香港特別行政區 訴 Tran, Van Dao

HCMA 14/2018

[2018] HKCFI 1215

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判刑上訴

裁判法院上訴案件2018年第14號

(原屯門裁判法院刑事案件2017年第3194號)

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判 案 書

案件背景

1.本案上訴人TRAN VAN DAO於徐綺薇署任主任裁判官 (下稱「裁判官」) 席前承認控罪一，違反遞解離境令罪；及控罪二，在香港非法入境後未得入境事務處處長授權而留在香港罪 (下稱「非法留港罪」)，並同意有關案情。

2.裁判官於聽取輕判請求後，判處上訴人控罪一監禁22個月，控罪二監禁20個月。裁判官指令控罪二的20個月監禁，其中8個月與控罪一的22個月監禁分期執行，總刑期為30個月監禁。上訴人不服判刑，提出上訴。

案情

3.2017年12月4日晚上，警員在新界天水圍深圳灣港口岸區南行線巡邏時發現上訴人行動鬼祟，遂截停他進行調查。調查期間，上訴人只能向警員出示一本沒有香港入境蓋印的越南護照。經指模鑑證，證實遞解離境令已於2008年9月4日發出給予上訴人，禁止他在以後任何時間留在香港。

上訴人的背景及輕判請求

4.上訴人現年34歲，來自越南，父母和弟弟均在越南居住。上訴人因為在越南生活困苦，才鋌而走險偷渡來港找工作。代表上訴人的當值律師要求法庭考慮他坦白認罪，予以輕判。上訴人過往就著六宗案件共有十四項刑事定罪紀錄，包括三項違反遞解離境令，分別於2009年、2010年及2012年，及四項非法留港罪，分別於2007年、2009年、2010年及2012年。

裁判官的判刑考慮

5.裁判官於判刑理由書第6至12段道出她的判刑理由：

「 6. 根據上訴庭在R v So Man King and others [1989] 1 HKLR 142 一案頒下判刑指引，就『非法留港』罪，除有特別的人道情況或自首外，認罪後一般的刑罰是15個月監禁。

7. 貝珊法官在香港特別行政區訴 Mohammad Shehzad HCMA 793/2007 案中考慮『違反遞解離境令』之判刑時，考慮了香港特別行政區訴 Cortz Emily Bisoy [2002] 2 HKLRD 762，指就首次干犯『違反遞解離境令』的人，認罪下判刑18個月並不為重。而第二次『違反遞解離境令』，認罪下判監21個月亦無可批評。

8. 就控罪的嚴重性而言，『違反遞解離境令』較『非法留港』更為嚴重。就『違反遞解離境令』和『非法留港』的判刑應否分期執行，上訴庭在HKSAR v Pham Van Tuan，CACC 272/2010 案指出兩項入境罪行並非獨立及截然不同的罪行。由於有遞解令，上訴人非法入境時會同時干犯了非法逗留和違反遞解離境令兩項罪行。兩項入境罪行都是針對上訴人非法出現在香港，故兩項控罪的判刑應同期執行。上訴庭在香港特別行政區訴 Nguyen Cong Su，CACC 286/2012 案中也提及到在Pham Van Tuan案下令『違反遞解離境令』的判刑中3個月要和『非法留港』罪的判刑分期執行，不表示上訴庭認為分期執行部分判刑是適當的處理方法。上訴庭指明上訴人有遞解令時『非法留港』的罪行較在沒有遞解令時『非法留港』的罪行較為嚴重，亦因此要判較重的刑罰。上訴庭下令『違反遞解離境令』的判刑中的3個月要和『非法留港』罪的判刑分期執行，目的亦只是反映上述原則。

9. 回到本案，被告人已非第一次干犯本案兩項入境控罪。根據刑事紀錄，他在2009年、2010年及2012年干犯『違反遞解離境令』罪，與及在2007年，2009年，2010年及2012年干犯『非法留港』罪。

10. 本席明白在一般情況下，『非法留港』及『違反遞解離境令』的刑期應是全部同期執行的。然而，被告人沒有從過往的刑罰汲取教訓，例如於2010年5月被告人就『非法留港』及『違反遞解離境令』每項控罪被判監禁18個月，部分刑期分期執行後總刑期為21個月。另外，本席留意到2012年4月，被告人曾就『非法留港』及『違反遞解離境令』兩項控罪已在較高級別的區域法院接受審判，並且認罪，最後分別被判監禁18個月和24個月。該案的區域法院法官下令，『違反遞解離境令』罪的刑期中有18個月須與『非法留港』罪的刑期分期執行，總刑期為36個月監禁。毫無疑問，相關的判刑仍不足以阻嚇被告人重犯。就今次案件，被告人就兩項相同的入境罪行卻回到裁判法院受審。本席認為被告人明知有遞解離境令在身，但仍然繼續偷渡來港，再三蓄意違反不准回港之命令，嚴重性毫無疑問地較沒有遞解令時『非法留港』的罪行嚴重。因此本席認為判刑部分分期，已反映整體控罪的嚴重性。

11. 小心考慮本案之案情、相關案例、被告人的輕判請求及其個人背景，本席的判刑如下：控罪(1)『違反遞解離境令』罪，今次是被告人第四次干犯此罪，本席採納33個月監禁為量刑起點，被告人認罪後被判22個月監禁。控罪(2)『非法留港』罪，今次是被告人第五次干犯此罪，本席採納30個月監禁為量刑起點，被告人認罪後被判20個月監禁。

12. 考慮刑期量刑的總體性後，本席下令控罪(2)的20個月監禁有8個月須與控罪(1)的22個月監禁分期執行，其他刑期全部同期執行，總刑期為30個月監禁。」

上訴理據

6.林大律師為上訴人提出一項上訴理據，他指裁判官錯誤地下令非法留港罪的8個月刑期和控罪一的刑期分期執行，基於這個錯誤，兩項控罪的總刑期是明顯過重。

答辯方陳詞

7.答辯方陳詞指30個月的刑罰是重，但並非明顯過重。答辯方同意裁判官把兩項控罪的刑期部分分期執行是有值得商榷之處。於較近年的案例，如HKSAR v Pham Van Tuan (unreported, CACC 272/2010)、HKSAR v Nguyen Cong Su (unreported, CACC 286/2012)、HKSAR v Ta Dinh Son (unreported, CACC 348/2013) 及HKSAR v Bui Van Khai ([2013] 2 HKLRD 471)，上訴庭均闡述了違反遞解離境令及非法留港罪的刑期應同期執行。答辯方指出，上訴人已是第四次干犯違反遞解離境令。上訴庭於HKSAR v Joned Asri (unreported, CACC 345/2012) 一案中同意36個月監禁為第四次干犯同類罪行的適當量刑起點。再者，上訴人除了違反遞解離境令及非法留港的刑事紀錄外，他在2015年亦干犯其他入境罪行，包括在有遞解離境令有效期間接受僱傭工作及管有偽造身分證。

8.上訴庭在HKSAR v Chan Pui Chi ([1999] 2 HKLRD 830) 一案，確立了以往同樣或相若罪行及持續的重犯，以量刑而言，加重了罪行的嚴重性這法律原則。法庭可對重犯者判處阻嚇性處罰，以保障公眾。答辯方指出，上訴人的總刑期為30個月監禁，換言之，兩項相關入境罪行的量刑起點即為45個月監禁。考慮了上訴人在本案第四次干犯違反遞解離境令，及他有其他入境條例罪行的前科，裁判官可採納比36個月高的量刑起點。上訴人對上一次就同類罪行被判處36個月監禁，裁判官已參考相關案例，降低了上訴人的量刑起點。答辯方指，若對上訴人判以低於30個月監禁的刑罰，根本不能對他起阻嚇作用。

9.許檢控官於答辯人陳詞大綱第15段總結，答辯人同意上訴人30個月監禁的刑期是較重，但並非明顯過重，因此法庭應駁回上訴人的上訴申請。

雙方陳詞的考慮

10.本席考慮了上訴方和答辯方的陳詞。裁判官於量刑理由書第11段已因上訴人第四次干犯違反遞解離境令及第五次干犯非法留港罪，將控罪一及二的量刑起點提高至33個月及30個月。她於量刑理由書第10段考慮控罪一和控罪二的刑期應是同期或完全分期，或部分分期執行時指出「本席認為被告人明知有遞解離境令在身，但仍然繼續偷渡來港，再三蓄意違反不准回港之命令，嚴重性毫無疑問地較沒有遞解令時『非法留港』的罪行嚴重。因此本席認為判刑部分分期，已反映整體控罪的嚴重性」。

11.從裁判官於第10段的分析可以看見，一，她因上訴人再三蓄意違反不准回港的命令，認為這加重了案件的嚴重性。但這考慮已反映在個別控罪的量刑。裁判官已因上訴人第四次干犯違反遞解離境令及第五次干犯非法留港罪，而將控罪一和控罪二的量刑起點提高。上訴人再三犯案這加重刑責的因素，於裁判官就個別控罪刑期的量刑及整體量刑考慮時被重複考慮。二，裁判官指上訴人明知有遞解離境令在身，而仍然繼續偷渡來港，原則上不應在考慮整體刑責時成為決定刑期應是同期或分期執行的考慮。原因是違反遞解離境令需證明有關命令已向上訴人解釋，及上訴人知道命令的內容和對他施加的限制。於此情況下，一名有遞解離境令在身的被告人如進入香港，他亦當然屬於「明知」有遞解離境令在身而非法留港。正如上訴庭副庭長司徒敬 (當時官階) 於HKSAR v Ta Dinh Son (CACC 348/2013) 一案指出，一般而言，干犯違反遞解離境令罪，應與非法入境罪同期執行。從案情可見，本案的控罪一和控罪二是配對的控罪，即上訴人因干犯控罪一，他亦同時干犯控罪二。因此控罪一和控罪二的刑罰應同期執行，案中30個月的總刑罰是明顯過重和原則性犯錯。

12.但需留意，在HKSAR v Joned Asri (CACC 345/2012) 一案，上訴庭同意第四次干犯違反遞解離境令，適當的量刑是36個月監禁。上訴人已經是第四次干犯同樣罪行，本席認為本案沒有理由不採納36個月監禁為控罪一的量刑基準。

13.至於答辯方指，上訴人於2015年曾干犯其他入境條例罪行，包括在遞解離境令有效期間接受僱傭工作及管有偽造身分證罪，裁判官判刑時固然沒有以上述其他入境條例定罪紀錄，作為決定兩項控罪刑罰部分分期的原因。本席以重新聆訊方式考慮本上訴，亦不認為上訴人上述其他定罪紀錄可構成將兩項控罪部分分期執行的有力理據，亦不構成將控罪一的量刑基準提高至高於36個月監禁的原因。

14.本席以重新聆訊方式考慮裁判官席前的資料，本席裁定上訴人的判刑上訴得直，刑罰改判如下：控罪一，本席以36個月監禁作為量刑起點，因上訴人承認控罪，給予他三分之一認罪刑罰扣減，將刑罰下調至24個月監禁。控罪二的刑罰不變。法庭指令控罪一和控罪二的刑罰同期執行，總刑期為24個月監禁。

答辯人：由律政司檢控官許顯祖代表香港特別行政區。

上訴人：由法律援助署延聘的林芷瑩大律師代表。