香港特別行政區 訴 趙偉強

CACC 82/2020

[2021] HKCA 1676

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2020年第82號

(原區域法院刑事案件2020年第54號)

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判案理由書

高等法院上訴法庭法官潘敏琦頒發上訴法庭判案理由書:

引言

1.申請人承認一項「入屋犯法」罪（控罪二）[1]，否認一項 「外出時備有偷竊用的物品」罪（控罪一）。經審訊後，區域法院暫委法官鄭紀航裁定申請人控罪一成立，判處申請人入獄10 個月監禁[2]。

2.2021年3月26日，單一法官將就控罪一的定罪上訴許可申請交由合議庭處理。

3.控罪一指申請人於2019年5月7日在香港鰂魚涌英皇道663 號外，不在其居住的地方時備有物品，即一把刀、兩把鉗、三枝螺絲批及兩對手套，以供入屋犯法或盜竊過程中使用或在與入屋犯法或盜竊有關的事項上使用。

4.經聆訊後，本庭接納動議申請人的第2份誓詞及附帶的證物、即由職業訓練局就有關電業工程課程發出的證明文件作新增證據呈證，准許申請人的上訴許可，並視為正式上訴，下令上訴得直，撤銷定罪及判刑。以下是理由。

控方案情

5.控方案情，簡而言之，指2019年4 月30 日，科匯中心的保安員李先生三度看見後知為申請人的男子。申請人首次被看見的位置在該中心後樓梯頂端天台出入口前。其後兩次保安員看到申請人換了衣服，最後一次並戴上口罩，在該中心電梯大堂出現。但當被要求登記身份證後，申請人即轉身離去。同日下午稍後時間，李先生到北角警署備案。稍後，警員 16685與隊員到場調查後，發現科匯中心唯一通往天台的樓梯（該樓梯有一道上了鎖的鐵門，只可經此門進出天台）頂端的氣窗的五塊窗花玻璃已被拆掉，通過當中的空隙可前往天台。控方指警員 16685在科匯中心天台處發現多項可供入屋犯法或盜竊過程中使用的物品（統稱「天台物品」），當中還有屬於申請人的香港身份證，及其他（包括香港公開大學學生證、建造業安全訓練證明書、核准工人證明書、建造業工人註冊證）證件。

6.警員點算及記錄該些物品後，把它們擺放在原來位置。其後進行監視及反爆竊行動。

7.2019年5月7日，警員 16685看見男子陳振輝（下稱「陳」）出現在科匯中心天台放置天台物品位置。數分鐘後，陳乘坐升降機到達地下大堂，手持一個黑色公事包，被截停查問。警員 18210發現該黑色公事包內有「天台物件」中的一些工具及一個內有屬於申請人的身份證的銀包。因應調查下陳的回答，警員 18210於同日下午12 時05 分在英皇道633 號外截停申請人，並在申請人當時揹着的一個紅色斜揹袋（證物P12）內發現下列物品(統稱「隨身物品」)：

(a) 一部LENOVO手提電話（證物P13）；

(b) 一枝橙色柄剪鉗（證物P14）；

(c) 一枝黃色柄刀（證物P15）；

(d) 一枝黃色柄天線鉗（證物P16）；

(e) 一枝綠色半透明手柄螺絲批（證物P17）；

(f) 一枝紅色半透明手柄螺絲批（證物P18）；

(g) 一枝透明黃色手柄螺絲批（證物P19）；

(h) 兩對勞工手套（證物P20）；

(i) 一件白色T恤（證物P21）；及

(j) —條黑色七分褲（證物P22）。

辯方案情

8.申請人選擇作供，他表示家住在樂富，是一名水電冷氣裝修工人[3]。

9.申請人對他2019年4月30日上午在通往天台的樓梯間出現、及之後在附近徘徊，換了上衣，戴上口罩，再進入科匯的地下、被保安員要求到櫃位登記後轉身急步離去[4]作出解釋。

10.他稱在2019年5月3日也曾到過天台尋找他之前遺留的物件，不果[5]。

11.他承認2019年5月7日帶備被搜出的物件，但表示該些是一些安裝冷氣的「基本架生」，因當天申請人要到朋友北角春秧街的家中安裝冷氣。他在科匯中心對面的行人路等待陳替他到科匯中心取回物品，之後就被警員拘捕[6]。

裁決理由書

12.原審法官全盤接納控方證據，他不認為呈堂證物中的建造業安全訓練證明書、核准工人證明書及建造業工人註冊證能支持申請人是水電及冷氣安裝工人的說法[7]，因它們均不是機電工程署發出的電業工程人員註冊證明書。原審法官詳細分析了申請人的證供，認為申請人的證供不可信。原審法官不接納天台物品當時只是放在申請人身邊，他裁定是申請人在2019年4 月30 日把天台物品放置在科匯中心天台的。他考慮了天台物品的數量、用途及擺放的位置，唯一不可抗拒的推論就是：

「30. …是那些物品（本席知道那些物件不是第一項控罪所涉物品）是用以供入屋犯法或盜竊過程中使用或在與入屋犯法或盜竊有關的事項上使用的（但2019 年4 月30 日在「科匯中心」天台，被告是否有犯法，本席不須在此作出裁定）。」

13.原審法官不信納隨身物品是用作到朋友北角家中安裝冷氣[8]。

14.原審法官再說[9]：

「32. 正如本席在本「裁決理由書」第30 段的分析，被告遺留在「科匯中心」天台的那袋東西，是用以供入屋犯法或盜竊過程中使用或在與入屋犯法或盜竊有關的事項上使用的；本席作出唯一不可抗拒的推論，是被告在2019 年5 月7 日那天，打算取回遺留在「科匯中心」天台的那袋東西，不是準備用以去春秧街替朋友安裝冷氣，而是同樣地用以供入屋犯法或盜竊過程中使用或在與入屋犯法或盜竊有關的事項上使用。根據被告的證供，他身上携帶的那袋「架生」（即證物 P23(14)所示物品），是他的基本工具，若他不能成功取得遺留在「科匯中心」天台的那袋東西以供他「行事」（本席剛剛在第30段已作出唯一不可抗拒的推論被告打算用那袋遺留在「科匯中心」天台的東西行甚麼事）的話，他便會用他身上携帶的基本「架生」供他「行事」用（即用以供他入屋犯法或盜竊過程中使用或在與入屋犯法或盜竊有關的事項上使用）。…」

原審法官又說：

「被告在2019年5月7日身 上攜帶的工具，…而這些工具的尺寸，是比被告遺留在「科匯中心」天台的相對應工具的尺寸為大的，…可見被告在2019 年5 月7 日身上攜帶的工具，並非可以被被告遺留在「科匯中心」天台的工具所取代替補的；…本席裁定，若然被告在2019 年5 月7 日能取回遺留在「科匯中心」天台的那袋東西的話，被告除了會用他那袋東西「行事」外，他也會用他身上攜帶的「基本架生」…「行事」的；本席看不出有什麼原因被告在取回遺留在「科匯中心」天台的工具後，他會把他身上攜帶的「基本架生」擱置在旁完全不使用而「行事」。」

上訴理由

15.袁國華大律師由法援署指派代表申請人出席聆訊，並全盤採納孔慶碩大律師之前代表申請人存檔了一份經修訂完備上訴理由及一份書面陳詞。本庭現把上訴理由綜合如下。

上訴理由一

16.上訴理由一是原審法官錯誤地接納了或不必要地考慮有關2019 年4 月30 日的證供及警方在2019 年5 月7 日較早前截停陳的證供，來決定申請人在2019 年5 月7 日的當時備有的物品是供他入屋犯法或盜竊過程中使用或在與入屋犯法或盜竊有關的事項上使用（下稱「關鍵裁定」）。

17.申請方認為有關4 月30 日所發生的事情可構成獨立控罪，這些證供用作針對申請人5 月7 日的控罪的可呈堂性存疑，但原審時無論控辯雙方或原審法官均沒有處理此證供的可呈堂性議題。袁大律師認為原審法官明言他不須就4 月30 日申請人是否干犯任何罪行作出裁決[10]，看來也沒有視有關4 月30 日的證供為「類似事實」(similar facts evidence)。

18.即使這些證供是跟關鍵裁定有關而是可以呈堂的，申請方認為，原審法官明顯地是基於申請人有干犯同類控罪傾向性(Propensity)作為基礎而作出申請人在5 月7 日干犯控罪一的推論，其損害性遠高於其舉證價值。袁大律師指原審法官一方面明言不會就申請人4 月30 日的行為是否構成任何罪行作出裁定，但卻再三強調天台物品是供申請人入屋犯法或盜竊過程中使用[11]，推斷申請人在2019 年5 月7 日那天無論成功取回遺留在「科匯中心」天台的東西與否，也預備用他身上携帶的基本「架生」「行事」，故這些工具是用以供他入屋犯法或盜竊過程中使用或在與入屋犯法或盜竊有關的事項上使用[12]。申請方指，原審法官錯誤以4 月30 日的事情作推論的基礎，不符合法律上對推論的要求[13]。

上訴理由二

19.上訴方指，在本案中，控方從沒有質疑申請人擁有建造業安全訓練證明書、核准工人證明書及建造業工人註冊證，也從沒有在盤問申請人時挑戰他具有電工資格，即使在結案陳詞時也沒有就此議題提出質疑。故此，申請人並沒有機會就此議題提出證據。原審法官徑自在裁決階段才以申請人沒有電工資歷為由而不接納申請人是電工[14]，否定其核心辯護理由，是程序上不公義，有違Browne v Dunn一案的原則。申請方提出新證據，以茲證明申請人在被捕當日已具由職業訓練局發出證明他完成電業工程課程的證書。

答辯人的回應

20.何眉語署理高級助理刑事檢控專員代表答辯人。答辯人的立場是，申請人提出的上訴理據無一是合理可爭拗的。

21.就上訴理由一，答辯人同意，原審法官沒有將有關4 月30 日的證供作為「類似事實」；但力陳指即使此等證供不是「類似事實」，它性質與控罪一類同，申請人5 月7 日被截停的位置和他4 月30 日到過的科匯中心相近，4 月30 日的證據提供了控罪一的背景亦交代整件事件的來龍去脈，無論對控辯雙方而言，均是證供的重要一環，故不止是顯示申請人有犯案的傾向的證供，實可供法庭就案中證據作整體性考慮，從而作出一個唯一合理的推論。答辯人又認為，此等證供的舉證價值遠超於其損害性。原審法官作出的關鍵裁定是合情合理，也有證供支持。

22.答辯人回應上訴理由二，指原審法官是考慮了所有證據後，認為證據不支持辯方說法（即申請人是電工一說）。就着新增證據，答辯人質疑申請人為何在原審時沒有提交該等證據。無論如何，答辯人認為即使本庭接納職業訓練局的信件內容為真確，申請人確是職業電工，基於原審法官是經考慮全盤證供而拒絕接納申請人的證供，對本案結果影響亦不大。所以即使上訴庭接納新證據也不能成為判決上訴得直的理由。

討論

23.根據 HKSAR v Zabed Ali [15], 法庭應循下列方式考慮證據是否可獲接納：

(a) 辨認控方需要舉證的受爭議項目；

(b) 集中注意力在有爭議的證供的接納性；

(c) 考慮該有爭議的證供與受爭議項目的相關連性 (relevance)及其舉證價值 (probative value)；

(d) 假若法庭的結論是該受爭議的證供與案件爭議點有關、即不僅是「犯罪傾向」證據時，法庭再決定該證據是否可被採納時，需運用DPP v P[16]一案的驗證標準：即以符合公平為原則，該證據的舉證力量是否遠超過對被告的損害性。假若法庭的結論是該有爭議的證供純屬「犯罪傾向」證據，則該證供不應獲接納。

24.申請人不爭議他在5 月7 日被截停時是備有有關的物品。本案唯一的爭議是該些物品是否「以供入屋犯法或盜竊過程中使用或在與入屋犯法或盜竊有關的事項上使用」。原審法官曾向控方查詢4 月30 日的證供如何可被用作協助控方證明申請人5 月7 日帶備的物品的目的是入屋犯法或盜竊[17]。當時代表控方的馬大律師的陳述與何專員在本庭前的陳詞同出一轍，馬大律師表示，控方倚賴申請人該兩日備有的物件性質相若、被捕當時身上只得2.5 元連乘車回家亦有困難，加上帶有一些可替換的衣物，要求法庭作出申請人在一個可見的未來會使用該些工具入屋犯法盜取金錢或其他值錢的物件的推論[18]。原審法官顯然明白單憑申請人5 月7 日被截停並備有有關物品的證供，難以作出他的目的是以這些工具作偷竊或爆竊用途的推論[19]，但原審法官並沒有處理4 月30 日的證供的採納性議題。雖然他的考量方式比較轉折，但歸根究底，他仍是以申請人在2019 年4 月30 日管有類似物品的意圖或目的，推斷申請人5 月7 日管有物品的意圖。

25.何專員指出，辯方在審訊時沒有反對4 月30 日證供，反觀申請人作供時亦對4 月30 日曾到過科匯中心直認不諱。但是，倘若一些證據根本不應被採納為呈堂證據的話，即使控辯雙方同意亦不能超逾已確立的法律原則被納入為證供。

26.答辯方指4 月30 日的證據不僅是「犯罪傾向」證據，而是提供了整件事件的來龍去脈和背景，故是本案舉證中不可或缺的一環。誠然，即使4 月30 日的行為屬「不被控告的行為」(uncharged acts)，法庭不一定純粹基於該類證據的本質而拒絕接納該類證據，此等證據可否獲法庭接納，需視乎個別案情而定。答辯方認為，缺乏了這些「不被控告的行為」的證據，法庭就不能就案發經過獲得一個完整及可理解的陳述，故法庭可以這些證據用來顯示控罪發生的環境及全盤局面作接納該類證據的基礎。[20]

27.HKSAR v Ali Nazakat [21]：

“63. We can see from these statements of principle that the admissibility of “uncharged act” depends on the individual circumstances of each case. A court may admit such evidence if its refusal to do so would result in the jury having “an incomplete or incomprehensible account of events”. However, consideration would also be given to whether the prejudicial effect of the “uncharged acts” would outweigh its probative value. It follows, that the nature and proximity of the “uncharged acts” relative to the charged acts would be a highly relevant consideration. Where the “uncharged acts” and the charged acts are the same or similar, there is a danger that a jury may be inveigled into impermissible reasoning as to the defendant’s propensity to commit the charged acts.”

“63. 我等可從這些原則看到，法庭是否接納“不被控告的行爲”作爲證據，視乎個别案件的情況而定。假若法庭拒絕接納此等證據會導致陪審團“不能獲得一個完整或能夠明白的陳述”時，法庭便可接納此等證據。然而，法庭亦當考慮“不被控告的行爲”所帶來的損害效果會否超出其舉證價值。因此，相對於被控告的行爲，“不被控告的行爲”的性質及時間上的接近程度是有密切關係的考慮因素。倘若“不被控告的行爲”與被控告的行爲是一樣或類似的，針對被告人是否有傾向干犯被控告的行爲這問題，陪審團有可能被誘使作出法庭不允許的推論。”

(非官方翻譯)

28.本案中4 月30 日那些「不被檢控的行為」與本案的行為類似甚至基本一樣，法庭很容易會以被告人的犯罪傾向而採用不允許的邏輯思維，認定他也干犯了席前被控的控罪。

29.HKSAR v Lam Hing Chit [22]：

“46. …When this type of evidence is adduced as part of the prosecution case the judge must direct the jury that they cannot act on it unless they are sure it is true (the standard of proof requirement), and that they may not use it to infer that just because the defendant has been involved in other criminal conduct he must have also committed the offence for which he is standing trial or is the sort of person likely to commit that offence (the propensity reasoning prohibition). 　Because the jury is making findings of fact as to criminal conduct it is important that they understand that they cannot make such findings unless they are satisfied of them to the criminal standard. But the prejudicial potential of this evidence is so great that it is vital that the risk of that prejudice is firmly quashed by a direction that prevents any possibility of propensity reasoning.”

“46. …當控方提出這類別的證據作為控方案情的部份來呈堂時，法官必須向陪審團作出指引：除非他們肯定該等證據屬實（所需的舉證準則），否則不能根據它們行事；此外，陪審團不能基於該等證據來推斷正因被告人曾涉及其他犯罪行為，他必定也干犯了受審的控罪或可能是會干犯控罪的那類人士（不可推論被告人有干犯控罪的傾向）。由於陪審團是要就犯罪行為作出事實裁斷，故他們必須明白，除非他們信納該等證據已舉証達至刑事案件所需的標準，否則不能作出該些事實裁斷。然而，該等證據極可能對被告人造成不利，為了徹底消除這風險，法官向陪審團作出的指引，必須避免任何讓他們推論被告人有傾向干犯控罪的可能性，這一點至為重要。”

(非官方翻譯)

30.申請人的證供是他是一名合資格的電器技工，5 月7 日當日帶備有關的物品是準備為朋友安裝冷氣用的。原審法官在決定申請人的證供是或可能是真實的時候，認為他所呈堂的證件均不能支持他是一名職業電工的說法[23]。

31.雖然原審法官知道4 月30 號涉及的物品並不是本案控罪所涉及的物品，亦明言無須就申請人4 月30 日的作為是否犯法作出裁定[24]，但原審法官在達致申請人在5 月7 日案發當日備有當時的物品並不是準備去替朋友安裝冷氣而是用作入屋犯法或盜竊使用時，大篇幅地分析了4 月30 日的證供[25]。原審法官認為申請人是「心裡有鬼」[26]，他先使用了申請人在2019 年4 月30 日的作為，作出該些被申請人遺留在天台的物品是用以供入屋犯法或盜竊使用的推論[27]，從而認定申請人在5 月7 日案發當日，是打算取回4 月30 日遺留的用作入屋犯法或盜竊使用的物品，再指出若申請人不能成功取回遺留的物件，“他便會用他身上攜帶的基本「架生」供他「行事」用”[28]，再進一步基於5 月7日他攜帶工具的尺寸和兩對較為簇新完整的勞工手套，認定即使他在5 月7 日成功取回遺留在天台的「架生」，也會使用他身上攜帶的「基本架生」「行事」。

32.首先，根據申請人是在5 月7 日下午12 時05 分被警員截查的。雖然他當時備有有關物品，原審法官亦正確指出當時是「大街大巷」而非「夜靜無人，凌晨一、兩點，喺嗰啲街嘅後巷，或者一啲好引人懷疑嘅地方」[29]，單憑這些證供難以作出申請人當時是打算使用該些工具作盜竊或入屋犯法用途的推論。本庭難以看見，納入4 月30 日發生的事情的證供除了是以犯罪傾向來確立申請人5 月7 日備有類似工具的意圖和目的，還有什麼其他採納這些證據的基礎。再者，以這些證據作為推論的基礎的做法亦值得商榷，原審法官所達致的結論亦不一定是唯一合理的推論。申請人的身份證在「天台物品」當中，他急於取回「天台物品」是可以理解的。原審法官在把申請人身上的第二套工具和第一套工具扯上關係之際，採用不允許的邏輯思維，以申請人的犯罪傾向來認定他也干犯了席前被控的控罪。

33.本庭認為2019 年4 月30 日發生的事件在本案中不應被採納。無論如何，該些證供的損害性遠超其舉證價值。

34.本庭毋需處理上訴理由二。

答辯人： 由律政司署理高級助理刑事檢控專員何眉語代表香港特別行政區

申請人： 由法律援助署委派梁錫濂，黃國基，吳志彬律師行轉聘袁國華大律師代表