進行構成有關罪行所必需的一切事情，則無論他們各自在干犯有關罪行中擔任何等角色，他們都一律要為該罪行負上同等刑責。不僅如此，假如在執行該共同目的時干犯了屬該共同目的之範圍內的任何其他罪行，則達致該共識或安排的每一方都要為該罪行承擔刑責。”

36.此外，在Clayton v The Queen案，於引述A P Simester教授所言[33]之後，澳洲高等法院[34] 強調上述兩項法則所依據的不同事實基礎：

“……協助者及教唆者的法律責任，建基於次位參與者有份促成為他人犯罪。相反，在涉及共同犯罪計劃的案件中，各名罪犯的過錯在於彼此展開犯罪行為，而且各名參與者須就他們預見該行為可能引致的結果承擔法律責任。在一些案件中，被控人既可以協助者及教唆者身份被定罪，同時也可以共同犯罪計劃參與者的身份被定罪。兩組不同的原則在事實方面的重叠之處，不會否定它們各自的功能。”

37.在R v Stewart and Schofield案[35]，英國上訴法院法官Hobhouse指出，共同犯罪計劃參與者的法律責任屬於獨立責任而非衍生責任，而隨着該區別而來的後果是，在共同犯罪計劃法則下，同一案件中一名被告人可能被裁定誤殺罪成立，另一被告人則可能被裁定謀殺罪成立：

“指稱被告人以共同犯罪計劃形式參與實行某一項罪行，有別於指稱他協助、教唆、慫使或致使他人干犯該罪行。假如某人僅是協助者或教唆者等，則無論主犯干犯何罪，雖然他也可能作為主犯而被控告，但他其實是干犯該罪行的次位參與者。若然主犯所干犯的是謀殺罪，則次位參與者的法律責任只可以是協助及教唆謀殺。相反，假如指稱是共同犯罪計劃，則所指的是被告人參與另一被告人的犯罪行為。這是不同的原則。根據此原則，共同犯罪計劃的每一員都要為實行該共同犯罪計劃過程中所作的行為承擔刑責。假如任何一名被告人的刑責取決於進一步證明他懷有某種精神狀態，則控方必須證明該名被告人懷有該種精神狀態。即使數名被告人可能因為參與共同犯罪計劃，而結果各要為其中一名被告人在執行該共同犯罪計劃期間所作的行為負上刑責，但他們各別的刑責須取決於他們各自經證實懷有的精神狀態或意圖為何。因此，各人都可能是導致受害人死亡的非法行為的一方。不過，某人可能因意圖是把他殺死或對他造成嚴重傷害而被裁定謀殺罪成；另一人則可能因為沒有如此意圖而只被裁定誤殺罪成。”

38.本院亦於Sze Kwan Lung v HKSAR案中[36] 認同上述法則的不同之處。共同犯罪計劃的各名參與者負有獨立的法律責任，而此原則在該案中的後果是，即使實際殺人者被裁定謀殺罪名不成立或只被裁定誤殺罪成，參與者仍可能被裁定謀殺罪成。本院常任法官包致金表示：

“上訴法庭看來誤解了控方案情的基礎及辯方在這方面的陳詞。本案一直在共同犯罪計劃法則的基礎上進行爭論。然而，上訴法庭的判決理由只適用於根據普通法中從犯法律責任原則而定罪的情況，即只有在同一審訊中被控以主體罪名的主犯被定罪的情況下，被控協助、教唆、慫使或煽惑該主體罪行的人才可被判有罪。如下文進一步論及，即使實際殺人者獲判無罪釋放或被裁定較輕的誤殺罪成立，共同犯罪計劃參與者仍可被判謀殺罪成立。[37]

……雖然本席不應在本案中對整項共同計劃法則作出具規範性的判決，但正如上文所指，本席認為共同計劃法則有別於普通法下關乎協助、教唆、慫使或促致他人犯罪的原則。共同計劃的每名參與者都要為按該計劃而作出的所有行為承擔刑責。無論參與者是否就任何該等行為懷有相關意圖，假如該等行為屬於他預見實行該共同計劃將可能導致作出的一類行為，而他在預見該情況下仍參與該計劃，則他須為該行為負上刑責。”[38]

39.因此，區分有關法則的理由甚具說服力。

不過，具份量的相反意見亦有存在。[39] 例如在Smith & Hogan一書[40] 中，編者表示不贊同共同犯罪計劃法則獨立存在。他們這樣說：

“假如D和P一起去進行強姦（或謀殺），則試問D除了幫助或鼓勵P —— 即協助、教唆、慫使或促致P —— 作出P把陽具插入V體內（或P射殺V）的行為之外，可如何‘參與’該等行為？筆者認為並無其他方法。涉案共同計劃的案件的唯一特別之處，就是一經證明D協助、教唆、慫使或促致P干犯A罪行，便毋須進一步就B罪行尋找關於幫助及鼓勵之舉的證據。”

40.本席謹認為這項反對理由有欠說服力。首先，無論在共同犯罪計劃法則抑或從犯法律責任法則之下，從犯的法律責任均非取決於眾被告人分擔犯罪行為的實際進行。共同犯罪計劃法則的精粹在於從犯因為另一人、另一名共同犯險者的犯罪行為—— 而非從犯本人的行為—— 而負上罪責，而有關行為乃在共同犯罪計劃協議範疇之內、或屬於可預見會隨該協議而可能發生的事。第二，引文第二部分認同毋須找出幫助或鼓勵的行為以確立B罪行，而這正好展示，就B罪行而言，該法則並非建基於傳統的從犯法律責任原則之上。

C.1  基本共同犯罪計劃

41.普通法已發展出兩種不同形式的共同犯罪計劃，它們可稱為基本形式和經擴大形式。基本形式是共同犯險者純粹同意進行並繼而執行一項犯罪計劃。誠如澳洲高等法院首席法官French及該法院法官Kiefel、Bell、Nettle和Gordon在Miller v The Queen案的聯合判詞中所言：[41]

“假如協議各方在協議仍然有效期間干犯一項罪行，而該罪行乃有關犯罪計劃之目的，則不管他們每一人在構成犯罪行為的罪行中各自擔當何種角色，他們都一律同樣有罪。”

42.由於共同犯罪計劃的所有參與者在不管實際犯罪者是誰的情況下都要負上刑責，此法則對於缺乏明確證據證明誰人作出致命一擊的一類謀殺案別具價值。

43.Brown v The State案[42]即屬一例。案中有人看見涉案兩名被告人押走兩名受害人，後來又聽到四響槍聲。無人看見發生何事，但受害人後來被發現頭部中槍致死。證據強烈顯示兩名被告人為犯罪者，但無法證明他們哪一人是實際開槍者，因此法庭不能充滿把握地運用傳統的從犯法律責任原則。與例如R v Swindall & Osborne[43] 等案例不同，Brown案中並無證據支持提出兩名被告人至少必曾協助及教唆他人干犯謀殺罪。原審法官透過運用賀輔明勳爵所稱的“共同計劃的最簡單形式”（或“共同計劃的原型”）[44] 而確立兩名被告人有罪。賀輔明勳爵解釋（就謀殺案而言），此基本形式適用於“兩名或以上人士計劃謀殺某人並付諸實行的情況。假如兩人均參與執行該計劃，則兩人都要負上法律責任，而誰人造成致命傷害也無關宏旨”。該案的案情簡單，案中的行刑式槍殺行為亦強烈顯示此乃蓄意殺人。原審法官毋須為是否有人可能須負上誤殺法律責任的問題操心，而賀輔明勳爵裁定，原審法官只要在給予陪審團指示時告訴他們必須確信各名被告人之間確有謀殺的共同意圖，便已足夠。[45]

44.在某些案件中，法庭可根據傳統從犯原則或基本共同犯罪計劃法則證明被告人有罪。舉例說，在Ramnath Mohan v The Queen[46]案中，受害人被兩名上訴人手持短彎刀襲擊，腿部受創尤重，更成為他的致命傷。由此產生的問題是：“在腿傷可能由兩名上訴人中任何一人造成的情況下，他們是否每人都[可]被裁定須就腿傷負責。”樞密院法官Pearson勳爵基於共同犯罪計劃法則維持謀殺罪的定罪裁決，並且指出：

“……兩名上訴人均持有短彎刀，他們兩人一同襲擊[受害人]，又一同打他。根據本案案情，無人可辯稱致命一擊不屬共同意圖的範圍。兩名上訴人同一時間以相同武器襲擊同一人，並懷着令該人身體受嚴重傷害的共同意圖。”

Pearson勳爵又裁定，每名上訴人都“在場，並協助及教唆另一名上訴人傷害[受害人]”。誠如澳洲高等法院在Clayton[47]案指出：“兩組不同的原則在事實方面的重叠之處，不會否定它們各自的功能”。

C.2  經擴大共同犯罪計劃

45.經擴大共同犯罪計劃法則的發展是，乃為決定共同犯險者在應對突發情況時的同謀關係。在其現代發展史

中[48]，曾受到澳洲高等法院在Johns v The Queen案中的判決影響。Stephen法官如此解釋此法則：

“在此討論的刑事責任並不關涉屬於犯罪行動的主要目的之罪行。……[假如]罪犯在干犯預期中的罪行期間干犯另一項罪行，則會產生以下問題：並無直接涉及該另一項罪行的人是否有同謀關係﹖共同目的之概念就同謀關係定下準則，共同目的之範圍決定原本罪行事發前的從犯與干犯另一罪行者有否同謀關係。假如主要犯罪者與從犯的共同目的之範圍被裁定包括另一罪行，則從犯將須就該項罪行負上刑責。”[49]

46.雖然Stephen法官所論及的是事發前的從犯的法律責任，但有關原則顯然同樣適用於在場的協助者和教唆者。他又裁定，共同目的之範圍包括參與者“認為在行動中可能涉及”之事，並有力地反駁指有關範圍應限於頗有可能之事的說法。“頗有可能”的準則“極不合適”，因為受害人和第三方在遇到罪犯時可能自發作出各種各樣的行動，而面對如此無法預測的行動時所作的反應很難用“頗有可能”來形容。再者，所謂“頗有可能”的標準並非用以判斷共同犯險者的受責程度的合適標準：

“……這意味着，以持械行劫案事發前的從犯為例，儘管他明知劫匪持有致命的武器，並隨時會在有需要時向受害人使用，但只要他的精神狀態是他在作出衡量後認為殺人事件較不可能發生，他便毋須就其後確實發生的殺人事件負上刑事責任。然而，他的同謀關係看來頗為明顯；殺人事件在各方的預期之內，他們已預期有發生殺人事件的‘重大風險’……”[50]

47.在Johns v The Queen案中，法官Mason、Murphy和Wilson在聯合判詞中解釋，“[共同目的或共同謀劃]法則以共同目的或謀劃的範圍作為同謀關係和刑事法律責任的控訴要點。”[51] 他們審視相關案例典據後，表示採納首席法官Street對於經擴大共同犯罪計劃法則所作的以下表述：

“……正如二級主犯般，事發前的從犯須就一項在其本人與一級主犯預期之內的行為負上刑事法律責任，而該行為是在實現主要的犯罪意圖期間可能作出的，即預期在進行原先計劃好的某項行動期間可能會發生之事。該行為屬各方本身的目的及謀劃的範圍之內，正正由於它在他們的預期之內，以及可預見是在執行他們所計劃的行動期間可能會發生之事。”[52]

48.因此，有關的規定是被告人須曾“預期”其中一名參與者在執行主要犯罪計劃期間“可能”作出某行為，因而可能干犯有關罪行。三位法官像Stephen法官一樣不接納以“頗有可能”作為準則，因其“完全押注在某項行為是否頗有可能發生之上，而有關行為卻無可否認地屬預期之

內”[53]，因此不能接受。

49.在Chan Wing Siu案中，[54] 三名持刀男子闖入死者的住所。各名被告人沒有作供，但據他們的陳述書所述，第三被告人（謝某）曾要求另外兩人協助他向死者討債，並為此目的使該兩人帶刀。案中有充分證據證明他們其中兩人曾“至少懷着造成嚴重身體傷害的意圖參與襲擊死者”。關於謝某的證據則較為含糊，有關證據顯示，當死者強烈反抗並令兩名施襲者受傷時，謝某曾經逃走。這導致主審法官按照在Johns v The Queen案中獲贊同的說法給予陪審團指示，其大意是被控人“若被證明曾預期他的其中一名共同犯險者在事件中可能意圖造成嚴重身體傷害而使用刀子”，[55]即屬有罪。上述指示在上訴中受到批評，理據是“此被控人至少須被證明曾經預見，一旦最終發生此突然情況，他其中一名夥伴會頗有可能意圖殺人或造成嚴重身體傷害而使用武器。”[56]

50.案中Robin Cooke爵士首先提到關於從犯的法律責任的原則，所涉案件為典型的“合力行動的所有人實際上均有意圖干犯同一項或同一類罪行”；然後指出樞密院須處理的當前案件須“取決於較廣泛的原則，以致次位參與者須就首要犯罪者的行為負上刑責，而該行為屬於前者預見但不一定有意作出的一類行為。”[57] 換言之，這是一宗涉及經擴大的共同犯罪計劃的案件。Robin Cooke爵士詳加解釋如下：

“此項原則存在，毋庸置疑。它取決於預期或（以其他字眼表達同一意念）授權，而授權可以是明示的，但更常見是默示的。它所符合的情況如下：有關罪行是可預見在共同犯罪計劃下可能會發生之事。其刑事罪責在於預見該情況而仍參與有關行動。”[58]

51. Robin Cooke爵士審視相關案例典據後，[59] 裁定接納預見事件可能發生的原則而不接納“頗有可能”的準則。他裁定：

“各位大法官同意香港、澳洲和西蘭的法庭的看法，認為完全不能接受任何下述論據，即提出用以證明從犯的罪責的準則應包括他在事先考慮發生該種其共同犯險者結果確實干犯的罪行的可能性後，認為發生的風險較大。……

控方在其陳詞中已正確地指明公共政策的要求。假如某人明知有人會携帶可用來殺人的武器而同意參與一項犯罪計劃，而一旦其夥伴確實懷着足以構成謀殺的意圖而使用該等武器，則該人不能依賴“事前評估”的意義上的細微差別（而該評估極有可能過於樂觀）來逃避後果。

另一方面，假如該名被控人甚至沒有預期有人會蓄意造成嚴重身體傷害，則該人便不是謀殺罪行的一分子。”[60]

52.案中Robin Cooke爵士贊同原審法官給予的以下指示，即假如謝某“認為那些刀子只會用來嚇唬屋內的人，則他須為誤殺罪而非謀殺罪負上刑責。”[61] 法官又裁定，假如陪審團認為合理地可能存在以下情況，即“被控人可能曾想過有風險——短暫地甚或導致他須仔細考慮 —— 但可能真正視該風險為完全微不足道而不予理會”，則他不應被裁定與干犯謀殺罪或傷人罪者有同謀關係。[62]

53.直至Jogee案的判決出現前，與Chan Wing Siu案所闡釋的法則相符的經擴大共同犯罪計劃原則曾在無數案件中獲引用，並獲香港[63]、英格蘭和威爾斯[64]及澳洲的最高級法院引用。[65]

54.在上議院案例R v Powell (Anthony)中，[66]Hutton勳爵撮述有關原則如下：

“……若然次位參與者已知在執行有關共同計劃期間，主要參與者可能懷着殺人或造成嚴重身體傷害的意圖而殺人，即足以裁定次位參與者謀殺罪成立。”

55.Hutton勳爵對“未有預見主犯的可能行為的被告人不屬共同計劃的範圍”的規則表示贊同，並補充說：

“然而[，]假如主要參與者所使用的武器與次位參與者預期他可能使用的不同但卻同樣危險，則次位參與者不應因武器上的分別而得以逃避謀殺法律責任……”[67]

56.Hutton勳爵同意Chan Wing Siu案的判決，並裁定：

“……次位參與者若然預期致死的行為是在有關共同行動中可能發生之事，便須負上刑責；除非有關風險極不可能發生，以致陪審團認為次位參與者真正視之為完全微不足道而不予理會，才作別論。”[68]

D. Jogee案的判決為何？

57.英國最高法院在Jogee案中裁定Chan Wing Siu案的判決錯誤。[69]該法院又裁定樞密院因依賴其對有關案例的不完全及錯誤理解而“行了錯誤的一着”，即採用了經擴大共同犯罪計劃法則（該法院指其涉及“依附的從犯法律責任”），而非純粹基於傳統的從犯法律責任原則來決定次位參與者的法律責任。經擴大的法則純粹基於被控人預見共同犯險者可能干犯進一步罪行而裁定該人要負上刑責，因而“過度擴大”次位參與者的法律責任，其方式帶有構定罪行的意味。此法則不按常規地採取屬“犯罪精神狀態”中門檻較低的“預見”來決定次位參與者的法律責任，與適用於主要犯罪者的“意圖”形成對比。因此，Jogee案裁定基本及經擴大的共同犯罪計劃法則均應予廢除，而次位參與者的法律責任應純粹在協助、教唆、慫使或促致主體罪行的意圖的基礎上確立。“預見”僅在證明此意圖上具重要性，但不能作為證明同謀關係的依據。容許涉及同一暴力襲擊事件的不同犯罪者分別被裁定誤殺及謀殺罪成的法則應予保留。至於缺乏明確證據的案件，假如控方可能無法證明被告人是主犯或從犯，則只要證明他以“某種方式”參與犯罪便已足夠。[70]對於在本席稱之為“情況不確定”的案件，Jogee案提出採用“有條件的意圖”作為決定法律責任的依據。

58.恕本席不能同意Jogee案的判決，主要理由有三。首先，本席並不認同該案所表達的關於次位參與者的罪責的看法。其次，本席認為，將次位參與者的法律責任局限於傳統的從犯法律責任規則下的法律責任以及取消共同犯罪計劃法則，將令關於同謀關係的法律出現嚴重缺口。第三，本席認為，Jogee案在重申相關法律時提出“有條件的意圖”概念，在概念上及實際上均產生重大難題。本席大致上同意澳洲高等法院在Miller v The Queen案中[71]以大多數表達的與Jogee案不同的見解。

E. 次位參與者的罪責

59.Jogee案的中心思想可見於英國最高法院法官Toulson勳爵和Hughes勳爵的聯合判詞（其獲該法院其他法官贊同）的其中一段，[72]其內容如下：

“……在普通法中，預見可能發生之事通常只用作陪審團可據之推斷所需意圖存在的證據。這可能是有力的證據，但就次位參與者而言，將之採納為謀殺罪的精神元素的驗證標準乃嚴重及反常地偏離基本規則，結果過度擴大關於謀殺罪的法律範圍和收窄關於誤殺罪的法律範圍。謀殺罪的犯罪精神元素的門檻已相對地低，因為它包括在無意殺人或對生命造成危險下造成嚴重傷害的意圖。Chan Wing-Siu案的原則將謀殺罪的法律責任延伸至次位參與者，而該法律責任建基於程度更低的罪責，即僅須預見主犯干犯謀殺罪的可能性，而毋須有意圖協助他干犯此罪。誠如Smith教授所提出，此原則帶有構定罪行的意味。”

60.因此，Jogee案的核心主張是︰決定次位參與者的罪責只能以協助或鼓勵主要犯罪者干犯有關罪行的意圖為基礎，其他做法均不公平；而“預見”不能獲接受為法律責任的依據，充其量只能視為用以證明所需意圖的證據。[73] 恕本席不同意此說。

61.假如將次位參與者的罪責定性為僅屬作為從犯的派生法律責任而從犯的受責程度因而低於主犯，則這未免歪曲法律原意。Chan Wing Siu案正是在此前提下被指產生一項“反常”的規則，為從犯的法律責任設定較主犯為低的門檻。然而，即使純粹按照傳統的從犯法律責任原則來看，亦絕無表明從犯應定必被視為罪責較輕。促致職業殺手干犯謀殺罪的人，其罪責至少與殺手本人相同。在Johns v The Queen案[74]，Stephen法官引述Glanville Williams的意見，指出Macbeth夫人的受責程度肯定較其丈夫為高。

62.正如上文所引述的案例典據顯示，[75]共同犯罪計劃中的一方的法律責任並非派生責任，而是憑藉其參與該共同犯罪計劃而獨立產生的責任。據此看法，理論上並無理由斷言針對共同計劃的不同參與者施加被認為恰當的不同犯罪精神元素是有違常規的做法。

63.在基本形式（或“原型”）的案件中，既然共同犯險者同意進行並繼而執行犯罪計劃，則不管犯罪行為實際上由誰作出，所有參與者毫無疑問都負有罪責。他們的罪責與共同計劃中的主犯無大分別。Jogee案裁定，若然控方不能證明被告人是主犯還是從犯，則“只要能夠證明他以某種方式參與犯罪便已足夠”，這顯示法院接納此等案件中的從犯的罪責。

64.在涉及經擴大的共同犯罪計劃的案件中，參與者的過錯“在於彼此展開犯罪行為，並明知在執行他們的協議期間可能會干犯伴隨的罪行。”[76] 這種人同意與其他人一同進行犯罪行動，並預見其中一名或多名共同犯罪者可能會在某些突發情況中干犯某些進一步的、更嚴重的罪行（假如進一步的罪行是謀殺，則他預見其中一人懷着殺人或造成嚴重身體傷害的意圖殺人），但仍繼續進行有關行動。這項規則所規定的“預見”並非全無限制；它所指的是預見實際干犯的進一步罪行是在執行他們已計劃的行動期間所可能發生之事。此外，所預見的是真正可能干犯的罪行，並不包括短暫地預見及被視為微不足道而不予理會的風險。[77] 正如Miller案中的聯合判詞強調︰

“必須理解的是，在謀殺案的典型例子中，次位參與者並非預見在執行其所同意的犯罪計劃期間會有人死亡或身體嚴重受傷。他所預見的是在執行其所同意的犯罪計劃期間，其中一方可能干犯謀殺罪。次位參與者必須在知悉該可能性的情況下繼續參與其所同意的犯罪計劃。”[78]

65.被證實符合上述條件的人，自然該被視為罪責極重。本席認為，如此施加的法律責任不可能被視為近乎構定罪責。

66.在Gillard v The Queen案中，[79]首席法官Gleeson和法官Callinan認為，一名罪犯若然在預見一名共同犯險者可能會使用上了子彈的槍向受害人發射的情況下仍繼續參與行動，便應被視為“蓄意協助干犯應受懲處的殺人罪”。

67.另一種具說服力的次位參與者罪責表達方式，是把該人視為默示同意或“授權”實際犯罪者干犯有關罪行，而該人已預見該罪行是在有關的共同犯罪計劃中可能發生之事。因此，在R v Anderson and Morris案中，[80]首席法官Parker勳爵在一段經常被引述的判詞中表示同意御用大律師Geoffrey Lane先生就一項法律原則所作的表述，該項原則按照默示同意或授權來為共同計劃設定界限︰

“……當兩個人展開一項共同計劃時，每人均須就其在執行該項共同計劃期間所作之行為負責，[而]其包括在執行經同意的共同計劃期間出現的不尋常後果的法律責任，但（這是問題的關鍵所在）……，假如其中一名犯險者超越有關共同計劃中屬雙方默示同意的部份，則其共同犯險者毋須就該項未經授權的行為的後果負責。……須由每宗案件的陪審團決定所作之事是否共同計劃的一部份，或已超越該計劃及事實上是一項未經該計劃授權的行為。”

68.根據同樣意義，Robin Cooke爵士在Chan Wing Siu
案[81]提到“較廣泛的原則，以致次位參與者須就主要犯罪者的行為負上刑責，而該行為屬於前者預見但不一定有意作出的一類行為”，並指出此項原則︰

“……取決於預期或（以其他字眼表達同一意念）授權，而授權可以是明示的，但更常見是默示的。它所符合的情況如下︰有關罪行是可預見在共同犯罪計劃下可能會發生之事。其刑事罪責在於預見該情況而仍參與有關行動。”

69.在Miller v The Queen案中，Keane法官指出：

“……共同犯罪計劃的每一名參與者並不只是他人所干犯的罪行的從犯。假如一群人承諾進行一項共同犯罪計劃，則每一名參與者都會由於該項承諾而成為主犯及其他參與者的代理人：就該項計劃而言，他們是犯罪夥伴。每一名參與者亦必然授權作出他或她預見在進行其所同意參與並繼續參與的計劃期間可能會發生的行為。”[82]

70.因此，次位參與者的罪責可被視為建基於默示授權實際犯罪者“作為其他參與者的工具，代為處理在執行他們的計劃期間出現的預見突發情況。”[83]

F. 廢除共同犯罪計劃法則

71.Jogee案廢除共同犯罪計劃法則，並將次位參與者的法律責任局限於控方能夠證明他曾蓄意協助或鼓勵主要犯罪者的情況。本席認為，這種做法使法律喪失了一項有價值的原則，該原則能夠應付涉及證據及情況不確定的多變處境，而傳統的從犯法律原則並不適合應付這種處境。

72.在R v Powell (Anthony)案，[84]Steyn勳爵承認經擴大共同犯罪計劃法則有需要存在︰

“假如法律規定須證明次位參與者懷有具體意圖，則從犯原則的效用便會嚴重減弱。簡言之，次位參與者若預見主要犯罪者可能懷着足以構成謀殺罪的意圖殺人，並在此基礎上協助和鼓勵有關犯罪計劃下的主要犯罪者，便應被裁定謀殺罪成立。他應就其所預見及事實上由其協助和鼓勵的罪行所導致的損害負上刑責。然而，陪審團實際上幾乎例必不可能斷言次位參與者有意導致他人死亡或認為幾乎肯定有人會死亡。在現實世界，在絕大部分涉及共同計劃的案件中，要證明被告人懷着足以構成謀殺罪的意圖，是幾近不可能的。”[85]

73.誠如英國上訴法院法官Hobhouse先前在R v Stewart and Schofield案 [86]指出及解釋，在涉及兩名共同犯險者進行同一項暴力襲擊的案件中，法庭可分別就二人作出誤殺罪成和謀殺罪成的不同裁決，而此情況可根據共同犯罪計劃法則予以解釋。Jogee案一方面將法律責任局限於傳統從犯法律原則下的責任，但沒有說明如何能容許作出上述不同裁決。假如每名共同犯險者的法律責任均屬派生責任，而主要犯罪者已被裁定謀殺罪成立，則難有依據獨立地裁定次位參與者誤殺罪成立。

74.同理，假如引用Jogee案的判決，則在例如Sze Kwan Lung v HKSAR[87]等案件中便不能採用共同犯罪計劃法則所容許的彈性處理方法。在Sze Kwan Lung案，法庭獨立評估每名參與涉案犯罪行動的人的法律責任，因此，即使真正的殺人者獲判無罪或被裁定干犯較輕的誤殺罪，法庭仍可裁定另一名參與者謀殺罪成立。

G.Jogee案中的“有條件的意圖”概念

75.Jogee案的判案書內“重新闡述有關原則”的部

分[88]，其中三段引入了“有條件的意圖”概念，這三段應全文引述：

“92. 在涉及從預先策劃的共同犯罪行動中產生次位法律責任的案件中，往往亦有必要提醒陪審團注意以下一點，即協助的意圖 —— 甚至干犯有關罪行的意圖 —— 可能是有條件的。打劫銀行的一群劫匪即使當中有一人或多人持械，仍無疑希望毋須使用槍械，但可以完全妥當地推斷，他們全部都打算一旦遇到抵抗便會使用武器，並至少意圖令對方身體受嚴重傷害。一群年青人與另一群敵對者對峙時，可能希望敵對者靜悄悄溜走，但可以完全妥當地推斷他們全都懷有以下意圖，就是一旦遇到抵抗，便至少要令對方身體受嚴重傷害。

93. 陪審團經常須要從已證實的事實和情況中作出推論，從而對關乎意圖（包括有條件的意圖）的問題作出決定。這個思考過程也適用於解決下述問題：第二被告人聯同其他人進行干犯A罪行的行動時，是否和其他人有一個共同目的或共同意圖（兩者相同），其包括（如果出現某種情況）干犯B罪行，而B罪行就是他被控的罪行或該類罪行，也是第一被告人親身干犯的罪行﹖邀請陪審團考慮這類問題的一個確立已久的方法，是詢問陪審團他們是否肯定第一被告人的行為是在共同行動的範圍內，即第二被告人曾否明示或默示地同意包括以下一點的計劃，這一點是一旦發生某種情況，第一被告人便會作出他事實上作出的行為和干犯B罪行。

94. 假如陪審團信納二人曾同意以干犯A罪行為共同目的，而且也信納第二被告人必曾預見在干犯A罪行的過程中，第一被告人大有可能干犯B罪行，則在適當情況下，陪審團可以有充分理由斷定第二被告人懷有所需的有條件的意圖，意圖當出現某種情況時便要干犯B罪行﹔換言之，這是在第二被告人曾經同意和蓄意支持的計劃的範圍內。不過，這是要由陪審團根據所有情況考慮的事實問題。”

76.這幾段判詞無疑引入了“有條件的意圖”概念，以處理情況方面的不確定性。然而，這個處理方法大有問題。首先，Jogee案的中心要點是廢除共同犯罪計劃法則和保留傳統的從犯法律責任，但上述三段判詞竟然採用描述共同犯罪計劃的語言（提及根據“預先策劃的共同犯罪行動”、“共同目的”和“共同意圖”而作出的行為）來解釋“有條件的意圖”概念，而且沒有表示這個概念如何配合傳統的協從罪行所需的犯罪行為和犯罪精神狀態，令人深感奇怪。

77.其次，上述三段判詞所述處理有條件的意圖的方式，使人懷疑該概念與經擴大的共同犯罪計劃情況下根據是否預見有可能干犯某罪行來確定法律責任的原則究竟有沒有任何實際分別。第92段提及“預先策劃的共同犯罪行動”，及實行該行動時“一旦遇到抵抗”，便可能有必要使某人身體受嚴重傷害。第93段講述“一個共同目的或共同意圖”，及如何根據“共同行動的範圍”（即“第二被告人曾否明示或默示地同意包括以下一點的計劃，這一點是一旦發生某種情況，第一被告人便會作出他事實上作出的行為和干犯B罪行”）以決定某名共同犯險者應否被視為同謀者。第94段表明是否有法律責任須取決於陪審團是否信納“二人曾同意以干犯A罪行為共同目的”及信納“第二被告人必曾預見在干犯A罪行的過程中，第一被告人大有可能干犯B罪行”[89]；並指出陪審團信納上述各項後便有充分理由推定“第二被告人懷有所需的有條件的意圖，意圖當出現某種情況時便要干犯B罪行”，且補充說“換言之，這是在第二被告人曾經同意和蓄意支持的計劃的範圍內”。因此，在這幾段引文中，次位法律責任並非繫於證明蓄意作出協助、教唆、慫使或促致等行為，而是繫於證明參與共同犯罪計劃以及預想到在某些突發情況下會干犯另一罪行，即B罪行。

78.按如此解釋的有條件的意圖與經擴大的共同犯罪計劃法則下的“預見”原則之間的分別，看來只有一個，其似乎涉及Jogee案中提出的以下論點﹕預見只可作為據之以推斷出意圖（包括有條件的意圖）的證據而已。這就引起第三個困難之處。不論是預見還是有條件的意圖，兩者都是精神狀態，只能根據從相關參與者的行為所作的推論而斷定是否存在。陪審團的職責是決定可否在沒有合理疑點的情況下作出相關推論，或（以常用的措辭來表達）該推論是否不可抗拒。^[90] 假如陪審團決定案中不可抗拒的推論是被告人預見他們其中一人如有必要便可能會進一步干犯B罪行，則這是陪審團憑推論得出的結論，而不是據之可以進一步推定是否存在有條件的意圖的“證據”。因此，指“被告人被裁定預見某種情況的裁斷只屬於證明有條件的意圖的證據”的主張難以理解。

79.一個可能性是，Jogee案中提出的論點並不表示要在一個推論之上再加一個推論，而是表示只有在作出下述不可抗拒的推論後才可以確立法律責任，該推論是有關的參與者懷着有條件的意圖，而非只是預見有可能干犯B罪行。按此解讀，便須證明有十足十的意圖，雖然該意圖帶有條件，即須出現某種突發情況。按照這個意思，意圖可被視為指某人作出某種行為時預見會產生某個後果，而意欲造成該後果^[91]，或雖然該後果並非該人行動的目的，但他預見該後果是其行為幾乎必然產生的後果。^[92] 這就引起第四個困難之處。若然如此理解“有條件的意圖”，控方便須在無合理疑點下證明有關的參與者不僅預見在實行共同計劃的過程中有可能干犯相關的其他罪行，而且意圖 —— 即意欲或相信幾乎必然 —— 當出現某種情況時便會干犯該罪行。這會令控方承擔不合理地沉重的舉證責任，並會不適當地使以下一類參與者得以脫罪，他們承諾參與共同犯罪計劃，並且完全預見 ——  但既不意欲，也不認為幾乎必然發生 ——  干犯有關的其他罪行是該共同犯罪行動的附帶事件。此等情況絕不罕見，亦驅使Robin Cooke爵士採用他的“較廣泛的原則”使次位參與者就首要犯罪者的行為承擔法律責任，“而該行為屬於前者預見但不一定有意作出的一類行為。”再者，正如上文所述，在R v Powell (Anthony)案^[93]，Steyn勳爵認為控方幾乎絕不可能履行這種舉證責任。

80.有兩宗在Jogee案後出現的英國上訴法院案例顯示，“有條件的意圖”概念所產生的上述困難之處，部份已確實出現了。

81.在R v Anwar案[94] ，控方案情指六名被告人全部有份串謀搶劫受害人Samma先生，“而所有人都參與的涉案協議是附帶了一個決定，即會携帶一枝上了實彈的火器到各人計劃進行搶劫的現場，而各人都懷有以下意圖，即‘如有需要，例如受害人反抗’，就會特意用該枝鎗殺死Samma先生”。

82.主審法官接受Jogee案判案書第94段的指引，並顯然把該案理解為訂立了很嚴格的關於意圖的規定。他接納辯方的以下陳詞：

“……如果把被告人定罪，控方先要提出充分證據，令陪審團肯定在策劃串謀搶劫時，被告人知道計劃的一部分是會帶一枝上了實彈的火器到打算進行搶劫的現場，並且進一步肯定被告人（同樣是當他加入搶劫協議時）懷有以下意圖，即假如[Samma先生]反抗，該火器就會用來殺死他。”[95]

83.主審法官接納Jogee案訂明“要在有條件的意圖與預見有關後果這兩者之間作出區分”，所以他裁定：

“……控方案情所要證明的，不僅是知道從犯攜帶了一枝上了子彈的火器以及知道該火器於搶劫過程中可能會用來殺人，還包括槍手射擊Samma先生時懷有企圖謀殺罪所需的意圖，以及該名被考慮的特定從犯蓄意協助或鼓勵該槍手，並意圖他在有需要時使用那枝槍殺死受害人。”[96]

84.在此基礎上，主審法官裁定被告人毋須答辯，至關重要的理由是案中沒有表面證據證明“任何一名被告人在前往現場時知道該枝散彈槍已裝上子彈，或該人的意圖是有必要時就會特意地用該枝槍殺人。”[97] 控方針對毋須答辯的裁決提出上訴，審訊亦暫緩進行。

85.Brian Leveson爵士頒發上訴法院的判案書。他對Jogee案的理解似乎是該案闡述有關此情況的法律的方式與該案之前的法律無甚分別：

“……我等難以預見在Jogee案之前的法律下有任何可能帶出表面證據的情況，但有鑒於現時法律的闡述方式，現已絕不再有這種情況。”[98]

86.Brian Leveson爵士引述Jogee案判案書第94段和明確採用共同犯罪計劃法則[99]，結果推翻主審法官的毋須答辯裁決。他談及在一輛Astra汽車內的一組被告人，該段評論闡明了他的裁決理據：

“假如陪審團推斷搶劫的策劃包括協定採用甚麼方法恐嚇受害人以及表示願意在有需要的情況下使用武器，則管有火器的人的行為就是依據共同計劃作出的行為，而案中有表面證據證明每名被告人都是該共同計劃的一員。在該背景下，正如Pontius法官所說（該說法在我等席前未受爭議），就該數名在Astra車內的人（而其中一人帶着該枝槍）而言，無可否認有表面證據。”[100]

87.在R v Johnson and Others案[101]，英國上訴法院覆檢針對某些被告人的定罪判決（主要是謀殺罪），該等被告人根據Jogee案而申請許可針對定罪提出逾時上訴。同樣，就精神元素而言，英國上訴法院似乎認為Jogee案所述的有條件的意圖與Chan Wing Siu案所訂的預見之間實際分別不大。首席法官Thomas of Cwmgiedd勳爵、王座法庭庭長Brian Leveson爵士及上訴法院法官兼副庭長Hallett在聯合判詞中表示：

“……由於焦點在於意圖（或有條件的意圖，即是說，情況是第二被告人曾明示或默示地同意參與一個干犯A罪行的計劃，而該計劃包括一個共同目的或共同意圖，就是如果情況需要便會干犯B罪行），對有關武器的知悉（這是Chan Wing Siu v The Queen案及R v Powell, R v English案下的依附的從犯法律責任的關鍵元素）在推斷是否懷有意圖的過程中仍然起着很重要的作用。”[102]

88.案中受覆檢的各項定罪裁決，沒有一項因為Jogee案而重開。就其中兩宗案件，法院運用共同犯罪計劃原則駁回申請，而該等原則與根據Chan Wing Siu案適用的原則是難以區分的。

89.在R v Burton and Terrelonge案[103]，上訴法院指出：“……陪審團判Terrelonge和Burton兩人罪名成立，裁定他們有份執行襲擊死者的共同犯罪目的、知道他們其中一人帶有一把刀，以及知道有人可能會在懷有相關意圖下使用該把刀。”[104] 法院駁回申請，並裁定：

“法官的指示或許不是依照Jogee案的判決，但根據陪審團的裁決，本院可以穩妥地得出以下結論，即各名申請人（至少來說）懷有所需的有條件的意圖，就是當有關情況出現時，便會使用該把刀並意圖殺人或使他人身體受嚴重傷害。換言之，有意殺人或使他人身體受嚴重傷害而使用該把刀，是在他們已經同意和蓄意支持的計劃的範圍內（見Jogee案判案書第94段）。事實上，在Jogee案出現後，控方案情可說是更加有力﹕不再須要證明被告人準確地知道是甚麼武器，但如果證實該點，便可從中推斷出意圖。本案各項裁決清楚顯示有一個旨在使他人身體受嚴重傷害的共同計劃。”[105]

90.該聯合判詞的結論是﹕

“……我等認為，Jogee案出現後所給予的陪審團指示不會對陪審團的裁決造成任何分別；各項定罪在當時和現在都是穩妥的。”[106]

91.R v Hall 案 [107]涉及一宗在受到酒精影響下發生的打架事件，而該事件愈鬧愈大，最終一名受害人被殺，各名施襲者踢他及使用指節套和其他武器襲擊他。控辯雙方接納，根據於定罪時有效的法律，涉案定罪裁決無可質疑。[108]控方案情並非指Hall持有武器，也並非指他是當死者倒在地上時踢死者的其中一人。不過，英國上訴法院引述Jogee案判案書第94段後，基於Hall預見會干犯謀殺罪而駁回申請，並裁定他的情況符合有條件的意圖的要求﹕

“根據陪審團的裁決，陪審團必然已斷定他預見Holmes會襲擊該群人中的第三個，即死者，並意圖使他的身體受到真正嚴重的傷害。在此情況下，陪審團可以推斷他懷有現行法律所需的有條件的意圖。”[109]

92.由此可見，現時情況表示英國上訴法院正在共同犯罪計劃的框架下詮釋Jogee案所引入的“有條件的意圖”概念，而根據該詮釋，該概念的運作方式與Chan Wing Siu案訂立的“預見”要求的運作方式大同小異。這就產生以下疑問﹕究竟英國最高法院的判決帶來了多少真正的改變？

93.即使不理會上文引述的三段判詞及各宗英國上訴法院案例看來顯示有返回依賴共同犯罪計劃法則的現象，亦即使假定Jogee案所述的“有條件的意圖”概念旨在純粹就傳統的從犯法律責任而運作，問題依然存在。A P Simester教授[110]提出了令人信服的論點，指出就傳統的從犯法律責任而言，Jogee案“錯誤處理”有條件的意圖，因為它錯誤地把“有條件”這個因素依附於從犯的精神狀態，但唯一可能帶有條件的意圖並非從犯的意圖，而是主犯的意圖。另可補充指出﹕由於從犯的法律責任屬衍生責任，又由於必須證明他意圖協助或鼓勵干犯主體罪行，因此，只要主犯的意圖僅是有條件的和視乎情況而定，便無法符合上述要求。

94.一如所料，著名學者對於Jogee案背離Chan Wing Siu案及該案之後的案例的反應可說是毀譽參半。多篇在本院席前引述的文章表示贊成Jogee案所採用的處理方法，認為它較符合普通法長久以來對從犯法律責任的處理方法，並批評Chan Wing Siu案令共同犯罪計劃的參與者負上過大的刑事責任。[111]其他文章則同樣基於歷史、理論和政策等理由，表示贊同Chan Wing Siu案所採用的處理方法。[112]本席的看法顯然與後一組文章的意見一致。

95.應注意，御用大律師David Ormerad和Karl Laird曾經表達以下意見﹕“令人生疑的是……最高法院究竟在多大程度上最終地解決了一直困擾着這個法律範疇的問題”。[113]他們接而具體指出“多項急需正視的主要問題”，並特別提及有關意圖和預見等概念的不確定性，以及法官向陪審團發出指示時很可能遇到的關於該等概念的困難之處。

96.Simester教授強調，廢除共同計劃法律責任導致法律出現缺口﹕

“原則上，假如有兩條不同途徑處理同謀者法律責任，則在決定次位參與者有沒有參與犯罪者干犯的罪行時，法律上便有較大的靈活性和較高的道德敏感度。關於直接協助／教唆的法則本身實在過於生硬，不能倚靠它們網羅和犯罪者干犯的罪行有關連的且足以支持裁定次位參與者連同犯罪者有罪的所有各種不同形式的行為，而如此網羅又沒有嚴重收納過多或嚴重收納不足之虞。”[114]

Simester教授指出Steyn勳爵曾經承認有需要保存共同犯罪計劃法則以應付變化多端的突發情況，[115] 然後提出以下論點﹕

“Jogee案中，法院高估了關於協助／教唆的法律應付這些難處的能力。共同犯罪計劃是一種獨特的道德現象。事實上，我們得承認此點，才可為關於協助和教唆的法律提供足夠保障。在欠缺透過立法進行改革的情況下，傳統的協助／教唆法則在應付多人犯罪所引發的複雜問題方面的不足，將難免會產生壓力，如非要求恢復共同犯罪計劃法律責任，就是 —— 這是災難性的 —— 要求減低協助和教唆行為本身在犯罪精神狀態方面的要求。”[116]

H. 處置本上訴

97. 上訴委員會給予上訴許可，並就以下法律問題給予證明﹕

“目前關於共同計劃法則的香港法律處於何等狀況，即鑑於出現案例R v Jogee and R v Ruddock [2016] 2 WLR 681，Chan Wing Siu v R [1985] 1 AC 168和Sze Kwan Lung v HKSAR (2004) 7 HKCFAR 475兩案應否繼續適用？”

98.本席對上述問題答覆如下﹕本港司法管轄區不應採納Jogee案。建基於Chan Wing Siu案及隨後案例、並且在Sze Kwan Lung案獲本院贊同的共同犯罪計劃法則仍然適用於香港，與傳統的從犯法律責任原則並存，繼續運作。

99.給予上訴許可的理由為上述問題應予處理，以致本港的刑事法庭得到指引。

100.不過，無論根據哪一種看法，本案上訴人的上訴都必須被駁回。從犯法律責任原則及共同犯罪計劃法律責任原則提供重叠的基礎，以確立上訴人有罪。他和他的同伴遵從幫會頭目的命令，携帶致命武器，懷着“斬”敵對幫派成員的意圖，意即至少要令對方身體受嚴重傷害。本案所涉的是基本共同犯罪計劃，即使作出致命襲擊的實際行兇者是同一幫派的其他成員，這也無關重要。上訴人本身帶備武器和參與搜獵受害人，因此亦以從犯身分行事，鼓勵幫派的其他成員 —— 包括最終的行兇者 —— 干犯他們意圖干犯的罪行，給他們“安心和激勵，使[他們]知道[自己]並非孤身行事，而是得到[上訴人]支持，亦使他們可合理地期望[上訴人和幫派其他成員]在他[們]有需要時會幫助他[們]。”[117]

101.據此，本席駁回上訴。

終審法院常任法官鄧國楨﹕

102.本席贊同本院常任法官李義的判決。

終審法院常任法官霍兆剛﹕

103.本席贊同本院常任法官李義的判決。

終審法院非常任法官賀輔明勳爵﹕

104.本席贊同本院常任法官李義的判決。

終審法院首席法官馬道立﹕

105.本院一致駁回上訴。

上訴人﹕ 由法律援助署署長委派張陳鍾律師行延聘御用大律師Felicity Gerry女士、大律師吳靄儀女士及大律師周衍廷先生代表

答辯人﹕ 由資深大律師麥高義先生、外聘大律師楊艾文先生及律政司署理助理刑事檢控專員鄭凱聰先生代表

[本譯文由法庭語文組專責小組翻譯主任翻譯，並經由湛樹基律師核定。]

[1] [1985] 1 AC 168。

[2] (2004) 7 HKCFAR 475。

[3] [2016] 2 WLR 681。

[4] 案例Miller v The Queen; Presley v The Director of Public Prosecutions [2016] HCA 30。

[5] HCCC 365/2013（2014年6月17日）。他也被裁定以三合會會員身份行事罪名成立。

[6] 上訴法庭副庭長倫明高、上訴法庭法官麥機智、原訟法庭法官張慧玲，CACC 231/2014（2015年6月30日），判案書第19段。

[7] 按上訴法庭副庭長倫明高在上訴法庭判案書第83段所言。這反映控方的案情：上訴法庭判案書第31及63至64段。

[8] 上訴法庭判案書第84段。

[9] 第221章。制訂此條的原意是重複《1861年從犯及教唆者法令》(Accessories and Abettors Act 1861)第8條，其規定：“任何人若協助、教唆、慫使或促致他人干犯任何非重刑罪，即可作為主犯接受審訊、公訴及懲罰，不論該罪根據普通法或憑藉任何已或將通過的法令而屬非重刑罪。”法院一般裁定該條文純屬程序性質，而第89條雖然看似處理實質法律責任，但不曾被視為補充既定的普通法原則。

[10] 案例Ferguson v Weaving [1951] 1 KB 814第818至819頁；R v Stringer [2012] QB 160判案書第43段。

[11] 案例R v Coney (1881-82) LR 8 QBD 534；R v Stringer [2012] QB 160判案書第43段。

[12] 案例R v Coney (1881-82) LR 8 QBD 534第546頁；Maxwell v DPP for NI [1978] 1 WLR 1350第1359頁。控方當然不必證明協助者及教唆者知道這些行為違法，因對法律無知並非辯護理由：案例Johnson v Youden [1950] 1 KB 544第546頁。

[13] 案例Ferguson v Weaving [1951] 1 KB 814。

[14] 案例A-G’s Reference (No 1 of 1975) [1975] QB 773第779頁。

[15] 案例Osland v The Queen (1998) 197 CLR 316判案書第71及207段。

[16] [1960] 1 QB 129。

[17] [1978] 1 WLR 1350。

[18] 第1362頁。

[19] [1999] 1 AC 1第16頁。

[20] [1992] 1 AC 34第44頁。

[21] 案例如R v Hyde [1991] 1 QB 134第136頁；R v Rahman [2009] 1 AC 129判案書第4段；Clayton v The Queen (2006) 81 ALJR 439判案書第11段；及Miller v The Queen [2016] HCA 30判案書第35段。

[22] [1955] 2 QB 497第503頁。

[23] D Ormerod御用大律師及K Laird編著，Smith and Hogan’s Criminal Law（牛津大學出版社，第14版）（“Smith & Hogan”）第206頁。

[24] 案例R v Jogee;  Ruddock v The Queen [2016] 2 WLR 681判案書第88段。

[25] (1846) 2 Car & K 230。

[26] [1907] 1 KB 40第45至46頁。

[27] [1988] Crim L R 677。

[28] [2003] UKPC 10。見下文C.1部。

[29] (1980) 143 CLR 108第118頁。

[30] [1999] 1 AC 1第14頁。

[31] [1985] 1 AC 168第175頁。

[32] (1995) 183 CLR 108第114頁，按首席法官Brennan及高等法院法官Deane、Dawson、Toohey及Gummow所言。

[33] Simester, “The Mental Element in Complicity” (2006) 122 LQR 578第596至599頁。

[34] (2006) 81 ALJR 439判案書第20段，按首席法官Gleeson及高等法院法官Gummow、Hayne、Callinan、Heydon及Crennan所言（高等法院法官Kirby持相反意見）。

[35] [1995] 1 Cr App R 441第447頁。

[36] (2004) 7 HKCFAR 475。

[37] 該案判案書第19段。

[38] 該案判案書第34段，當中引述的案例包括Chan Wing Siu [1985] 1 AC 168第175及177頁。

[39] 舉例說，在案例A, B, C & D v The Queen [2010] EWCA Crim 1622，英國上訴法院法官Hughes在判案書第37段宣稱，共同犯罪計劃涉及衍生的法律責任。

[40] Smith & Hogan第260頁。

[41] [2016] HCA 30判案書第4段。

[42] [2003] UKPC 10。

[43] (1846) 22 Car & K 230。

[44] 該案判案書第8及13段。

[45] 該案判案書第14段。

[46] [1967] 2 AC 187第194頁。

[47] (2006) 81 ALJR 439判案書第20段。

[48] 正如Miller案的共同判詞指出（[2016] HCA 30判案書第5段），J C Smith教授曾經表示有關法則並非新生事物，而“對於在干犯獲協助或受鼓勵的的罪行的過程中干犯的罪行施加法律責任的法則，與關於協助和教唆的法律原則本身幾乎同樣古老。”（J C Smith, “Criminal liability of accessories: law and law reform”[1997] LQR 453第456頁）。然而，現代的法則在細節上有所分別，例如規定另外一項重罪須是從犯所慫使或促致的罪行“頗有可能帶來的後果”。相關的歷史分析，詳載於Findlay Stark,“The Demise of ‘Parasitic Accessorial Liability’：Substantive Judicial Law Reform, Not Common Law Housekeeping”[2016] 75(3) CLJ 第550頁; 比較 Dr Matthew Dyson,“Bases and Baselessness in Secondary Liability”University of Cambridge Faculty of Law Research paper 31/2015”。

[49] (1980) 143 CLR 108第118頁。

[50] Johns案第119頁。

[51] Johns案第125頁。

[52] Johns案第130至131頁。

[53] Johns案第131頁。Johns案證實在新西蘭具有影響力，即使當地在此問題的立場受到《1961年罪行法令》第66(2)條規管，其規定“假如干犯有關罪行一事已知為執行該共同目的頗有可能帶有的結果”，則參與者即須負上法律責任。在當地案例R v Gush[1980] 2 NZLR 92第94至96頁，上訴法院確認Johns案的判決，並裁定“頗有可能”一詞的涵義並非‘頗有可能而非相反’，而是“大有可能會發生的事件”。

[54] [1985] 1 AC 168。

^[55]  Chan Wing Siu案第174至175頁。

^[56] Chan Wing Siu案第175頁。

^[57] 出處同上。

^[58] 出處同上。

[59] 案例R v Anderson and Morris [1966] 2 QB 110；Johns v The Queen (1980) 143 CLR 108；Miller v The Queen (1980) 32 ALR 321；R v Gush [1980] 2 NZLR 92；Davies v DPP [1954] AC 378。

[60]  Chan Wing Siu案第177頁。

[61] Chan Wing Siu案第178頁。

[62] Chan Wing Siu案第179頁。

[63] 案例Hui Chin-ming v The Queen [1992] 1 AC 34，Sze Kwan Lung v HKSAR (2004) 7 HKCFAR 475；HKSAR v Chu Yiu Keung（上訴法庭法官夏正民、原訟法庭法官倫明高及張慧玲，CACC 27/2009（2011年1月20日））。

[64] 案例如R v Ward (1987) 85 Cr App R 71；R v Slack [1989] QB 775；R v Hyde [1991] 1 QB 134；R v Powell (Anthony) [1999] 1 AC 1 (HL)；R v Rook [1993] 1 WLR 1005；R v Rahman [2009] 1 AC 129。

[65] 案例McAuliffe v The Queen (1995) 183 CLR 108；Osland v The Queen (1998) 197 CLR 316；Gillard v the Queen (2003) 219 CLR 1；Clayton v The Queen (2006) 81 ALJR 439。

[66] [1999] 1 AC 1第27頁。

[67] Powell案第30頁。

[68] Powell案第30至31頁。

[69] Jogee案判案書第79段。

[70] Jogee案判案書第88段。

[71] 案例Miller v The Queen ; Presley v The Director of Public Prosecutions [2016] HCA 30。

[72] Jogee案判案書第83段。

[73] 亦見Jogee案判案書第66段。

[74] (1980) 143 CLR 108第117頁。

[75] 上文第C.1部。

[76] Miller案判案書第34段，引述Clayton v The Queen案判案書第20段。

[77] 雖然這一點並無在本案中出現，但本席欲指出，有關法則亦被其他規則調和，該等規則確認，參與者若然退出有關的共同計劃，即可避免承擔法律責任︰見案例HKSAR v Chu Yiu Keung（上訴法庭法官夏正民、原訟法庭法官倫明高及張慧玲，CACC 27/2009 （2011年1月20日））判案書第115至119段，當中引述案例R v Becerra and Cooper (1976) 62 Cr App R 212第218頁；R v Whitehouse(1941) 1 WWR 112；以及R v O’Flaherty [2004] 2 Cr App R 315第327頁。

[78] Miller案判案書第45段。

[79] (2003) 219 CLR 1判案書第25段。

[80] [1966] 2 QB 110第118至119頁。

[81] Chan Wing Siu案第175頁，引述案例R v Anderson and Morris第175至176頁。

[82] Miller案第139段。

[83] Miller案第138段。

[84] [1999] 1 AC 1。

[85] Powell案第14頁。

[86] [1995] 1 Cr App R 441第447頁，見上文第C部。

[87] (2004) 7 HKCFAR 475。

[88] Jogee案判案書第88段起。

[89] 斜體後加，以資強調。

[90] 案例Winnie Lo v HKSAR (2012) 15 HKCFAR 16 判案書第115至117段。

[91] Glanville Williams，Criminal Law, The General Part（Stevens，第二版，1961年）第34至36頁；Smith & Hogan 第117頁。

[92] Glanville Williams，同上，1961年，第38至42頁；Smith & Hogan第117頁。

[93] [1999] 1 AC 1 第14頁。

[94] [2016] EWCA Crim 551判案書第9段。

[95] 該案判案書第11段。

[96] 該案判案書第12段。

[97] 該案判案書第16段。

[98] 該案判案書第20段。

[99] 該案判案書第21段。

[100] 該案判案書第25段。

[101] [2016] EWCA Crim 1613。

[102] 該案判案書第5段。

[103] 該案判案書第59段起。

[104] 該案判案書第81段。

[105] 該案判案書第82段。

[106] 該案判案書第83段。

[107] 該案判案書第161段起。

[108] 該案判案書第182段。

[109] 該案判案書第189段。

[110] “Accessory Liability and Common Unlawful Purposes” (2017) 133 LQR 73 第84至86頁（本院獲提供該文章的出版前校對本，其對本院甚有幫助）。

[111] 這些文章包括︰張達明，The Dichotomy Between Foresight and Intention in Joint Enterprise Murder︰Should our Top Court Depart from Chan Wing Siu and Sze Kwan Lun？Centre for Comparative and Public Law Occasional Paper No. 28，香港大學法律學院，2016年10月﹔Dyson M, Bases and Baselessness in Secondary Liability, University of Cambridge Faculty of Law Research Paper 31/2015 (Jogee案中曾呈交英國最高法院)；Dyson M, Might Alone Does Not Make right︰Justifying Secondary Liability [2015] Crim LR 967；及McNamara L, A Judicial Contribution to Over-criminalisation? Extended Joint Criminal Enterprise Liability for Murder (2014) 38 Crim LJ 104。

[112] 這些文章包括︰The Law Commission, Participating in Crime (LAW COM No 305)，英國倫敦，2007年5月，第87至89頁；D Ormerod QC & K Laird, Jogee︰not the end of a legal saga but the start of one? [2016] Crim LR 539；Stark F, The demise of ‘parasitic accessorial liability’: substantive judicial law reform, not common law housekeeping (2016) 75(3) Cambridge LJ 550；及A P Simester, “Accessory Liability and Common Unlawful Purposes” (2017) 133 LQR 73 第84至86頁。

[113] [2016] Crim LR 539。

[114] (2017) 133 LQR 73 第89頁。

[115] 案例R v Powell (Anthony) [1999] 1 AC 1 第14頁。

[116] (2017) 133 LQR 73 第89至90頁。Simester教授在文章結尾表示希望“倫敦選擇前者，最終回復和堪培拉同一陣線”。

[117] 案例R v Stringer [2012] QB 160判案書第55段。