香港特別行政區 訴 梁天琦及另二人

[Chinese Translation－中譯本]

FACC 6 & 7/2021

[2021] HKCFA 37

FACC 6 /2021

香港特別行政區

終審法院

終審刑事上訴2021年第6號

（原上訴法庭刑事上訴2018年第164號）

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FACC 7/2021

香港特別行政區

終審法院

終審刑事上訴2021年第7號

（原由律政司司長轉交的法律問題2020年第1號）

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（一併審理）

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判案書

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本院：

1.上述兩宗上訴一併審理，就《公安條例》第 18 條和第 19 條（“公安條例”）[1] 之下的非法集結和暴動罪提出重疊的爭論點。

2.上訴人盧建文（“盧建文”）經高等法院法官彭寶琴會同陪審團[2] 審訊後被判暴動罪成立，違反《公安條例》第 19條，其控罪涉及一宗於2016 年 2 月 8日及9日在旺角砵蘭街發生的擾亂公共秩序事件。他向上訴法庭提出的上訴被駁回。[3]  針對各項法律問題和本判案書附件 1 所列的“實質及嚴重的不公平情況”的理由，上訴委員會[4] 批予向本院提出上訴的許可。本院將導致是次上訴的訴訟程序稱為“盧建文案”。

3.有關第二宗上訴，湯偉雄（“湯偉雄”）與另外兩名被告人一起被控非法集結罪和暴動罪，違反《公安條例》第 18 條和第 19 條，其控罪涉及一場約在三年後發生的暴亂，被Kwok Wing Hang v Chief Executive in Council案的判詞[5] 描述爲廣泛及嚴重的社會動盪。該暴動於 2019 年 7 月 28 日在德輔道西發生。湯偉雄經區域法院法官郭啟安[6] 審訊後獲判無罪。這促使律政司司長根據《刑事訴訟程序條例》[7] 第81D條，將兩個法律問題提交上訴法院尋求意見。在取得其意見後[8]，湯偉雄就上述兩個問題申請證明以尋求向本院上訴的許可。上訴法庭知悉盧建文案已獲上訴許可，並留意其中有重疊的爭論點，故批予證明。[9] 經同意之下，上訴委員會就本判案書附件2所列的上述問題批予上訴許可。之前引致是次上訴的訴訟程序被稱為“湯偉雄案”。

4.兩份附件提出的問題關乎如何正確理解第 18 條和第 19 條所訂罪行的結構和元素，以及它們與若干普通法原則的關係。具體出現的爭論點是：（i）是否有要求規定必須證明被告人與其他參與集結的人之間共享“共同目的”，以及該要求（如有的話）的性質是甚麼；[10]（ii）“共同犯罪計劃”原則是否適用於該兩項法定罪行，以及在被告人並非身處現場的情況下，該原則是否能確立罪責；[11] 及（iii）當被告人沒有作出第18條及第19條明文禁止的行為，是否仍可“憑藉[被告人]身處現場鼓勵”這理由，而裁定他干犯該等條文之下的罪行。[12] 在“實質及嚴重的不公平情況”標題下提出的問題是：如果公訴書內除同案其他被告人外並沒有提及任何其他暴動參與者，而該等同案其他被告人經審訊後沒有被定罪，這將會帶來何等影響。[13]

A.  第18條和第19條所訂罪行的結構和元素

A.1  該等條文

5.適當的起點，是對條例所訂的罪行進行文本研究。事實上，由於相關條文是經編纂而成的條例的一部分，因此主要重點應該是適當闡釋及落實其條款，而不是過度深入探究在編纂為成文法則前已經存在的普通法案例。正如法官Herschell勳爵在The Governor and Company of the Bank of England v Vagliano Brothers一案中所解釋：[14]

“本席認為正確的做法是首先檢視該法規的語言並詢問其自然含義是甚麼，而不受任何源自其之前法律規定的因素的影響，也不應先着手探究之前法律的立場，再假設其意圖很可能是維持不變，再看看該法規的文字的解釋是否會與這一觀點吻合。

凡一項法規的用意是將法律的某特定分支編纂爲成文法則，倘若以上述方式看待該法規，在本席看來，該法規的效用便會近乎完全被破壞，而制定該法規的目標也會受挫。這樣的法規的目的當然是在它具體涉及的任何一點上，應該通過對其所用的語言進行解釋以確定法律，而不是像過往般必須瀏覽大量的案例，或通過對之前判決進行細微嚴謹的審視來提取法律，甚至須對即使是過時的程序（例如對證據提出抗訴）的確切效果有所了解才能發現法律是甚麽。”

6.《公安條例》第 18 條（非法集結）訂明：

“(1) 凡有3人或多於3人集結在一起，作出擾亂秩序的行為或作出帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為，意圖導致或相當可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧，或害怕他們會藉以上的行為激使其他人破壞社會安寧，他們即屬非法集結。

(2) 集結的人如作出如上述般的行為，則即使其原來的集結是合法的，亦無關重要。

(3) 任何人如參與憑藉第(1)款屬非法集結的集結，即犯非法集結罪 —

(a) 一經循公訴程序定罪，可處監禁5年；及

(b) 一經循簡易程序定罪，可處第2級罰款及監禁3年。”

7.該條例第 19 條（暴動）訂明：

“(1) 如任何參與憑藉第18(1)條被定為非法集結的集結的人破壞社會安寧，該集結即屬暴動，而集結的人即屬集結暴動。

(2) 任何人參與暴動，即犯暴動罪 —

(a) 一經循公訴程序定罪，可處監禁10年；及

(b) 一經循簡易程序定罪，可處第2級罰款及監禁5年。”

8.正如HKSAR v Leung Chung Hang Sixtus[15]案的做法一樣，為了方便說明，現把構成這兩項罪行的元素分開並編號（在方括號中）如下:

非法集結（第 18 條）

[1] 凡有3人或多於3人

[2] 集結在一起，

[3] 作出擾亂秩序的行為或作出帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為，

[4] 意圖導致或相當可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧，或害怕他們會藉以上的行為激使其他人破壞社會安寧，

[5] 他們即屬非法集結。[第18(1)條 ]

[6] 集結的人如作出如上述般的行為，則即使其原來的集結是合法的，亦無關重要。[第18(2)條 ]

[7] 任何人如參與憑藉第(1)款屬非法集結的集結，即犯非法集結罪…… [第18(3)條 ]

暴動（第 19 條）

[8] 如任何參與憑藉第18(1)條被定為非法集結的集結的人

[9] 破壞社會安寧，

[10] 該集結即屬暴動，而集結的人即屬集結暴動。 [第19(1)條 ]

[11] 任何人參與暴動，即犯暴動罪…… [第19(2)條 ]

A.2  非法集結

9.第[1]至第[4]項元素是非法集結罪的構成元素。這些元素經確立後，該集結就是（正如第[5]項所稱）非法集結。第[1]項元素要求必須有3人或多於3人如第[2]項所述集結在一起，他們以第[3]項所訂的擾亂秩序的方式行事，並意圖導致或相當可能導致第[4]項所訂的後果。這些人將被稱為“核心犯案者”，而他們所作出第[3]和第[4]項訂明的行為將被稱為“受禁行為”。在 HKSAR v Leung Chung Hang Sixtus[16] 一案中，詳細論述了第[4]項元素的真正詮釋。值得注意的是，“相當可能”這一環所涉的犯罪行爲，是必須按照客觀標準對該令人反感的行為進行評估，以決定該行爲造成的合理害怕是否相當可能破壞社會安寧。[17]

10.第[6]項元素反映了漸進罪責的設計。集結開始時可能是合法的，然後變成非法集結，再演變成暴動。這種轉變所需時間或會因情況而異。非法集結可以幾乎立即演變成暴動。

11.第[7]項元素是設定罪行的條款。任何“參與”屬於非法集結的集結的人均干犯第 18 條的罪行。犯罪行爲是“參與”。這可能涉及，也可能不涉及與第[3]和第[4]項所提到的核心犯案者的受禁行為相同的行為，並且不應與之混淆。

12.如果被告人是核心犯案者之一，他或她將通過作出受禁行為而（連同其他核心犯案者）參與了他們將共同促成的非法集結。但被告人不必是核心犯案者之一，也可以通過稍後加入來“參與”。這一點從第[7]項元素可以清楚地看出，該項元素規定任何人參與非法集結，均屬干犯該罪行。資深大律師李志喜女士[18] 提出了相反陳詞，但被駁回。

13.構成“參與”非法集結的又是甚麼？被告人必須作出哪些行為？上述條文沒有闡明這些字眼的含義。就文本分析而言，這意味着如果被告人是其中一名核心犯案者，其行為且屬於第[3]和第[4]項所涵蓋的行爲，他或她就“參與”了非法集結，因為非法集結罪正是通過這些行爲而確立，而這些行為是該罪行的實質。此外，如果被告人不在核心犯案者之列，但曾加入並作出了第[3]和第[4]項所禁止的行為，他或她亦會被裁定為“參與”。

14.然而，該罪行並不僅限於此類行為。就文字而言，“參與”是廣義的詞語。本院認為，這些字眼亦包括本身不屬於第[3]和第[4]項，但涉及被告人促成、協助或鼓勵其他參加集結的人作出此類行為的行為。這種行為在傳統上會產生從犯法律責任，但被告人通過這種促成、協助或鼓勵，其行為助長了受禁行為，因此也可能被視為“參與”非法集結。當這樣做時，他或她可能須承擔第 18 條之下主犯的法律責任，或協助者及教唆者的法律責任。

15.法例文字中呈現一個重要特點，就是非法集結可稱為“參與式罪行”。因此，該罪行要求核心犯案者“集結在一起” 以受禁方式“作出行爲”，意圖導致或相當可能導致有人害怕社會安寧被破壞，即害怕如此集結的人會做的事。第[6]項元素根據“如此集結的人”作出受禁行爲，以區別合法集結與非法集結。該罪行是由“參與”非法集結的人所干犯的。

16.因此，控方必須證明被告人不僅單獨作出了擾亂秩序的行為，他更作爲參與集結的一份子與其他人一起行事，而其他人亦是參與者。從這個意義上說，該罪行是“參與式的”。這種參與是上訴法庭法官林文瀚（終審法院常任法官林文瀚當時的官階）在 SJ v Leung Kwok Wah[19]案所確認的一項要求，即經評估被告人的行爲後，他與其他參與者的行為必定要有足够關連，才有充份理由視他們為一起行動。[20] 林法官裁定就他們的行爲而言，必須有充分理由以支持他所謂的他們“作出法例訂明的行為時有一個共同目的”的推論[21]；即他們作出構成第[3]和第[4]項元素的“受禁行為”時有一共同目標。

17.因此，被告人必須有參與的意圖，即他有意圖成為非法集結的一份子，知道其他參與者的相關行為，並意圖與他們集結在一起時參與或助長受禁行為。換句話說，被告人必須具有本院所說的“參與其中的意圖”。

18.因此（暫且不考慮不在現場者可能招致的從犯和不完整的法律責任（尤其是關於串謀和煽動的法律責任）[22]），要裁定根據第 18 條被告人身為主犯罪責成立，必須證明該人是現場的一份子並和其他參與者一起參與集結。

A.3  暴動

19.暴動罪是建立在非法集結罪之上。該罪行始於非法集結的出現，即第[1]至[5]項元素的成立。第[8]項元素訂明，如任何參與非法集結[9]的人破壞社會安寧，該集結就成為暴動第[10] 項，而集結的人即屬集結暴動。如任何人“參與”暴動時，他就干犯了第 19條之下暴動罪的犯罪行為第 [11] 項。

20.因此，與非法集結一樣，暴動罪的初始構成元素與“參與暴動”的犯罪行為不同。任何人參加非法集結都可能破壞社會安寧，從而使該集結變成暴動。該人不必是最初組成非法集結的核心犯案者之一，但他或她必須是非法集結的參與者。根據第[11]項，任何人“參與”已發生的暴動，都觸犯了暴動罪。這些人不一定是最初破壞社會安寧的核心犯案者。他或她也不一定要在非法集結演變成暴動之前參與其中。任何人均可在非法集結演變成暴動後加入，並參與其中。

21.與有關非法集結罪的分析相呼應，被告人構成“參與”暴動的行為必須是涉及助長暴動的行為。它必須涉及破壞社會安寧或作出促成、協助或鼓勵他人破壞社會安寧的行為，以致被告人須負上主犯的罪責，或協助者及教唆者的罪責。本院將在下文[23] 回來考慮破壞社會安寧的後果。

22.暴動罪的性質也是參與式的。構成該罪行的行爲涉及參加非法集結的人破壞社會安寧。當這種情況發生時，第[10] 項元素聲明“集結的人”屬“暴動集結”。因此，首名破壞社會安寧的人，其所參與的集結便變成暴亂集結。任何其他通過“參與”暴動而犯此罪行的人，都是身爲“暴動集結”的一份子而犯罪。此人必須具有參與其中的意圖，即有意圖加入，通過破壞社會安寧，或作出助長破壞社會安寧的行爲，和其他參與暴動活動的參與者一起參與暴動。

23.與非法集結罪一樣，如要斷定被告人作為主犯參與暴動的罪責，這意味着被告人必須身處現場，並與其他暴動集結的人一起行動。同樣，這受限於不在現場者是否會招致的從犯和不完整的法律責任的討論，這點將在下文探討。[24]

24.值得注意的是，上訴法院在盧建文案[25] 和高等法庭首席法官潘兆初在湯偉雄案[26] 代表法院撰寫判詞時，在闡述第18和19條時沒有提及設定該罪行、有關“參與”的條文。由於沒有重視“參與”作為該兩項罪行的犯罪行爲，這一失誤似乎大大影響了上述法院對共同犯罪計劃的處理方式，本院將在下文再作討論。[27]

B.  “共同目的”

25.在盧建文案中，附件 1問題1a-1d反映了上訴人就“共同目的”提出的主張，現概括如下：

(a)  非法集結罪及暴動罪屬普通法罪行。根據普通法，控方必須針對被告人證明該非法集結並隨後變為暴動的所有元素。這些元素包括受禁的擾亂秩序的行為和參與此等行為的共有意圖（本院稱之為“參與其中的意圖”）。

(b)  此外，根據上述論點，控方必須證明集結在一起的人有一個他們打算一起追求的“共同目的”，例如破壞晚餐或造成停工。[28] 這一目的可稱為“額外的共同目的”，它不同於並超出於作出受禁行為或破壞社會安寧的參與其中的意圖。它是“額外的”，因為它的目的與該罪行的任何元素無關，而是涉及激勵犯案者的外部目標。盧建文的陳詞是，普通法要求必須證明參與非法集結或暴動的人共同分享這一額外的目的，不論該目的本身是合法或不合法。

(c)  有爭論指，《公安條例》仍要求必須證明額外的共同目的，以作為非法集結罪和暴動罪的必要元素。陳詞指原訟法庭法官未能確認這一額外元素，也未能就此作出指示，她因此犯錯。

26.原訟法庭法官對陪審團的指示中採納控方的立場，該立場且得到上訴法庭支持，[29] 即控方必須證明被告人與其他人集結在一起，具參與其中的意圖行事，意圖與其他人集結的人以受禁方式行事，或作出或助長破壞社會安寧的行為；然而控方無須證明額外的共同目的。

27.這些對立的論點帶出了兩個問題：(i) 普通法對“共同目的”的立場是甚麼？ (ii) 1967 年《公安條例》通過後，普通法的立場在多大程度上仍然適用?

B.1  普通法之下的共同目的

28.普通法案例有些混亂。例如，有些案例提到集結的人有額外的共同目的，但不一定意味着該目的是罪行的基本元素。這些案例的重點是使用了非法手段達到這些目的。

29.因此，在 R v Graham and Burns[30]一案中，許多人集結在特拉法加廣場進行公開會議，他們的共同目的是要求釋放某些愛爾蘭政客，但法官Charles對陪審團的指示（經常被引用）的重點在於為實現該目標而採取的手段的非法性：

“沒有人會指那次聚集的目的不是絕對清白的。毫無疑問，如果英國公民認為合適的話，他們可以聚集以抗議O’Brien先生被囚禁的事，但這不是重點……問題在於，試圖在特拉法加廣場伸張權益的模式是合法或是不非法，這是各位必須考慮和決定的問題。”[31]

30.在Field and Others v The Receiver of Metropolitan Police[32]一案中，一些年輕人行為不檢，他們推撞牆壁，導致牆壁倒塌。當墻壁一倒塌，負責看守的人就來到街上，那些年輕人便往不同方向散去。英國法官Phillimore 和 Bray審視了早期的英格蘭案例，包括法官Coke勳爵、法官Blackstone、法官Hawkins、法官Stephen 和 首席法官Holt勳爵，他們都表達了截然不同的觀點。諸位大法官從引用的段落得出以下結論：

“……暴動罪的五個罪行元素包括: (1) 人數，最少3名；(2) 共同目的；(3) 執行或開展有關的共同目的；(4) 他們有意圖在情況所需下，以武力互相協助去對抗阻礙他們執行共同目的的人；(5) 他們使用武力或暴力不僅是摧毀，更是展示出至少令一名意志堅定及有合理勇氣的人感到震驚的武力或暴力。”[33]

31.因此，諸位大法官認為，暴亂罪必須證明共同目的及其執行“或開展”（元素（2）和（3））。諸位大法官雖然認為有證據支持原審法官裁定上述元素已經符合，但他們評論說他們“不會作出同樣的裁定”。不過，涉案上訴獲判得直的理由是元素（4）和（5）並不成立。當負責看守的人出現時，這些年輕人已經逃跑了，因此沒有任何證據表明“在情況所需下，他們以武力互相協助去對抗阻礙他們執行共同目的的人”。[34]

32.在R v Caird[35]一案中，劍橋暴動的發生，可以說是涉及額外的共同目的，即爲了政治動機而毀壞餐廳和希臘主題晚餐。然而，英國上訴法院法官Sachs強調，重要的是抗議者暴力行為的程度：

“當有人肆意及惡意使用嚴重程度的暴力時，法院不理會使用暴力是出於幫派鬥爭抑或是政治動機。關鍵的是暴民使用暴力的程度以及社會安寧遭破壞的程度。”[36]

33.在 R v John McKinsie Jones[37] 一案中，糾察隊員試圖强行令工人停工，他們依次到訪幾個不同的地盤，英國上訴法院法官James說：

“構成罪行的各項元素是(i)犯案者在一起或一起前來之犯罪行為 — 集結，以及(ii)涉及以危害公眾安寧的手法意圖達到一個共同目的之犯罪意圖。”

因此，儘管案例中提及共同目的，但涉案人士以危害公眾安寧的手法實現這一目的，這才是關鍵的。

34.在出任新南威爾斯州上訴法院[38] 時，上訴法院法官McHugh（其當時官階）審視了一些英格蘭的案例並指出：

“儘管該罪行由來已久，但暴動罪的確切元素尚未確定。但有一點幾乎是已有共識，就是暴動者必須有意圖互相協助以抵抗任何阻礙他們的人，這是該罪行的基本元素之一。”[39]

35.“互相協助”的元素源自Hawkins, Pleas of the Crown (1716年第一版)，第一冊，第155頁。該判決認為，集結在一起的人必須有共同目的和如此互相協助的意圖：

“……上述案例強烈支持以下的主張，即每名參與者均有意圖在情況所需下，以武力互相協助去對抗阻礙他們執行共同目的的人，這是暴動罪的一個基本元素。由此必然得出結論，如果有若干人被控一項暴動罪，則他們每個人都必須有共同的目的和互相協助的意圖，在情況所需下以武力去對抗阻礙他們執行共同目的的人。”[40]

36.當英格蘭法律委員會就有關公共秩序的罪行撰寫報告時[41]，它表示，“對於構成非法集結的確切內容並沒有一致的意見”，並倡議不要依賴過去建制作者的著作。關於“共同目的”，他們採用了替代方案，這些替代方案構成了 Smith & Hogan[42] 的著作中對該罪行提出的實用定義的一部分，即：

“(1) 有3名或以上的人集結在一起；

(2) 他們有着共同目的 (a)實施暴力罪行或(b)實現某些不論是否合法的其他目標，以使任何合理的人恐怕社會安寧被破壞。”

37.隨後，普通法之下的非法集結罪和暴動罪（以及騷亂和毆鬥）被廢除，取而代之的是在英格蘭和威爾斯通過的《1986 年公共秩序法令》所訂明的新的法定罪行。值得注意的是，第 1條所定義的暴動罪的結構與《公安條例》第 19 條下的罪行不同，前者明文規定“共同目的”的證明必須是從行爲中推斷得出。[43]

B.2  “共同目的 ”與第18及第19條

38.在本院的司法管轄區內，較早期的法律修改是通過《1967年公安條例法案》而引入的。[44] 在該法案的一讀中，律政司[45] 解釋這是將法律編纂為成文法則，並指出它是：

“……旨在成為一份規管公共秩序各個方面的綜合法例…… [並且]不僅是將現行法律合併……[更]藉此機會擴大某些法律條文並填補一些空白……”

他補充：

“普通法中與這些罪行有關的一些規定相當技術性，不適應現代情況。雖然非法集結和暴動罪的基本原則予以保留，但仍是作出了若干修訂。”

39.《法案的立法目的及理由》[46] 清楚地表明在法律編纂的過程中第 18和 19 條旨在“取代普通法”，特別是旨在取消任何證明“共同目的”的要求：

“第 18 和 19 條引入了處理非法集結和暴動的條文，並取代了這方面的普通法。擬議的法定條文與普通法不盡相同，因爲普通法在某些方面不足以應付本地情況。首先，在人群聚集成為非法集結或暴動之前，共同目的這一必要元素不再存在。第二，如果任何參與集結的人破壞社會安寧，非法集結就會變成暴動。” （斜體後加）

40.《公安條例》的起草者顯然意識到普通法中“共同目的”元素的不確定性。正如本院所見，共同目的 — 在額外的共同目的的意義上而言 — 現時已制定的罪行均不以之作爲其犯罪元素。《法案的立法目的及理由》表明這是法律編纂的蓄意特點。因此，最好不要提及“共同目的”，而是確認有規定必須具有參與其中的意圖的證明，以反映兩項罪行參與式的本質。無論如何，控方不須證明額外共同目的，這點很明確。

41.如前文所述，這正是上訴法庭法官林文瀚（終審法院常任法官林文瀚當時的官階）在 SJ v Leung Kwok Wah一案[47] 中對第 18 條所採用的處理方法。林法官認為，罪行的元素反映了他所謂罪行具有“集體”的性質：

“……各被告人的行為須要一併評估，以看看能否符合此條件。這些被告人的行為必定要有足够關連，才有充份理由視他們為一起，而所需的害怕是害怕這些人如此集結(即一起行事)，會破壞社會安寧。”[48]

42.他補充：

“……如果有三名人士在合法集結時於集結的地方的不同位置為了不同的目的而作出有訂明性質的行為，因而引發不同事件，而這些事件又涉及並影響完全不同的各色人等的話，便没有足够的關連把這些獨立行為變為該三名人士的非法集結行為。”[49]

43.因此，林法官關注在詮釋法律條文時如何確定非法集結罪參與式的要求，並裁定該罪行具有“集體性質”，因而必須證明在本院所稱“參與其中的意圖”的意義上的“共同目的”。這就是他所稱在“處理第18條所訂定之控罪時，作出法例訂明的行為時須要有一個共同目的這個要求仍然是適用的法律”。[50] 他肯定不是在暗示有必要證明多一個涉“額外的共同目的”的元素。

44.下級法院的彭寶琴法官採取了同樣的處理方法，她在書面指示中指出，一個必要的元素就是涉案被告人“與該些人集結在一起的共同目的是作出擾亂秩序的行為，或作出帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為”。[51]  因此，她所指的是作出受禁行為以參與非法集結的意圖，而不是為額外的共同目的。

45.上訴法庭贊同林法官的處理方式[52]，並指出（本判案書原文引用英譯本）：

“根據對第18(1)條的正確詮釋，構成非法集結的犯罪行為必須有集體性質，以達到犯案者有共同責任的要求。犯案者必須是集結一起，並在集結在一起時作出條例的訂明行為。犯案者須有共同目的，讓法庭可以視他們是集結在一起行事。因此，共同目的仍然適用於第18(1)條。換句話說，普通法所要求的共同目的仍然是第18(1)條非法集結罪的罪行元素。”[53]

46.“普通法所要求的共同目的”顯然是指參與其中的意圖。爲了闡明這一點，法院補充說：“……即使犯案者只有作出訂明行為的共同目的，亦足以符合第18(1)條共同目的之要求”。[54] 法院並非認可“額外的共同目的”。事實上，法院拒絕接納陳詞稱必須有這一目的，並指陳詞“在法律上是完全錯誤”。[55]

47.上述分析同樣適用於暴動罪。實施犯罪的被告人必須具有參與其中的意圖。他或她必須意圖與暴動集結的其他參與者一起參與暴動。控方無須證明額外的共同目的。   

48.額外的共同目的這一觀念造成在概念上和實際上的難題。暴徒可能有多種目的：襲擊警察；衝破警方的警戒線以襲擊在另一側的目標；擾亂交通或其他基礎設施系統；反對政府政策；促使政府部門首長辭職等等。他們甚至可能會受到煽動者的激勵而發動暴動以換取報酬。要證明被告人有某一共同目的或其他共同目的，在實際上並不容易；另外，該如何表述額外的共同目的，以及在此情況下該如何區分動機與目的，都會引起爭論。相比之下，一般可以從被告人的行爲推斷他或她的參與其中的意圖。

49.資深大律師李志喜女士的陳詞指出，有必要證明被告人參加了某一非法集結或暴動集結，他與該特殊集結的其他參與者同樣有一個明確的額外共同目的，該目的及該集結必須在公訴書内確定及述明，並與整體的暴徒中部分爲了尋求不同的額外共同目的的非法集結或暴動集結區別開來。李大律師的陳詞不獲接納。本院已經排除了任何證明額外的共同目的的需要。當然，第 18 和 19 條的文字或意圖中完全不支持李大律師所支持的處理方式，該方式既不可行也不切實際。

50.因此，本院對附件 1 問題 1a 和 1b 的回答為否定的，這兩個問題假定可能有額外的共同目的要求。關於問題1c，如上所述，被告人必須具有參與其中的意圖，即他有意與其他參與者一起參與非法集結或暴動，並知道他們所涉的受禁行為。本院將以否定的方式回答問題 1d，該問題涉及本院所稱的“互相協助”元素，因為它代表普通法中已不再適用的一部份。

C.  共同犯罪計劃與第18條和第19條

51.附件1中的問題2a的提問是“共同犯罪計劃原則，是否適用於《公安條例》第18條和第19條之下的各項罪行”。附件 2 中的問題 1也是類似的提問。在回答這些問題時，重要的是要注意，正如在 HKSAR v Chan Kam Shing[56]一案中所解釋的，普通法已發展出兩種不同形式的共同犯罪計劃，它們可稱為基本形式和經擴大形式。

C.1  基本形式的共同犯罪計劃 (“BJE”) 與經擴大形式的共同犯罪計劃 (“EJE”)

52.該基本形式（賀輔明勳爵稱之為“共同犯罪計劃的基本版”[57]）—BJE—涉及共同犯險者直接同意進行並繼而執行已計劃的犯罪。正是由於參與了這一犯罪計劃，所有參與者均須承擔主犯的罪責，不管誰是施行犯罪行為的實際犯罪者。這種法律責任是獨立地依據每名被告人參與共同犯罪計劃，且懷着所需的精神狀態，從而構成與涉案被告人相關的罪行。[58] 該原則在處理證據不確定的情況尤爲有效，例如，A 和 B 顯然協議進行謀殺，但至於是 A 或 B 實施了致命一擊則不清楚。當然，如果知道A和B兩人的施襲叠加之下造成受害人死亡，則兩人均爲主犯，共同犯有謀殺罪。如果已知的是當A殺人時，B身處現場並幫助或鼓勵A這樣做，則 B 將基於其作為協助者和教唆者的從犯罪責而有罪。[59] 如果進行謀殺的協議一經證實，則雙方都是串謀者並須承擔刑責。

53.經擴大形式的共同犯罪計劃—EJE—針對處理下述情況：若干被告人（譬如 A、B 和 C）同意進行某個 BJE，但在執行協定計劃（譬如入屋犯法）的過程中，他們其中一人（譬如 A）犯下了更嚴重的罪行（譬如謀殺）。根據（適用於香港的）普通法[60]，如果控方證明 A 犯的進一步的罪行（如果是謀殺，即其意圖殺人的行為，或至少其意圖造成他人身體嚴重傷害的行爲）是B和C在落實執行共同犯罪計劃時所預見可能發生的一件事，則B和C基於EJE同樣犯下A的罪行。

54.正如 Chan Kam Shing[61]一案所指出，共同犯罪計劃原則與傳統的從犯法律責任原則一起運作。因此，《刑事訴訟程序條例》第 89 條規定，任何人協助、教唆、慫使或促致另一人犯任何罪行，即屬就同一罪行有罪，因此應受到同等程度的懲罰。共同犯罪計劃原則又與有關串謀、煽惑和企圖等未遂罪行的法律責任原則一起運作，亦可判處與主體罪行同等程度的懲罰。[62]

55.在檢視共同犯罪計劃原則在多大程度上適用於非法集結罪和暴動罪時，在當前情況下出現了兩個問題：(i) 在下級法院援引的，是該原則的 BJE 或 EJE 形式？ (ii) 按照控方所稱，將該原則應用於非法集結罪和暴動罪會產生甚麼後果？

C.2  原審法官的總結詞與上訴法庭在盧建文案的決定

56.原審法官在被告人可根據共同犯罪計劃而被定罪的基礎上向陪審團作出總結，她並闡述如下（本判案書原文引用英譯本）：

“如果兩個或以上的人一起犯罪，如前所述，但本席再讀一遍，即使每個人扮演不同的角色，如果他們按照共同犯罪計劃或協議行事，則他們每個人都有罪。同樣地，‘計劃’或‘協議’等字眼，並不意味他們之間需要有正式的計劃或協議。共同犯罪的協議可以在一時衝動之下達成。各人之間無需交談，彼此的協議可以透過點頭或眨眼示意而達成，又或者透過表情而會意，也可以從各人的行為而定。刑事罪行的共同罪責的重點，在於每一被告人均有共同的犯罪意圖，並藉其所擔當的角色（不論角色的大小輕重）達到犯罪的共同目標。換言之，控方在本案中指，就第三又或第四項控罪而言，有關被告人是與控罪所列出的其他被告人一同干犯暴動罪。”

57.有關暴動罪，原審法官在她的書面指示說：

“如果兩個或以上的人一同干犯刑事罪行，即使各人所擔當的角色不同，但他們如按照共同的犯罪計劃或協議行事，則各人均屬有罪。”[63]

58.因此，原審法官的指示涉及的 BJE，是關乎參與非法或暴動集結。

59.在上訴法院，焦點在於據稱就“共同目的”[64] 所作的錯誤指示，法院在維持定罪的同時沒有評論共同犯罪計劃原則的適用性。因此，它默認接受 BJE 原則適用於第18和 19 條。

C.3  原審法官和上訴法庭在湯偉雄案的決定

60.原訟法庭和上訴法庭在審理湯偉雄案時，直接處理了這個爭論點。原審法官宣判各被告人無罪，他拒絕以推斷方式裁定他們曾身處現場並親自參加暴動或鼓勵其他人干犯該罪行。法官並駁回控方的論點，即控方稱即使各被告人沒有參與其中出席上述集結，他們也應該被定罪爲與其他暴動者共同犯法參與暴動。他裁定在法律詮釋的事宜上應不予考慮該原則。[65] 正如各方所見，這導致律政司司長提交問題，徵求上訴法庭的意見，該等問題現載於本判決的附件 2。律政司司長的目標是要確定，任何不在暴動現場的被告人，仍可基於共同犯罪計劃原則的運作而須負上暴動罪主犯的法律責任。

61.高等法院首席法官潘兆初在上訴法庭其他成員均表示同意之下，裁定問題1和問題2的答案是肯定的，他認爲共同犯罪計劃原則填補了有關非法集結和暴動罪的法律中的一個重大空白。他尤爲著意地裁定，在非法集結和暴動中扮演重要角色但並未親臨刑事集結現場的人，不應讓他逃脫法律責任：

“……如今，非法集結和暴動的性質很不穩定。它們涉及大量扮演不同角色的參與者，他們之間的分工有時是相當複雜。一些人親自參與現場的非法集結和暴動。有些人在現場協助或教唆參與者。有些甚至可能不在場，但顯然是共同犯罪計劃原則下的參與者。舉以下例子： (1) 非法集結或暴動的主謀，遠程監控情況，並向現場參與者發出命令或指示。(2)為非法集結、暴動提供資金或者物資者。 (3) 通過打電話或在社交媒體上傳播信息來鼓勵或推動非法集結或暴動的人。 (4) 在現場附近為參與者提供後援的人，例如收集參與者使用的裝備、磚塊、汽油彈，其他武器，以及其他物資的人。 (5) 駐守在附近的放哨者，負責提醒參與者注意警方的前進或部署。(6) 駕駛逃逸用車讓參與者離開現場的人。”[66]

62.很明顯，高等法院首席法官潘兆初與原審法官在盧建文案一樣，所指的是該原則的BJE形式。他考慮的罪行僅限於非法集結或暴動罪。沒有人打算控告任何一名參與者在進行他們協定的非法勾當時犯下更嚴重的罪行，因此EJE的問題沒有出現。

C.4  共同犯罪計劃是否適用

63.本院認爲：

(a)  按照對《公安條例》第18和第19條的正確詮釋，如果被告人不在場且未參與刑事集結，則共同犯罪計劃原則不能作爲基礎以裁定他或她暴動或非法集結罪主犯的法律責任。（“不在場論點”）

(b)  按照其真確詮釋，《公安條例》第18和第19條不留空間運用普通法之下基本形式的共同犯罪計劃原則，因爲該等條文的用語令該原則變得冗贅且可能就該核心犯罪行爲元素（即“參與”刑事集結）造成混淆。（“參與論點”）

(c)  如果非法集結或暴動中某些參與者，可被證明已預見他們當中一人或多人會犯下更嚴重的罪行，而該等犯罪行爲是執行他們一起參與非法集結或暴動的計劃時可能發生的一件事，則該原則的EJE形式可能適用。（“EJE論點”）

(d)  上述主張並不影響不在現場的人在第18或第19條罪行下潛在的從犯或未遂法律責任。

C.5  不在場論點

64.在此的爭論點是當被告人不在場，並且沒有與其他一起集結的人參與非法或暴動集結，是否能以BJE爲基礎，裁定他作爲非法集結或暴動罪主犯的罪責。如上所述，上訴法庭在盧建文案[67] 和湯偉雄案[68] 中均沒有提及第18和第19條重要的核心犯罪行爲元素，即”參與”。這導致未能聚焦於該等罪行的參與式性質。

65.正如本判詞第A.1至A.3部所分析，要裁定主犯的罪責，必須證明被告人與其他參與者集體行動，或促使受禁行爲或破壞社會安寧。該條例訂明，參與式罪行要求被告人不僅“參與”，更是作爲“集結”的一份子與其他參與者“集結在一起”。因此，這樣的用語引入了規定，即被告人必須在場才能將之作爲主犯定罪。有人主張，根據普通法，儘管被告人不在實施犯罪行爲的現場，被告人可在某些情況下依據其犯罪精神狀態而被裁定其主犯的罪責；這一主張只有在以下情況有效，即該原則的運作不被有抵觸的法律條文所排除。在Chan Kam Shing 案[69]和Sze Kwan Lung案[70]，該原則是適用的，理由是涉案的主體罪行是謀殺和誤殺，而不是法例規定被告人必須在場的法定罪行。

C.6  參與論點

66.這一點涉及被告人在場的情況下，共同犯罪計劃原則是否適用；它同樣源自承認“參與”是兩項罪行的犯罪行爲的核心。正如本院之前所見，因為第18和第19條下的罪行要求證明被告人與其他集結的人一同參與擾亂秩序或暴動的行爲，所以將共同意圖和集體行爲的前一層意思引入作爲一項要求是冗贅和混淆的，它只是反映了法例所要求的“參與”而已。

67.如上所述，BJE 涉及共同犯險者同意進行並繼而執行犯罪計劃。就非法集結罪和暴動罪而言，當證明被告人執行他們的計劃，就會提供他們“參與”非法集結或暴動的證明，因而確立法定罪行的罪責，不需要援用共同犯罪計劃原則。他們參與其中的意圖，可以從一起集結時的受禁行爲而推斷得出，因此從控方的觀點來看，援引BJE原則徒然增加不必要的負擔，即要證明之前有協議的存在。從原審法官的觀點來看，在此情況下放棄BJE，可以避免因要嘗試向陪審團解釋“參與”的兩層意思 — 第一層是參與共同犯罪計劃，第二層是參與非法或暴動集結 — 而令他們混淆不清。

68.這樣的分析並沒有留下任何缺口。正如Chan Kam Shing一案[71]所提到，主犯懷有所需的犯罪精神狀態進行受禁行爲，協助者和教唆者是在場並向犯罪的主犯提供協助或鼓勵，某被告人即使不在案發現場，他仍可以慫使者或促致者的身份負上法律責任：

“慫使或促致罪行發生的人（也被稱為案前從犯）於案發時並不在場，但在罪行干犯前曾提供協助或鼓勵。該人作出‘促致’罪行發生的犯罪行為，意思是他‘着手令致罪行發生，並採取適當步驟引致罪行發生’。‘慫使’罪行發生的人，就是唆使或鼓勵他人干犯有關罪行。”[72]

犯下串謀或煽動等未遂罪行的被告人，亦無須身處主體罪行發生的現場。

69.因此，以高等法院首席法官潘兆初列舉的例子而言：[73] 在遠程監控情況並向現場參與者發出命令或指示的“主腦”，須負上煽惑罪的法律責任，或以刑事集結的慫使者或促致者的身份負上法律責任。同樣須負上法律責任的，也包括為非法集結或暴動提供資金或者物資者；或者在社交媒體上鼓勵或推動非法集結或暴動的人。那些在現場附近為參與者提供後援，收集磚塊、汽油彈及其他武器的人；或那些駐守在暴動現場附近的放哨者，他們可作爲《公安條例》之下“參與”暴動的主犯而負上法律責任，或如果他們在場，他們可以協助者和教唆者的身份而負上法律責任；又或如果他們不在場，他們可以慫使者或促致者的身份負上法律責任。駕駛逃逸用車協助參與者離開現場的人，甚可能因協助罪犯而須負上《刑事訴訟程序條例》第90條的刑責。[74]

70.因此沒有出現任何漏洞。[75] 公共秩序可以依靠從犯法律責任和未遂罪行而充分執行，這與法定罪行的正確詮釋一致，並且不會將“集結在一起”的概念延伸到其適當的範圍之外。如前所述，任何人被定罪為從犯或因未遂罪行被定罪，都須承受與主犯同等程度的懲罰。[76]

C.7  EJE論點

71.將 EJE 原則應用於非法集結或暴動，不會出現如同BJE的難題。前者不會出現重複或混淆，因為基於 EJE 原則衍生的法律責任涉及在執行犯罪計劃時犯下的進一步罪行，而不僅是參與涉案的刑事集結。

72.舉一個假設的例子，A、B 和 C 可能與許多其他人一起參與一場暴動騷亂（所有法定罪行元素均已符合），然後 C 繼續犯下進一步的罪行 — 譬如謀殺，他蓄意刺死某人。如果 A 和 B 被證明與 C 一起參與暴動，並預見 C 可能會犯謀殺罪，意思指他毆打受害人並意圖殺人或意圖造成嚴重的身體傷害，這是暴動中執行他們犯罪計劃可能發生的一件事，根據EJE他們可被判犯有謀殺罪。

73.本案不存在這一點，因為沒有人提出EJE方案針對盧建文。然而，這並非不切實際的考慮。例如，有可能證明一群人同意一起參與暴動，意圖破壞公共財產並設置障礙物阻塞交通，同時他們明知道其中一些人會攜帶汽油彈或可能致命的武器以供他們使用。如果他們繼續執行他們的計劃，然後有人使用汽油彈或其他武器造成嚴重傷害，則 EJE原則可能適用於向那些暴動者施加更嚴重罪行的法律責任，因爲他們能預見到在執行他們協定的計劃過程中，有可能出現如此蓄意造成傷害的事件。

C.8  是否在場、集結的地點和範圍

74.法院在 Kwok Wing Hang v Chief Executive in Council一案[77]中指出，在 2019 年暴動最嚴重的時候：

“暴力抗議活動的爆發頻率增加，發生地點也從一兩個地區擴散開來，形成了俗稱‘遍地開花’的現象，在港島、九龍和新界同時發生多宗暴力事件。”

75.正如高等法院首席法官潘兆初在湯偉雄案[78] 中所觀察到的：“……如今，非法集結和暴動的性質很不穩定。”他指出參與者扮演不同的角色，並使用手提電話和在社交媒體上相互交流。他說不能期望一衆罪犯會聚集爲一個靜止的群體，在單一地點有固定的成員。參與者會沿着主幹道以不同的群體四處走動，跑進小巷和建築物，散開並重新聚集，無論是為了回應警方的行動，還是為了追捕不同的目標或出於其他原因。暴力會周期性地爆發和平息。參與者經常相互交流，協調他們的活動。

76.在每一宗案件中，法庭有必要去確定非法集結或暴動發生的地點和時間，以及被告人（如果被指控為主犯）是否身處現場並參與其中。然而，上文提及的不穩定性應予以考慮，而不應過於僵化地看待組成集結的人是誰、集結的地點和持續時間。任何有關受影響地區位置的證據、參與者之間的行為和他們進行通訊的證據，以及有關騷亂持續多久的證據，應作為一個整體來考慮。被告人在集結中的角色（如有的話）應予以考慮，以評估他或她潛在的主犯、從犯或未遂法律責任。

77.對非法集結或暴動持續的時間，應採取現實的看法。只要三名或更多參與者持續積極參與刑事集結（不一定包括組建非法集結的核心犯案者，也不一定包括破壞社會安寧致使非法集結變成暴動的那人或那些人 — 他們可能已經離開），非法集結或暴動的持續屬法律問題。即使（就暴動而言）暴力的使用時多時少，但只要參與者留在現場，相關集結就一直持續。任何人參與該等暴動集結即屬犯罪。

78.焦點應放在涉案證據是否直接證明或支持法庭作出不可抗拒的推斷，即被告人參與了非法集結或暴動。可能支持這種推斷的證據包括被告人被逮捕的時間和地點，以及在其身上發現的物品，例如頭盔、防彈衣、護目鏡、呼吸器、無線電收發器、膠索帶、激光指示器、武器和製造武器的材料，例如參加刑事集結的人可能使用過的汽油彈。控方在草擬控罪時，也應牢記這種不穩定性和指控被告人犯罪的基礎，以應付其他的可能性。

D.  鼓勵

79.附件 1問題2d的提問是，如果某人“本身沒有作出第18條和第19條所訂明的具體行為”，但“單純因他被指身處現場鼓勵”，他是否可被裁定暴動罪成立。

80.原審法官向陪審團作出指示時說（本判案書原文引用英譯本）：

“……被告身在現場這一點，本身並不足以證明他有罪。但如果各位肯定某一名被告身在現場，蓄意地憑藉他身在現場這一點鼓勵，並實際上鼓勵了其他人使用暴力或威脅使用暴力；又或如果各位肯定他身在現場，是為着達到他與其餘被告共同協議干犯暴動罪的目的而擔當他那部分的角色，則他即屬有罪。”

英譯本中第二次出現的“mere”一詞，並不代表中文原文的正確翻譯，因此可忽略。

81.有些無辜的路人剛好出現在非法集結或暴動現場並被困在其中，避免將他們定罪顯然是重要的。在犯罪現場出現這一點本身不足以構成“參與”或協助和教唆。[79] 正如昆士蘭上訴法院在 R v Cook一案[80] 中所裁定的，根據普通法，單單出現在非法集結或暴動現場一般不足以確立罪責。傳統的觀點認為被告人必須進行某些有意圖的活動以促進暴動。[81]

82.這並不是說門檻設置得很高。將案件從“身在現場這一點”轉移到“鼓勵”類別，被告人不用作出很大的動作。因此，在 1810 年，首席大法官Mansfield 在 Clifford v Brandon案[82]中說：

“法律就是，如果任何人鼓勵或促使，或參與暴動，無論是通過語言、標誌或手勢，或是佩戴暴動者的徽章或旗幟，他本人都被視為暴動者，他更可能因破壞社會安寧而被捕。”

83.英國上訴法院法官Sachs近期在 Caird案[83] 對此表示贊同，他說：

“法律就是……任何人無論以言語、標誌或行動來積極鼓勵或促使非法集結或暴動，或參與其中，即屬違法，而所干犯的罪行的巨大嚴重性源於該簡單事實，就是有關的人聚衆行事，並利用人數來達到他們的目的。”

84.正如法官Byrne在 R v Cook 案[84] 所說：

“一般來說，在犯罪現場出現這一點並不涉及刑事責任。然而，任何人身處現場促進他人犯罪，便完全有可能招致 [《刑事法典》(昆士蘭州)] 第7條下的刑責。因此，那些在場‘並以其存在激勵暴動者勇於行事，或在需要時予以協助’的人，他們與積極參與暴動者同樣可能有罪。”

85.被告人所作的行為，特別是他所作出鼓勵，是否足以構成“參與”，是一個事實和程度的問題，需考慮所有情況後才能決定。

86.問題 2d 包含某些融爲一體的命題。協助者和教唆者或慫使者和促致者顯然有可能作出本身不屬於擾亂秩序或破壞社會安寧的行為，但卻會鼓勵或協助他人作出此類行為，因而構成從犯法律責任（或如前所述，也可能作為主犯“參與”而負上法律責任）。因此，如果被告人身處現場的情況，足以鼓勵其他人作出受禁行為，則問題 2d的答案將是肯定的。但其在現場這一點本身並不被視為鼓勵，無論是就“參與”、從犯或未遂法律責任的目的而言 。

87.在原審法官的總結詞（包括其書面指示）中，她的確多次正確地指示陪審團，稱他們的任務是決定上訴人是否曾參與暴動，連同前文討論的參與式意圖所涉的“共同目的”的要求。針對盧建文的案情，指他是一名主犯，曾屢次作出相等於破壞社會安寧的行為。他並非衹是一名無辜的旁觀者，甚至不僅是一名鼓勵別人的人。上訴人的抗辯是他被人錯誤辨認，陪審團明確拒絕了他的抗辯。

E.  破壞社會安寧

88.正如本院所見，破壞社會安寧是暴動的顯著特徵。在本司法管轄區，R v Howell案[85] 經常被引用為案例，以闡明此類違法行為的構成。英國上訴法院法官Watkins在該案中說：

“……每當某人的人身實際或相當可能受到傷害，或某人在場時看見其財產實際或相當可能受到損害，或某人害怕因襲擊、鬥毆、暴動、非法集結而其他騷亂而受到如此傷害，即社會安寧正被破壞。正是因為這種破壞社會安寧的行為是於他在場時發生，或他合理地恐怕這種情況會發生，因此警察或其他任何人都可以在沒有逮捕令的情況下逮捕罪犯。”[86]

89.由於它的焦點在於對人身造成實際傷害，或在某人在場下損害其財產，或相當可能造成如此傷害或損害等，這似乎是一個明顯狹隘的表述。在近期的經驗中，暴徒經常肆意破壞非私有財產，並且不是在物主在場的情況下進行破壞 — 例如拆掉馬路欄杆用作路障、挖掘磚頭以作抛擲之用、砸爛交通燈、損毀閉路電視攝影機，向地鐵車站投擲燃燒彈，以及破壞不同政見人士的商鋪。此類行為通常發生在半夜，當時該處所已關閉且業主不在現場。顯然，這種行為亦會構成破壞社會安寧。

90.在R (Laporte) v Chief Constable of Gloucestershire案[87]中，Bingham勳爵（Lord Bingham of Cornhill）更廣泛地闡述了源自 Howell 的陳述，指出“該概念的本質在於暴力或暴力威脅”。本院會將採納其説法，作為處理第 19 條上下文中“破壞社會安寧”一詞的一般方法。任何人對他人或他人的財產作出暴力的行爲或威脅作出暴力行為，或作出令人合理地恐怕會有這種暴力的行爲，即屬破壞社會安寧。

91.從上文引用的段落可以清楚看到，英國上訴法院法官Watkins 在 Howell 案中的陳述，確認了在普通法之下無手令逮捕權的存在。該法官提到有人恐怕社會安寧遭破壞的原因如下（特別是斜體字）：

“……即使當今毆鬥、暴動行為和其他騷亂事件頻繁發生，本院仍然認爲：除非一個已做出或恐嚇要做出的行爲實際上傷害了別人、或在他在場時事實上損毀了他的財物，或相當可能會有這傷害或損毀、又或令其他人害怕這傷害或損毀會發生，否則便並非破壞社會安寧。沒有甚麽比襲擊他人身體或損毀他人財產或恐嚇這樣做更可能激引起對他的反感或憤怒，和一個報復之心。”[88]

92.因此，基於有人恐怕社會安寧被破壞而產生的逮捕權，法院裁定那是爲防止該等情況惡化變成公共秩序的破壞，以致激使在場的人報復及爲其人身或財產安全感到受威脅。

93.在《公安條例》第 18和 19條中，該項政策考慮涵蓋於元素[4]中。第18(1) 條禁止的行為包括“激使其他人破壞社會安寧”的行為。因此，第 18 和第 19條“破壞社會安寧”的概念包括（但不限於）可能引起 Howell 案中設想的激使報復的情況。在涉及實際或威脅對財產做出暴力行為的案件中，該等財產的擁有者不需在場，社會安寧也可被破壞。

F.  實質及嚴重的不公平情況：指名的同案被告人沒有被定罪

94.針對盧建文的公訴書指稱：

“梁天琦、李諾文、盧建文[上訴人]及林傲軒，於2016年2月8日至2016年2月9日期間，於香港九龍旺角砵蘭街參與暴動。”

95.當有證據支持時，一般的做法（也是可取的做法）是加入下述指控，即被告人“與不知名人士”或“與不在法庭席前的人士”參與非法集結或暴動。控方在盧建文案中沒有這樣做，在審訊結束時，雖然盧建文被定罪，但陪審團無法就其他三名指名的被告人作出判決。由於該罪行的構成元素，必須證明至少有三人集結在一起集體行動，因此在公訴書中沒有聲明構成罪行的其他罪犯的存在，而將上訴人單獨定罪是一項重大的不當之處。盧建文辯稱，這點構成實質及嚴重的不公平情況，以致其定罪須予撤銷。

96.英國上訴法院在 R v Abdul Mahroof一案[89] 中處理了這種情況，上訴人被控與另外兩人（名叫Biney 和 Sayers）一起觸犯 1986 年《公安法令》第2條的暴力擾亂秩序罪，該條規定：“凡有三人或多於三人在場一起使用或威脅使用非法暴力，並且他們的行為（合在一起）會導致在場的合理堅定的人害怕其人身安全……”，便會構成該罪行 。

97.該案的事實與本案的截然不同。該案的證據是上訴人和 Sayers 前往Biney的家中就他欠上訴人的債務與他對質。案中據稱曾恐嚇使用暴力的人僅僅是這三名男子，他們是公訴書中僅有被列為參與者的人。一名證人作證說，還有另外兩人在場，但他們“似乎只是在爭論的枝節末梢上偶爾插嘴”。[90] 陪審團宣判Biney和Sayers無罪，之後問題就出現了：鑑於罪行的各項元素所要求，上訴人是否仍可單獨被定罪。

98.關於這個爭論點，首席大法官說：

“……問題歸結為：如果公訴書中沒有提及除Biney、Mahroof和Sayers這三人以外的任何其他潛在參與者，公訴書中的指控是否充分？……在本院看來，這個問題的答案，以至於‘經證明的問題’的答案，是‘肯定的，但必須先符合兩個非常重要的條件’：首先，陪審團面前有證據表明牽涉入犯罪行為的人有三個，但不一定是公訴書中提到的人；其次，辯方已獲告知這就是其所須面對的。”[91]

99.該法院裁定，在這種情況下對上訴人定罪屬於重大的不當之處。該法院考慮了但書是否適用，但根據上述事實，認為不能說沒有出現司法不當的情況。可以作爲該罪行所需的三名參與者，只有另外兩名在爭論的枝節末梢上插嘴的兩名男子，案中證據不能支持他倆被視爲第2條下構成該罪行的犯案者。該法院以另一項不需要其他人參與的罪行取代，裁定該罪名成立。

100.盧建文的情況非常不同。必須注意，任何被控違反《公安條例》第18 或 19 條的被告人，他或她是否有罪並不取決於其他任何人的定罪。控方必須證明他或她參加了至少由三人組成的刑事集結。如果涉案證據無可辯駁，證明有這樣的刑事集結，並且被告人具所需的參與其中的意圖參加了該集結，則罪行的各項元素已獲證實，其他人（包括僅有的指名共同參與者）沒有被控告或定罪這一點，不能使被告人脫罪。在被告人被定罪及僅有的其他據稱參與者沒有被定罪的情況下，控方沒有在公訴書中提及案中有“不知名人士”或有“不在法庭席前的人士”作爲共同參與者，屬於重大的不當之處，但這對控方而言也不一定是致命的。

101.在本案的陪審團面前，無疑有證據表明除了他的同案被告人之外，至少還有三人參與盧建文所參與的刑事集結。因此，上訴法庭注意到當晚約有500人在砵蘭街聚集，並有暴動行為[92]，並認為無可辯駁的是，盧建文（指第二申請人）直接參與了暴動：

“第二申請人當晚早於約9時已在砵蘭街出現，協助小販將小販車推出至行人路；其後又與他人一同指駡食環署職員及阻礙警方調查的士事件。有警員作供說親眼目睹第二申請人兩次從人群中向警方防線拋擲物品。呈堂影片亦顯示第二申請人在較後階段共11次向警方防線投擲物品及拾起地上泥沙襲擊警方。”[93]

102.案中證據詳細描述了暴民活動，上訴法庭裁定[94]：

“原審法官考慮到砵蘭街聚集人數達500人之多，與警方對峙接近4小時，及人群向警方防線投擲雜物，於防線前潑淋液體和持武器對抗, 以及有警員被推倒在地仍遭人用腳不斷襲擊頭部。再者, 案發於鬧市，正值大年初一，涉案暴力行為對市民人身安全，造成極大危險。而且有人遭擲出的石屎板塊擊中倒地，失去知覺, 亦有人被磚塊襲擊致受傷流血。原審法官認為砵蘭街暴力情況屬大規模及極為嚴重。”

103.原審法官的書面指示要求陪審團在定罪前，必須肯定盧建文確實參加了有“3人或多於 3 人集結在一起”的非法集結和暴動，參與者不限於他的指名同案被告人。原審法官在其口頭指示中對此進一步闡述:

“第三點是關於本院昨天審視的第3條控罪，即[盧建文]所涉的砵蘭街暴動。各位會記得本席說過的話。本席說控方是靠案發現場、現場情況、人群數目和狀態，以及[盧建文]的行為等等，來證明非法集結罪的第一項元素……。當然，控方的案（正如本席所說）是從砵蘭街的整體情況、人數，以及[盧建文]當晚的行動等來看。控方要求本院推斷當晚[盧建文]在砵蘭街確實曾參與非法集結 。”

104.正是基於這點，上訴法庭指出，原審法官在對盧建文進行判刑時裁定他“持續地積極參與控罪 3的暴動”。[95] 因此，案中有充分證據令陪審團信納盧建文曾參與暴動，因此符合了R v Abdul Mahroof 案提到的第一個條件。

105.毫無疑問，盧建文完全知道控方指控他在砵蘭街參與長達約六個小時的暴動，他最終於凌晨 3 點左右被拘捕。他瞭解到根據錄影片段，控方的案是他在暴動過程中所做的事，涉及十一次向警方投擲物品。他否認曾這樣做，他的抗辯理由之一是辨認錯誤。但陪審團顯然裁定針對他的案已在沒有合理疑點之下獲證實。

106.資深大律師李志喜女士援引了 R v Worton一案[96]，該案涉及一宗在公共地方打鬥的案件，英國上訴法院裁定 Mahroof 的兩個條件已經符合，但英國上訴法院法官Lloyd 在宣布法院判決時進一步指出：

“在這類案件中，當只有三名被告人被控干犯暴力擾亂秩序罪時，本院認為（如本案般）僅用籠統的字眼界定罪行是不足夠的。法官有必要進一步向陪審團發出具體警告，如果三名被告人中的任何一人就暴力擾亂秩序罪被宣告無罪，則陪審團也必須宣告另外兩人無罪，除非他們信納有其他沒有被控告的人參與暴力擾亂秩序。本案中的特委法官並沒有這樣做。”[97]

107.儘管Lloyd法官認為用上述字眼作出指示是必要的，但他顯然不排除在某些沒有作出該指示的案件中應運用但書。因此他指出，控方曾邀請法院應用但書，然而該邀請被拒絕了，理由是 “……本院不能確信，如果陪審團得到充分和適當的指示時，他們必然會得出同樣的結論。”[98]

108.在本案中，鑒於上述證據，本院確信如果陪審團得到充分指示，他們顯然會得出相同的結論，因此但書的應用是適當的。根據實質及嚴重的不公平情況而提出的撤銷定罪理由，並不成立。

G.  結論及上訴的處置

109.現總結本院的結論如下：

（a）  《公安條例》第18條定義了構成非法集結罪的元素，並使“參與”非法集結成爲該罪行的犯罪行為。該罪行的構成元素是3人或多於3人集結在一起，作出擾亂秩序的行爲等，意圖導致或相當可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞或激使其他人破壞社會安寧。任何人參與非法集結即屬犯罪。

（b）  《公安條例》 第 19 條以第 18 條為基礎，將非法集結的存在作為暴動罪的構成元素之一。任何參與非法集結的人破壞社會安寧，使集結變成暴動集結，暴動便發生。任何人參與如此構成的暴動，即屬犯罪。

（c）  兩項罪行均屬參與性質。控方必須證明被告人不僅是獨自一人行動，更是參與了非法或暴動集結，與其他如此集結的人一起行動，並意識到他們的相關行為，以及具有意圖（即帶着參與的意圖）參與其中。罪行並不要求參與者之間有額外的共同目的。

（d）  要“參與”相關的刑事集結，被告人必須作出受禁行為，即以被禁止的擾亂秩序等方式行事（第 18 條）；或破壞社會安寧（第 19 條）；或通過促成、協助或鼓勵那些參與刑事集結的人以助長此類受禁行為。

（e）  單純出現在非法集結或暴動集結現場，不會招致刑事責任。但是，如果被告人在場並通過言語、標誌或手勢給予鼓勵，則他或她可能被裁定為主犯“參與”而有罪，或者被裁定為協助者和教唆者而有罪。在決定被告人是否在場時，法院應考慮刑事集結可能是不穩定的，以及考慮參與者之間在確定涉案集結的時間、地點和範圍時所保持的溝通。

（f）  如要根據第18或第19條裁定被告人作為主犯的罪責，被告人必須身處現場，並與其他如此集結的人一起參與非法或暴動集結。但是，某人如果推動或以其行動助長非法集結或暴動，即使他不在現場，他仍可作爲相關罪行的慫使者及促致者而被定罪，或因他干犯串謀或煽動此類罪行而被定罪，並可判處與主犯同等程度的懲罰。此外，任何人協助他人犯罪，根據《刑事訴訟程序條例》第 90條可負上法律責任。

（g）  普通法之下的共同犯罪計劃原則，其基本形式不能以違反法律條文中的字眼的方式運作。該兩項條文訂明，當被告人不在現場，又沒有與其他如此集結的人一起行動，就不能用上述計劃的基本形式向他施加法律責任。即使案中的被告人身處現場，共同犯罪計劃原則的基本形式也不適用，因爲它是冗贅並可能造成混淆，理由是有關法定罪行中的每一項都已涉及與其他集結者一起“參與”的犯罪行爲。

（h）  基本形式的共同犯罪計劃原則雖不適用，但卻不會留下漏洞，因爲不在場的被告人推動或以其行動助長非法集結，其犯罪行爲可納入從犯或未遂罪行而令他負上法律責任。在特定情況下，經擴大形式的共同犯罪計劃可就參與者在落實共同計劃時所干犯的更嚴重罪行，向他們施加法律責任。

（i）  第 18 和19條之下的“破壞社會安寧”包括（但不限於）可能激使報復的情況。它擴展到涉及實際或威脅對人身或財產實施暴力的案件，而無需此類財產的所有者在場。

（j）  在起草公訴書指控被告人非法集結或暴動時，在證據允許的前提下，良好的做法是指稱有其他不知名的人士參與。如果沒有這樣做，而被告人被定罪，但其他僅有的指名被告人均沒有被定罪，則可能產生重大的不當之處，因爲控罪所訂明的3名或以上的構成該罪行的犯案者的要求未能符合。在這種案件中，但書是否適用的問題，取決於證據是否清楚地證明至少有三人參與了被告人所涉的刑事集結，以及被告人是否公平地知道他或她被控的案情。

110.盧建文的上訴，必須予以駁回。以下述陳詞為基礎的上訴理由[99]（即原審法官不要求陪審團裁定有額外的共同目的是錯誤的）已被駁回。[100] 其他的上訴理由反映在附件 1的其他問題中，這些對盧建文案沒有多大的影響。雖然原審法官錯誤地認為共同犯罪計劃是適用的，但這對盧建文案件沒有實際影響，因為他的定罪並不取決於該原則是否適用。他也沒有被指控以自己的存在來鼓勵他人。[101] 控方指控他的案（即他身處現場並在數小時内持續地積極參與暴動）已經有充分證據支持，而原審法官在總結詞中也適當處理了針對他的案。本院裁定公訴書的內容，以及其他指名的被告人沒有被定罪這點，構成了重大的不當之處，但本案顯然是適宜應用但書。

111.湯偉雄案上訴至本院，是通過根據《刑事訴訟程序條例》第81D條將兩個法律問題轉介上訴法庭。由於根據第81D(4)條，這樣的轉交不影響湯偉雄的無罪裁定，因此本院所審理的問題僅限於附件 2 所列的法律問題。本院無需，也不適宜對原審法官就事實所作的裁定進行覆核。關於問題1的答案，本院已經裁定BJE並不適用，但在特定情況下，EJE可能適用。關於問題 2，本院已經裁定，BJE原則不適用於將主犯罪責歸於不在場的被告人，因為這與法律條文的字眼不一致。本院強調，不在場的被告人推動或以其行動助長非法集結或暴動，他可能作為主要罪行的從犯或串謀者或煽動者而被定罪並受到同等程度的懲罰。本院亦從處理了單純存在的影響以及在當前情況下甚麼可構成鼓勵。[102]因此，本院已處理了附件2所列的問題，並因而處置了湯偉雄的上訴。本院無需就此作出任何相應的命令。

FACC 6/2021

資深大律師李志喜女士及大律師劉偉聰先生（由法律援助署署長委派，並由伍展邦律師行延聘）、大律師劉健先生及大律師高麟先生（由伍展邦律師行延聘，以義助服務形式進行）代表上訴人

律政司署理副刑事檢控專員周天行先生、高級檢控官張卓勤先生、檢控官吳加悅女士及檢控官林宜養先生代表答辯人

FACC 7/2021

資深大律師戴啓思先生、資深大律師潘熙先生、大律師黃宇逸先生及大律師陳曉妍女士（由鄭瑞泰律師事務所延聘）代表上訴人

律政司署理副刑事檢控專員周天行先生、高級檢控官張卓勤先生、檢控官吳加悅女士及檢控官林宜養先生代表答辯人

[本譯文由法庭語文組翻譯，並經由李日華律師核定。]

附件 1

問題  1a

為了確立《公安條例》（第245章）第19條之下的暴動罪，控方就非法集結舉證時，是否必須證明有至少3人為了“共同目的”集結在一起，而不是爲了作出法例訂明的行爲，即作出擾亂秩序的行爲，或作出帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行爲；因此，原審法官對陪審團所作的下述指引在法律上是否錯誤：如果陪審團信納申請人與其他被告人集結在一起的意圖是作出擾亂秩序的行爲、作出帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行爲，這就符合了“共同目的”的元素？

問題  1b

如果問題 1a 的答案是肯定的，則在法律上是否有規定上述訂明的行爲和破壞社會安寧，必須以特定意圖作出以通過該等方式達到“共同目的”？

問題  1c

為了使“共同目的”成為暴動罪的實質元素，控方是否必須在法律上證明各被告人之間共享、互相理解或溝通這種所謂的共同目的，以達到他們有共識這一標準，或是控方只須證明被告人個人有同樣的目的，而不須要進一步證明互相理解或溝通？

問題  1d

就《公安條例》第 19 條之下的暴動罪而言，各被告人之間是否必須有互相協助的意圖，在情況所需下以武力去對抗阻礙他們執行共同目的的人，這是否暴動罪的獨有元素？

問題  2a

共同犯罪計劃原則，是否適用於《公安條例》第18條和第19條之下的各項罪行?

問題  2d

如果某人本身沒有作出第18條和第19條所訂明的具體行為，是否可以單純因他被指身處現場鼓勵而裁定他暴動罪成立?

就“實質及嚴重的不公平情況”理由而言，公訴書上除了不被定罪的同案被告人之外，沒有提及任何潛在參與者，這是否會引起重大的不當之處。

附件 2

問題  1

(1)  “就《公安條例》（第245章）第18條和第19條分別訂明的非法集結罪和暴動罪而言，HKSAR v Chan Kam Shing (2016) 19 HKCFAR 640一案所闡明的普通法的共同犯罪計劃原則是否適用? ”（“問題1”）及

問題  2

(2)  “如果問題 1 的答案是肯定的，就非法集結罪和暴動罪而言，Sze Kwan Lung & Others v HKSAR (2004) 7 HKCFAR 475一案所闡述的普通法的共同犯罪計劃原則（即被告人身處現場這點並不一定是構成刑事罪責不可缺少的一環）是否適用？” （“問題2”）