香港特別行政區 訴 楊尚樺

CACC 205/2024, [2025] HKCA 735

原案件：[2024] HKDC 1338

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2024年第205號

(原區域法院刑事案件2022年第1038號)

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判 案 理 由 書

1.申請人在區域法院暫委法官香淑嫻（「原審法官」）席前受審後被裁定一項「煽惑他人有意圖而傷人」罪罪名成立，判處13 個月監禁。他不服定罪，提出上訴許可申請。

2.本席在聆訊後拒絕發出上訴許可，以下是理由。

控方案情

3.申請人在2022年3月21日被警方拘捕，警方在其後的三次錄影會面中向申請人就其連登帳戶「廢J0HNミ世」的留言作出查問。第一次錄影會面紀錄[1] 涉及煽惑他人於公眾地方傳播病毒罪行的貼文、第二次會面涉及本案的指控，即意圖使警務人員身體受嚴重傷害，非法煽惑其他人非法及惡意傷害警務人員。第三次會面涉及上述兩項的指控。

4.本案的指控涉及的留言是在連登討論區一篇主題為「【戰略】再唔改變，好快會有第二次POLY!!」的帖文下發出。該主題帖文針對「反對逃犯條例修訂草案」觸發的社會事件，並引起內容圍繞示威者如何避免跌進和逃離警方佈防的圍捕網等應變策略的討論，有人建議「反包圍」和其它方案。申請人在2019 年12 月5 日凌晨3 時38 分公開留言（留言 #248、下稱「該留言」），內容為：

「反包成功係諗住點？

1)  搶裝

2)  打狗

3)  殺狗

4)  齋圍

冇共識冇得搞」

5.樓主對該留言（#248）作出回應（#249）：「如果突圍果時打到D狗訓低曬就做乜都得啦」。

上訴理由和陳詞

6.申請人繼續由原審大律師郭憬憲和陳思齊代表。

7.本申請的上訴理由一重新提出辯方審訊時反對但獲原審法官批准呈堂的以下證據：

證物類別(1)： 連登帳戶「廢J0HNミ世」的其他帖文（證物 P2，附件 2是概覽），包括案發前的10 篇主題帖文、案發後的兩篇主題帖文及2019 年6 月5 日至2020 年5 月28 日期間其它主題帖文之標題；

證物類別(2)：申請人的iPhone 11（證物 P4）及拍攝該手機屏幕內容的照片（證物 P3）；及

證物類別(3)： 申請人的第一及第三次錄影會面紀錄（證物 P5及P9）及相應謄本（證物 P5A及P9A），部分內容[2]涉及煽惑他人於公眾地方傳播病毒罪行的供詞。

8.郭大律師指：就證物類別(1)，原審法官錯誤裁定申請人以其連登帳戶貼出的其他留言（證物 P2）不是純傾向性證供及/或其損害性並非遠超證據價值，採納該些證供：香港特別行政區 訴 趙偉強 [3]和香港特別行政區 訴 莫志文 [4]。就證物類別(3)，則由於申請人在審訊已承認該留言由他發出，削弱了證物類別(2)的舉證價值，而證物 P5和P9，因涉及另一與本案無關的指控，均不應被採納為呈堂證供。

9.上訴理由二指發佈涉案留言並不構成煽惑。郭大律師指原審法官犯上以下五點錯誤：

(一)  本案缺乏證據證明申請人透過涉案留言煽惑他人「反包」；

(二)  原審法官錯誤裁定「縱觀相關留言的上文下理，都是關於如何為逃離警方圍捕而可能採取的行為，並不涉及如涉案留言所述，於逃脫後如何針對警察惡意作出攻擊、傷害行為」[5]，事實上留言（#46和 #81）的發文者曾建議主動攻擊警員；

(三)  「冇共識冇得搞」應予以中性的解讀而非原審法官所指含弦外之音；

(四)  「齋圍」不一定如原審法官所理解必然隱含犯罪行為, 「搶裝」亦可解作搶劫財物而非傷人；

(五)  原審法官「倒果為因」地以樓主下一則留言來裁定申請人煽惑了他人「打狗」。

答辯人的回應

10.鄭凱徽檢控官陳詞指, 關於證物類別(1)–(3)的呈堂性爭議，辯方在審訊時已經提出過，原審法官的分析正確裁定亦穩妥。

11.至於上訴理由二，鄭檢控官的回應是：控罪元素並不包括犯罪者支持「反包」或申請人支持他人「反包」；「打狗」和「殺狗」等攻擊和傷害行為的確是由涉案留言帶出的議題；其他文字內容的真正意思則須按上文下理理解，原審法官的解讀無可詬病。

討論

12.本案的兩個上訴理由，均旨在重申辯方在原審時所提出爭議的事項。

13.原審法官考慮證物P2，即申請人的其他帖文及帖文之標題的採納性時，已充分考慮HKSAR v Zabed Ali [6]的法律原則。原審法官以申請人在該些留言帖文多次以「狗」稱呼警務人員，及他和其他人的互動，作為理解本案所涉的該帖文中所指的「狗」是指警務人員，並可供反駁申請人在會面紀錄所說，只是引起反思沒有煽動他人犯罪意圖的說法。

14.根據Zabed Ali 案中援引 Herschell勳爵 在Makin v A-G for New South Wales[7]案中的名言：

“17. …not competent for the prosecution to adduce evidence tending to show that the accused has been guilty of criminal acts other than those covered by the indictment, for the purpose of leading to the conclusion that the accused is a person likely from his criminal conduct or character to have committed the offence for which he is being tried. …”

15.何謂傾向性在R v Dolan [8]案中有清楚的分析，該案涉一名幼兒被不知是父親或母親殺害。控方引入來自上訴人的妻子及前女友所作關於上訴人一貫脾氣暴躁的證供。上訴法庭認為該些證供純屬傾向性證供，損害價值遠超證據價值，不應被採納。在本案，控方把證物 P2納入為證供並不是以申請人過往作出證物 P2的留言的內容或舉動而指向他作出本案的煽惑性和具煽惑性意圖的該留言的傾向性。證物 P2的內容關乎闡釋該留言中所指的「狗」是否指警務人員、「打狗」及「殺狗」的意思，提供了與案議題相關的周邊環境供法庭作整體考慮，申請人發佈該留言的行徑是否構成煽惑行為及申請人是否具備有關的煽惑意圖[9]，這些並不純屬傾向性證據。

16.證物P2的有關內容無論在性質上或納入的目的上均有別於趙偉強 案和莫志文 案中涉及把「類似事實」或「不被控告的行為」的證供採納為證據，令致陪審團墮進不允許他們採用的思維的情況，都不能相提並論。

17.上訴理由一，證物類別(2)，針對原審法官採納申請人的iPhone 11（證物 P4）及拍攝該手機屏幕所顯示內容的照片（證物 P3）。申請方指，既然在雙方承認案情中申請人已同意他是有關帳戶的唯一使用者，及涉案留言是由他在相關時段作出，把證物 P3和P4納入證供是多此一舉。然而，證物 P4被檢取時已登入連登的有關帳戶，內裏就有本案的帖文和涉案留言。證物 P4是實物證物，是毋庸置疑的。在證物 P5錄影會面中警員要求申請人對證物 P4解鎖，登入其帳戶搜尋涉案留言，警員就著當時正在調查的留言（不是涉案留言）作出查問，在審訊中是備受爭議的事宜，把證物 P4和P3一同呈堂就是把整體的情況展露在原審法官席前。雖然申請人已承認留言是由他在相關時段作出，但上述的證物更可進一步證明申請人對連登及使用模式的認知。

18.同一道理，至於上訴理由一，證物類別(3)，所指證物 P5和P9針對的並不是本案的事項一點，申請人在2022 年3 月21 日被捕，雖然證物 P5是就申請人在當年2 月19 日涉嫌煽動他人於公眾地方播毒的留言向他作出調查。該調查期間申請人就連登留言討論區的運作和認知作出回應，這些回應並不因為有了承認事實便成為與案不關連的議題。再者，這也是申請人在緊接的證物 P7錄影會面中在本案留言調查中的回應的背景證據。證物 P9則是同日較後時間警方就着上述兩次錄影會面中向申請人調查其兩則留言的會面紀錄。重點是查問他對禁制令的認知及其他被檢取的電子產品的使用情況，這些均可供法官對本案受爭議事項作出考慮和裁決。再者，這些會面紀錄均是在申請人被警誡或提醒警誡及他表示明白的情況下作出。原審法官正確裁定把它們納入作為證供的證據價值超越損害價值。

19.上訴理由二指，無論單獨考慮留言的內容，或加上其他申請方指不應被採納的證據而言，本案的整體證供不足以供法庭作出申請人有罪的唯一合理推論。申請方提出的基礎一至五，是把留言斬件式或分拆式考慮，並嘗試把原審法官的心路歷程逐一駁斥，並指出原審法官席前每一基本事實均可作無罪推論，這種只考慮單獨的留言卻對其他整體情況置若罔聞的做法，根本不切實際。原審法官正確指出，在考慮有關的言論是否煽惑時，必須「考慮發布時的整體情況，包括事件背景，和社會環境和動態等」[10]。本席認同，原審法官在判案理由書書第53 段[11]的觀察。本案的發生的背景，也不容忽視。事實上，本案發生日期是2019 年12 月5 日，律政司司長 訴 潘榕偉 [12]案是在2019 年9 月19至21 日發生：潘 在面書上煽惑他人到新屋嶺參與非法集結。本案其後陸續有不同的人在社交媒體例如WhatsApp群組和連登上作出犯警和煽惑的言論，多次稱警察為「黑警」和「狗」。雖然申請方力陳，當時作出留言的人未必知道潘在面書的言論構成煽惑行為，然而，本案並沒有來自申請人這方面的證供。原審法官可考慮申請人是在這樣的社會氛圍下作出涉案留言的。樓主在申請人作出該帖文的翌日的回應明顯顯示申請人煽惑言論的認受性及煽惑的後果。

20.再者，觀乎申請人在證物 P2錄影會面中對留言是否由他作出的即時反應，與承認案情中的直言不諱大相逕庭。申請人有對帖文作出解釋的機會，但他選擇不作供。在缺乏來自他的任何可信證供的情況下，法官有權拒納他在錄影警誡會面的開脫性說法[13]，並無需為申請人憑空想像各式各樣的答辯理由。

21.原審法官考慮了有關留言的內容、上文下理及討論等案件背景後，認為申請人提出的上述惡意行為，再加上一句「冇共識冇得搞」，目的是鼓勵讀者要行動一致，提議並鼓勵受眾作出該等行為[14]，並裁定當中「搶裝」、「打狗」和「殺狗」屬主動攻擊警察的行為[15]；「齋圍」，即只站着甚麼都不做，卻非申請人真實的提議 [16]。原審法官指申請人案發前後就相關議題發佈的帖文內容多番以相同侮辱字眼稱呼警員，反映他發佈涉案留言並非一時意氣或情緒失控下之失言，而作出他具有關的煽惑意圖裁斷。事實上，上訴理由一所指呈堂性備受爭議的證據，一經被納入成為本案的證供，申請人作出 #248留言時的心態和意圖，無所遁形，昭然若揭。

22.本席不認為申請方提出就定罪的兩個上訴理據有任何合理爭拗之處。故此拒絕其申請及拒絕發出上訴許可，並根據《刑事訴訟程序條例》第83W 條，向他發出「減時命令」的風險警告，即他有權再向上訴法庭提出上訴許可申請，但假如申請最終被駁回，上訴法庭有權命令他在聽候上訴裁定時間的扣押期，不計算在他所受刑罰的刑期之內。

答辯人: 由律政司檢控官鄭凱徽代表

申請人: 由伍展邦律師行轉聘郭憬憲大律師及陳思齊大律師代表