Case Document

100%

HCMA 90/2019

[2021] HKCFI 23

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

申請終審法院上訴許可之證明書

裁判法院上訴案件2019年第90號

(原屯門裁判法院刑事案件2017年第2539號)

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	有關香港法例第484章《香港終審法院條例》第32條申請上訴許可一事
	及
	有關原訟法庭就該裁判法院上訴案件於2020年7月6日所作出之決定

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答辯人	香港特別行政區
	訴
申請人	張錦輝

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主審法官：

高等法院原訟法庭暫委法官姚勳智

聆訊日期：	2020年12月17日
判決日期：	2021年1月4日

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判決書

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1.本案申請人就著10項「未經准許而逗留在學校」的定罪提出上訴，該罪行違反香港法例第279章《教育條例》第72(2)(a)(ii)條及第87(2)(d)條。本席於2020年7月6日已駁回其上訴，申請人現提出兩個法律觀點，但涉及多項議題，要求法庭頒令，證明本案涉及具有重大而廣泛重要性的法律觀點。

2.本案申請人於2017年3月30日至4月11日期間共10天，身為一名曾獲註冊為教員的人士，但其註冊被取消後，未經教育局常任秘書長書面准許，而逗留在屯門慶平路一號興德學校內。

3.在原審和上訴時，申請人也挑戰有關條例的合憲性，認為已不合理地限制他一連串的權利與自由，也不符合依法規定的要求，但在原審及上訴時法庭裁定該些限制是合憲的。

4.上訴人現在提出下列觀點，認為涉及具有重大而廣泛的重要性法律觀點：

「法律論點 1

香港法例第279章《敎育條例》第72(2)(a)(ii) 條和第87(2)(d) 條(“有關條例”)(申請人典據列表#3)是否合憲：

a.1) 《基本法》第33條 (申請人典據列表#1)下選擇職業的自由有沒有被觸及。尤其是，《基本法》第33條是否只涉及市民免被強制徵入某種行業的自由，還是《基本法》第33條正確的詮釋應該是賦予市民選擇某一職業的自由；

a.2) 有關條例對選擇職業自由的限制有否觸及《香港人權法案》第14條私生活權(申請人典據列表#2)；

a.3) 《基本法》第31條(申請人典據列表#1)和《香港人權法案條例》第8條(申請人典據列表#2)有關遷徙往來的自由有否被觸及；

如果以上三條問題的答案是「是」的，針對有關權利與自由的限制：

b.1) 是否符合「法律可確定性」的要求；

b.2) 是否合理。

法律論點 2

裁判官裁定有關條例觸及《香港人權法案》第14條私生活及家庭生活權利(申請人典據列表#2)，構成差別待遇，觸及《基本法》第25條(申請人典據列表#1)和《香港人權法案》第1(1)條和第22條(申請人典據列表#2)，針對有關權利與自由的限制：

1) 是否符合「法律可確定性」的要求；

2) 是否合理。

致使有關條例是否合憲。」

5.申請人就定罪提出上訴時，已挑戰有關條例的合憲性：

A) 有關條例違反《基本法》第33條(申請人典據列表 #1)選擇職業的自由；

B) 針對選擇職業自由的限制違反《香港人權法案》第14條私生活權(申請人典據列表 #2)；

C) 有關條例違反《基本法》第31條(申請人典據列表 #1)《香港人權法案》第8條(申請人典據列表 #2)有關遷徙往來的自由；

D) 裁判官裁定有關條例觸及《香港人權法案》第14條私生活及家庭生活權利(申請人典據列表 #2)，針對有關權利與自由的限制是不合理；

E) 裁判官裁定有關條例構成差別待遇，觸及《基本法》第25條(申請人典據列表 #1)和《香港人權法案》第1(1)條和第22條 (申請人典據列表 #2)，有關差別待遇是不合理；

F) 有關條例針對有關權利與自由的限制不符合「法律可確定性」的要求。

A：有關條例違反《基本法》第33條下選擇職業的自由

6.代表申請人的林大律師現在指出，裁判官錯誤依賴GA v Director of Immigration (2014) 17 HKCFAR 60 裁定《基本法》第33條下選擇職業的自由沒有被觸及，但GA 跟本案有重大不同，本案的爭議並不是考慮難民選擇職業的自由，而是申請人，作為香港居民，一直享有工作的權利。

7.申請人根據Leung Sze Ho Albert v Bar Council of Hong Kong Bar Association [2016] 5 HKLRD 542一案亦指出《基本法》第33條有兩部分: 第一，香港居民不應被強制從事某種職業；第二，香港居民應有選擇職業的自由。

8.林大律師亦指出在HKSAR v Fung Ka Chun & Anor. (Unrep. CACC 368/2016, 19 June 2018)一案預計會出現相類似的憲法爭議，但該上訴的聆訊排期到2021年2月8日。

9.再者，針對選擇職業自由的限制不能通過「相稱性」測試。

B：針對選擇職業自由的限制違反《香港人權法案》第14條私生活權

10.林大律師亦指出裁判官錯誤地認為只要針對私生活權的干擾並非不合理或非法，即等於合憲。

11.而歐洲人權法院在Sidabras v Lithuania (2006) 42 EHRR 6一案指出申請人不能申請不同職業妨礙《歐洲人權公約》第8條下所保障的私生活權：“the applicants' inability to apply for various jobs in the private sector… has impinged on their “private life” as protected by Art.8 of the European Convention on Human Rights。

12.雖然《歐洲人權公約》第8條跟《香港人權法案》第14條的字眼不盡相同，《歐洲人權公約》第8條是“private life”，《香港人權法案》第14條是“privacy”，但在Democratic Party v Secretary for Justice [2007] 2 HKLRD 804一案中，法庭已裁定這兩個用詞沒有分別。

13.況且針對選擇職業自由的限制有否觸及《香港人權法案》第14條私生活權這個議題，預計會出現在上述CACC 368/2016一案，而該爭議很大可能會上訴至終審法院。再者，針對私生活權的限制不能通過「相稱性」測試。

C：有關條例違反《基本法》第31條和《香港人權法案》第8條有關遷徙往來的自由

14.林大律師亦認為裁判官錯誤地裁定《基本法》第31條和《香港人權法案》第8條下有關遷徙往來的自由沒有被觸及。

15.林大律師進一步根據HKSAR v Fong Kwok Shan Christine (2017) 20 HKCFAR 425, §70一案指出，無論是在所有政府物業裏排除言論自由，抑或在某些政府物業裏排除言論自由，都是將香港居民的基本權利置於財產權之下，是不允許的，是顛倒基本原則。換句話說，香港居民的基本權利不應置於財產權之下。再者，針對遷徙往來自由的限制不能通過「相稱性」測試。

Ｄ：針對有關《香港人權法案》第14條私生活及家庭生活權利的限制是不合理

16.林大律師亦認為裁判官錯誤地沒有考慮申請人的私生活及家庭生活權利。因為該限制不合理是因為申請人在他一生裡面，只要在沒有常秘書面准許前，不能再進入學校 (包括但不限於興德學校)。這導致申請人無法再自由地進出兒子的學校，跟兒子的老師討論關於他兒子的學業，也無法再進出其他學校上任何課堂或參與任何活動。根據以下E部分所述的理由，有關限制不能通過「相稱性」測試。

E：觸及《基本法》第25條和《香港人權法案》第1(1)條和第22條的差別待遇是不合理

17.林大律師認為裁判官錯誤地裁定基於申請人是「曾獲註冊的教員，和一般的市民大眾不同，曾接受專業訓練，更懂得如何與學童溝通，更容易獲取學童對他們的尊敬及信任」這個理由，所以對申請人造成的差別待遇是合理的。

18.林大律師進一步引述終審法院在最近Leung Kwok Hung (also known as “Long Hair”) v Commissioner of Correctional Services FACV 8/2019一案，除臆測外不能解釋在囚人士頭髮長度與保安有何關連。答辯人也未能提出證據證明 (而非只是斷言) 為何男囚犯和女囚犯在頭髮的長短問題上 (如果是跟保安有關連) 應該得到不同的待遇。

19.同樣地，申請人認為除臆測外不能解釋一名被取消註冊的老師跟對學童構成威脅有何關連。答辯人也未能提出證據證明 (而非只是斷言) 為何註冊曾被取消的老師跟其他人 (包括曾經干犯嚴重罪行的人，只要他們沒有曾被取消老師資格) 應該得到不同的待遇。

20.再者，申請人認為在平衡社會利益和對一個人憲法所保障的基本權利的侵害，法庭應該問，在追求社會利益時，會否對某人造成不可接受的負擔 Hysan Development Co Ltd v Town Planning Board (2016) 19 HKCFAR 372, §135。申請人認為有鑑於「學校」定義之廣，阻止申請人在一生裡面再進入校園是對申請人造成不可接受的負擔，加上沒有公開的機制和準則說明常秘怎樣去決定准許誰人何時可以進入學校，是對申請人造成不可接受的負擔。

F：有關條例針對有關權利與自由的限制不符合「法律可確定性」的要求

21.最後，申請人認為有關條例針對有關權利與自由的限制不符合「法律可確定性」的要求，因為沒有公開的機制和準則說明，申請人也不得而知，常秘怎樣去決定准許誰人何時可以進入學校。

22.基於上述理由，申請人請求法庭因有關案件的決定涉及具有重大而廣泛的重要性的法律觀點，給予申請人證明書上訴至終審法院。

答辯人回應

所謂職業自由

23.上訴人依賴的Leung Sze Ho Albert案例，涉及的情況與本案不同，該案的案情是一名執業大律師，在從事法律事業後，向大律師公會申請從事額外的職業不果，而引發對大律師守則的挑戰。該案涉及的背景，條文和情況與本案大相逕庭。

(a) 本案的控罪條文並非如大律師守則般，直接限制大律師從事其他職業的可能性；

(b) 本案的上訴人並非從事指定職業後而被限制從事額外職業，他是出現了被取消教師資格的相關嚴重情況，而因此被禁止進入學校，他沒有被禁止從事某職業；

(c) 而所謂禁止亦並非絕對，他可以向教育局申請，但他本案控罪而言，從來沒有事前作出申請。這與Leung Sze Ho Albert案例亦不同：該案是大律師公會拒絕了申請，本案中上訴人根本沒有申請。

24.無論如何，終審法院在該案批准的相關法律觀點如下：“Whether Article 33 of the Basic Law is confined to protecting residents only against being forced to work in any particular field of occupation against their wish, or whether, on a correct construction, it encompasses also the freedom to work in any particular field of occupation of his choice?” (答辯人翻譯：基本法第33條是否只是保障居民不被強制違反意願從事某職業，還是根據正確的釋義亦包括保障他從事他選擇的任何特定職業的自由？) 。

25.答辯人認為本案並不涉及上訴人被「強制違反意願從事某職業」，至於該條文是否應該「保障他從事他選擇的任何特定職業的自由」，答辯人的陳述是本案根本不存在此議題，理由同樣是本案涉及的控罪條文是指控上訴人沒有按照規定向教育局申請進入學校，根本與他的所謂職業自由無關。就算上訴人有所謂職業自由，難道他就可以漠視法律而無須遵從任何相關的程序？

所謂私生活權利

26.觀乎上訴人的論述，這方面的論據仍然是圍繞控罪條文的限制過分地干預了上訴人的所謂職業自由，因此而干預了他的私生活。若然法庭不接受上述陳述，答辯人認為法庭可以同樣拒絕此論述。

所謂往來的自由

27.原審時，上訴人投訴控罪條文違反了五項他享有的憲法權利。裁判官認為就五項權利的憲法爭議都不能成立。裁判法官處理了此爭議，但裁判法院上訴中沒有就此提出上訴。上訴人只是就裁判官對其中三項權利的裁定，作出投訴。答辯人認為，根據HKSAR v Tse Yee Ping (2016) 19 HKCFAR 427第30段，上訴人是否會被容許提出此爭辯存疑。

所謂差別待遇

28.本案與囚犯的情況不同，而答辯人認為本案沒有涉及差別待遇，所有被取消教員資格的人都面對同樣的限制，而同樣會有申請的機制。本案不存在差別待遇。

法律規定和相稱性

29.答辯人認為既然本案不涉及上述權利，根本無須進行相稱性的測試。控罪條文清楚規範相關情況，符合法律規定的要求，而上訴人再次提出關於批准進入學校的準則的爭辯，這仍然是附帶議題，並非刑事程序需要處理的。

30.因此，答辯人邀請法庭拒絕申請。

本席的考慮

31.上訴人的申請是根據香港法例第484章《香港終審法院條例》第32(2)條所作出的，有關條例指出「除非上訴法庭或原訟庭法庭(視何情況而定)證明有關案件的決定是涉及具有重大而廣泛的重要性的法律論點，或顯示曾有實質及嚴重的不公平情況，否則終審庭法院不得給予上訴許可。」

32.本庭於是次申請只需要考慮本案是否涉及具有重大而廣泛重要性的法律觀點，而並非就著案件進行重新上訴再考慮證據。若申請人是以實質及嚴重不公平情況作為理由，他必須向終審法院直接申請。

33.此外，法庭在決定某項法律觀點給予證明時，亦須滿意該觀點是有可合理爭辯之處 (見HKSAR v Fong Kwok Shan Christine FAMC 29/2016) 。

34.就上述兩個申請人所提出的法律觀點，其實涉及多項議題，但主要仍是針對相關條例的合憲性；是否限制了申請人選擇職業的自由；私生活及家庭權利；遷徙往來的自由；差別待遇以及法律可確定性等等。

35.可是，就這些議題，本席已在2020年7月6日的判案書中第142至159段已作出處理和考慮，認為該條例是合憲的，且並無違反或限制上訴人所提述的各項權利或自由，即使有所限制，毫無疑問亦是合理及相稱的。本席認為申請人重覆提出這些法律觀點並無可爭辯之處，更不涉及重大而廣泛重要性的法律論點。

36.再者，申請人現在也提出另有案件在上訴法院將提出類似的憲法爭議，但該案涉及的是有關刑事罪行條例第137(1)條，涉及上訴人開設網站招收收費會員，以瀏覽網上所提供不同女性會員以供約會，上訴觀點可能涉及一些憲法的挑戰，包括有否侵犯上訴人選擇職業的自由、私生活權利及言論自由等等。

37.可是，該案情與本案截然不同。但無論如何，該案也根本尚未審理，也不知結果如何，難以依賴為任何申請的基礎。

38.最後，林大律師在庭上也特別依重新近終審法院在Leung Kwok Hung一案有關差別待遇的處理，認為可應用在本案中。可是，明顯地，申請人已被取消教員資格以致才因該條例規定未經准許不能逗留學校。首先，這並非所有被取消的教員會有不同的待遇。此外，申請人認為被取消註冊的老師對學童構成威脅只是臆測，可是，如本席在判案書第142至151段亦已指出，該條例的背景及立法的方向，也是為了保護學童的安全。

39.況且，在原審時首席教育主任廖女士亦已明言執行第72條的考慮因素是學生利益，保護學童安全，以免對學童有不良影響或對學童安全構成風險的人，可隨意進入校園。被曾經取消註冊資格的老師有教學經驗，亦擁有專業訓練，他們比一般普羅的市民去接觸學童有更大優勢，比較容易獲得學童對他們的信任及尊重，以他們作為榜樣。所以對他們進入校舍範圍，必須加強規管，使他們不會無限制進入校舍範圍，這都是保障學童的福祉。

40.因此，這顯然並非任何臆測的情況，再者，申請人根本仍可向常任秘書長就其情況申請書面准許，況且也已有機制作出處理，不服決定也可進行申訴、司法覆核或進行其他行政程序。

41.總的而言，這並非差別待遇的情況，即或有所限制，也是合乎比例，是合法及合憲的。

42.因此，上述觀點也並無可爭辯之處，更不涉及重大而廣泛重要性的法律論點。

43.總結，基於上述情況，本席根本沒有基礎根據《香港終審法院條例》第32(2)條作出頒令。因此，本席拒絕上訴人的申請，其申請正式被駁回。