香港特別行政區 訴 莫志文

CACC 270/2018

[2021] HKCA 186

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2018年第270號

(原高等法院原訟法庭刑事案件2017年第56號)

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判案書

高等法院原訟法庭法官潘敏琦頒發上訴法庭判案書

引言

1.申請人被控一項「販運危險藥物」控罪，違反香港法例第134 章 《危險藥物條例》第4(1)(a)條及 (3) 條，涉案毒品是內含2,904 克甲基苯丙胺鹽酸鹽（俗稱「冰」或「冰毒」）的2,991克晶狀固體。案件由高等法院法官陳慶偉（後稱「原審法官」） 會同陪審團審理。2018年8月20日，陪審團一致裁定申請人罪名成立，原審法官判處申請人監禁24 年。申請人不服定罪，於2018年9月10 日存檔對上訴許可申請通知書。

2.2020年9月25日，高等法院上訴法庭法官彭偉昌命令將本案交由合議庭處理。

本上訴許可申請的議題概覽

原審中的特別事項程序

3.本次上訴理由中涉及的「不被控告的行為」相關的證據源於控方第四證人的兩份「無損法律權益供詞」^[1]及其附件中的「WhatsApp對話」，其中提及申請人過往的吸毒習慣和曾向控方第四證人表示他過往有販毒經驗（證供及相關的WhatsApp記項8及13）^[2]。原審法官曾裁定該些證供不能被採納，但當控方第四證人被辯方盤問期間，辯方向控方第四證人指出他才是背後策劃者及指出他曾要脅申請人勒索金錢不果，才訛稱涉案危險藥物（毒品）是申請人所販運；在這情況下，早前被排除的證人證供及WhatsApp紀錄等被認為具有證據上的價值，直接指向本案兩大爭議點，即申請人是否管有涉案毒品及對毒品的知情。原審法官解散首個陪審團，並在第二個陪審團組成前裁定，控方可以引用相關證據，即包括申請人曾提及替人販運毒品至香港，控方第四證人亦因此可以分享吸服毒品，及WhatsApp通訊的內容。原審法官不同意辯方所指該些證據的偏害性遠超提證價值^[3]。

控方案情

4.控方案情指，案發當日，警員看見申請人和控方第四證人乘坐的貨車在長沙灣菜市場近通州街天橋底停車。申請人下車並跨上分隔車路，將一個黑色膠袋放置在天橋底的草叢中一個水渠蓋上，然後獨自駕車離去，而留在現場的控方第四證人則當場被截查。警員在附近的一條無名路截查申請人時，申請人轉身想走，被警員從後抓住，申請人掙扎，第一控方證人把他按在地上制服拘捕。申請人放置在水渠蓋上的黑色膠袋期後被檢取，發現內藏3 包白色晶狀固體，後證實為合共2,904 克冰毒。

5.控方第四證人認罪後轉為控方證人指證申請人。根據他的證供，他十四、五歲時認識申請人，知道申請人是中港貨櫃車司機，替父親運送蔬菜。他們過去曾一起服用毒品，互相分享冰毒，亦曾一起購入冰毒服用。他指案發當日申請人致電吿知他剛通過關口入境，叫他幫忙去「落菜」便「有嘢食」。他登上申請人的貨車，看見車內有兩包毒品，後來申請人取出第三包毒品叫他把它們一起放進一個黑色的膠袋。期後申請人懷疑被跟蹤，把車停下來並把黑色膠袋棄置在草叢，著他看管，令致他被捕。

6.控方倚賴控方第四證人和申請人在案發前一個月內的多項載有他們談及一起吸食和販運毒品事宜的WhatsApp記項，來證明申請人對涉案毒品知情和管有。

辯方案情

7.申請人的說法，是他和控方第四證人對修車感興趣才交往，他亦曾借錢給控方第四證人及介紹他到菜市場落貨。案發當日他過關後，一如既往地邀請控方第四證人幫他卸貨「落菜」。申請人指黑色膠袋是控方第四證人帶上車的，並表示內載他的工作服。申請人指他在通州街天橋底停車是準備「落菜」。但因為他見控方第四證人沒有換工作服，心中起疑。他伸手入黑色膠袋後懷疑內有毒品，故第一時間下車把它們扔掉，並立刻駕車離開現場。申請人的立場是他沒有管有該些毒品亦不知情。

8.申請人表示他是在發祥街被人從後按倒在地下，搶去他的電話、錢包和鎖匙。他有大喊救命和打劫，但卻被毆打。最後他被手銬反鎖帶上一輛七人車。第一控方證人才向他表示他是毒品調查科的警員及拘捕他。

9.申請人指當他和控方第四證人在囚時，控方第四證人通過他人兩度向他索取巨款賠償，並警告如申請人拒絕，他就會轉做污點證人指控申請人。申請人的父親 （辯方第二證人）確認事發當日申請人曾告訴他會去接載一名卸貨工人，及表示知悉申請人曾遭人勒索。

申請人的上訴理據

10.法庭於2020年7月6日給予申請人許可修訂其完備上訴理由。上訴理據一及二指，原審法官錯誤接納「不被控告的行為」相關的證據，其後亦沒有就該等證據給予陪審團足夠的指引，以釋除陪審團對申請人產生的偏見。

11.理據三指原審法官沒有就控方指稱申請人在警員出示委任證後「逃跑」一事作出樣本指引43，理據四則指原審法官沒有作出樣本指引42的「謊言指引」。

12.就第一及第二個上訴理由，代表申請人的謝英權大律師陳詞指，該些載有「不被控告的行為」的WhatsApp記錄，日期為2016年7月8日至24日。謝大律師認為該些證據的內容涉及申請人曾與控方第四證人吸食毒品及表示過往曾販運毒品，純屬申請人不良品格的證供。唯一目的旨在向陪審團暗示申請人較傾向干犯本案罪行^[4]，會令陪審團產生揮之不去的偏見；其不利性遠超提證價值。

13.謝大律師力陳，該些「不被控告的行為」不是為識別被告的身份、顯示案件全盤局面、用來解釋被告重覆行動的決心、解釋控方第四證人不尋常的行為、或解釋控方第四證人不能清晰記起控罪的正確日期及詳情，故不屬郭慶[5]案所列可被採納的任一個情況。因此原審法官裁定該等證據可以呈堂是錯誤的。雖然原審法官曾向陪審團表明該等證據只可用於衡量申請人的可信性及可靠性，不能用以認定申請人販運涉案毒品，但由於本案主要議題是申請人的可信性及可靠性，原審法官指引陪審團以WhatsApp第7至13記項去考慮本案核心議題，是要求陪審團以該等「不被控告的行為」去就該些核心議題作出裁決。謝大律師認為原審法官不但沒有作出足夠的指引釋除陪審團對申請人的偏見，反而會令陪審團對他產生「實質」的偏見。

14.謝大律師援引香港特別行政區訴蘇子幹^[6]支持其上訴理由三及四。他指原審法官引述了控方對申請人逃跑及掙扎的指控，會讓陪審團認為申請人逃離與控罪有聯繫，跟一名被告人說謊是為了逃避罪責的情況相同。他認為即使控方在本案中沒有以逃跑和申請人的說謊作為強化控方針對申請人的證供，但有多次指控申請人的說法不實。謝大律師指出申請人與控方第四證人就着申請人被捕的情況各執一詞，因此，假如陪審團拒絕接納申請人的證供，在缺乏逃跑和謊言指引的情況下，陪審員可能會即時引伸並直接作出申請人有罪的推論。謝大律師力稱在本案的情況下，原審法官有需要根據樣本指引43及42作出有關指引。

答辯人的陳詞

15.代表答辯人的高級檢控官羅心怡回應時，援引郭慶案並指出，該等「不被控告的行為」的證供能證明申請人跟控方第四證人關係匪淺而且對冰毒有認知，屬郭慶案所列能顯示控罪發生的背景和全盤局面，從而令陪審團得到完整和可理解的陳述。她強調雖然該些證據對申請人有不利，但其舉證力度遠超對申請人的不利性，因此原審法官接納該等證供為本案證據是恰當的。答辯人指，原審法官在《導詞》中已明確指示陪審團不可因為申請人有吸食毒品習慣而認定他有販毒傾向或者認定他必然販運涉案毒品。她認為原審法官對陪審團的指引是充份、詳盡、中肯、中立和不偏不倚的。答辯人指出原審法官亦已向陪審團說明，如果他們不能肯定該等訊息正確，則他們須完全忘記摒棄該等證供；如果肯定申請人曾向控方第四證人說該等說話，則可以之為基礎考慮記項7至13的出現原因和動機，以進一步考慮案發當日是誰帶涉案毒品上該輛貨車 [7]。答辯人指出因為控方第四證人與申請人的證供就申請人是否與控方第四證人相熟及是否一起吸服冰毒上有重大分歧，這些證供是可以讓陪審團對本案背景和全盤局面有一個較完整理解。

16.就上訴理由三和四，羅高級檢控官確認控方在審訊時並沒有倚賴申請人「逃跑」或「謊言」之證供，以加強控方指申請人對涉案毒品知情的說法，她援引Yuen Kwai Choi v HKSAR^[8]關於謊言的法律原則，指出控方在結案陳詞只是陳述申請人證供於理不合之處，從而指出他不可信和不可靠，答辯人認為原審法官不須向陪審團發出「潛逃」或「謊言」指引。

原審法官的總結辭之中與上訴相關的部分

17.就第一控方證人拘捕申請人時他逃跑的事，原審法官歸納如下：

「…咁到達咗無名路一個政府物流署嘅建築物外面嘅時候，控方第一證人就上前，就拍被告人個膊頭，咁當時佢話佢已經戴住咗呢個委任證㗎喇，咁佢就表露身分，就話「警察，企喺度」。被告人望到控方第一證人同埋佢嘅委任證之後，就轉身就想走喇。咁控方第一證人就喺後面用雙手捉住佢嘅上臂，咁而被告人就擺動佢嘅身體，掙扎，就想逃走。咁控方第一證人就撲向呢一個被告人，用手係攬住佢嘅上身，就將佢係撳咗落地下，將佢撳落地下。因為佢嘅動作，被告人就失去平衡，個面就向住個地下就跌落去。

被告人係繼續掙扎，咁但係最後係被制服--最後被喺後嚟到達嘅警員嘅協助之下就制服咗被告。」^[9]

18.就WhatsApp方面的證供，原審法官指引如下：

「各位陪審員，控方喺呢一件案件裡面就呈上被告同埋陳宏林之間嘅電話同埋WhatsApp嘅紀錄喇，個目的除咗係想證明被告人同陳宏林並非只係一般嘅普通朋友之外，佢哋亦都希望係證明被告人係對「冰」毒係有認識嘅。咁因此，各位陪審員就睇到我哋tab 10嗰啲WhatsApp嘅內容喇。咁我頭先就講咗啲嘅，咁其實就住話想證明被告人係對「冰」毒有認知，基本上就係呢個第3 個記項，係咪？「你食唔食，我有喺度」、第26 個記項「等一陣，喺大車攞波畀你」，同埋第27 個記項「拎兩個可以嗎」。根據陳宏林講，呢度係講緊吸食「冰」毒同埋吸食「冰」毒嘅工具。

…

如果各位肯定對話嘅內容，即係第3、第26、第27係講緊吸食「冰」毒同埋吸食「冰」毒嘅工具，各位陪審員就可以用嚟衡量被告人證供嘅可信性同埋可靠性。因為被告人表示吖嘛，佢同陳宏林只係普通嘅朋友，係咪？基本上佢哋如果有見面，有對話就凈係講整車嘅啫，okay？咁就更加唔好講話吸食「冰」毒喇，咁佢對「冰」毒亦都唔認識喇。佢亦都講到喇，即係當日佢只不過係懷疑陳宏林帶上貨車嗰啲係「冰」毒啫。你哋可以用嚟考慮被告人嘅證供嘅可信性同埋可靠性，當然你哋亦都可以用嚟考慮陳宏林證供嘅可信性同埋可靠性，即係唔單方面，係雙向，okay？

不過，各位陪審員喺證據法上高，你哋唔可以做嘅係乜嘢嘢？就係唔可以因為被告人有--如果你哋肯定被告人有吸食毒品嘅習慣，就認定被告人有販毒嘅傾向性，okay？亦都唔可以係用嚟認定被告人定必係販運今次佢所面對嘅三包毒品，明白嘛？如果你哋唔能夠肯定第3記項、第26、第27 記項講嘅係毒品又或者係吸食工具嘅話，就請各位陪審員將呢一方面嘅證據完全忘記，摒棄喺你哋嘅考慮之列，okay？抹走咗佢。

另外，我哋各位陪審員亦都睇到tab 10第7至第13嘅記項，係咪？咁我亦都而家話畀各位聽點樣樣處理呢七個記項。首先，各位陪審員你哋記得陳宏林--我啱啱已經講咗喇，喺證供裡面提及喺2014至15 年嘅期間，就有一次喺貨車上高就同被告人嘅談話，咁當時被告人就講及有幫人帶嘢落嚟喇，覺得做呢一樣嘢唔啱喇，於是係助養細路喇，等自己好過啲，係咪？呢一番嘅對話係陳宏林聽被告人講嘅，喺架貨車上高被告人講畀佢聽嘅，冇任何嘅證據顯示陳宏林有親眼見過被告人販毒，okay？起碼喺8月18 號之前，我哋冇任何嘅證供、冇任何嘅證據。

同樣地，各位陪審員，首先你哋就要肯定被告人係的而且確有同陳宏林講過呢一番咁嘅說話，如果你哋唔肯定嘅話，咁就請你哋將呢一啲證供完全忘記咗佢，摒棄喺你哋嘅考慮之列。假若你哋能夠肯定被告人的而且確有同陳宏林講過呢一番說話，咁你哋就可以用呢一個作為基礎，進一步考慮被告人同陳宏林之間WhatsApp紀錄，即係第7至第13項出現嘅原因同埋動機，進而係考慮究竟喺事發嗰一日，邊一個採取主動將啲毒品攞上去架貨車度，okay？

同樣地，各位陪審員，喺證據法上高，你哋唔可以因為被告人講過喺貨車上講嘅呢一番說話同埋喺WhatsApp裡面有講過呢啲咁樣樣嘅訊息，就認定被告人有販毒嘅傾向，更加唔可以因為佢講過呢一啲說話，或者有呢一啲咁樣嘅記項，就認定佢今次有販運毒品。

呢啲證據嘅目的係協助你哋去考慮，一樣嘢，陳宏林同埋被告人證供嘅可信性同埋可靠性，咁從而係決定呢一件案裡面你哋需要決定爭議嘅議題，包括第一，係邊一個將呢啲毒品帶上去架貨車度，究竟係被告人吖，抑或陳宏林；第二，被告人係咪管有呢一啲毒品；第三，被告人知唔知道佢管有嗰啲係毒品，okay？

第13頭記項係一段好長嘅文字嚟嘅，咁係陳宏林--呢一段文字係陳宏林發送畀被告人嘅。各位陪審員，你又可以細心咁樣樣--你哋退庭嘅時候又可以細心咁諗一諗，將呢句句子拆開佢，小心咁考慮，okay？我都讀過一次㗎喇，不過我而家再讀一次，咁你見到一句落，好長㗎嘛，不過我就咁樣樣拆開，當然你哋可以唔跟我㗎。「當你香港識人」，唔係「當」，「當你香港識人，拎一條八雞至十雞左右」，okay？「當你香港識人，拎一條八雞至十雞左右，所以豬肉佬嗰度，你搵次同佢扮嘢，話海關查車，你--你掉咗，跟住畀我同你出咗佢，我哋都肥㗎」。你可以咁樣樣分，我咁樣，當然你哋可以--你哋覺得點樣分，你哋可以，okay？呢個係我嘅分，可以唔同意㗎，okay。

其實如果各位陪審員你哋睇清楚啲呢一句說話，其實呢度講緊兩個人販毒，啱唔啱？一個就帶毒品嚟香港，一個負責出貨，因為呢個咁講吖嘛，「你搵次同佢扮嘢，話海關查車，你--你掉咗」陳宏林講畀被告人聽吖嘛，「你--你掉咗，跟住你畀我同你出咗佢」，即係「你畀我同你賣咗佢」，「我哋兩個都肥喇」，兩個人販毒，其實講緊。你可以唔同意我嘅睇法，okay？完全係你哋自己嘅考慮嘅範圍。你哋先至係呢件案嘅裁決者，okay？如果你唔同意我嘅睇法，千祈唔好跟，okay？

不過，你哋要記住，我頭先已經講咗畀你哋聽，呢啲證據嘅目的係協助你哋去考慮陳宏林又或者被告人證供嘅可信性同埋可靠性，從而決定你哋需要決定嘅三大議題，okay？千祈唔好因為呢啲紀錄就話被告人有販運嘅傾向，甚至唔可以話被告人係因為呢啲說話，因為呢啲記項就認定佢今次販運毒品，明白未？明白。

基本上呢啲就係控方嘅證據，我頭先已經講咗，三位警察同埋陳宏林嘅證據喇。咁控方基本上就係話呢件案件既有陳宏林嘅直接證據指被告人販毒，因為如果你哋接納陳宏林所講嘅話，被告人唔單只管有，佢亦都知道。除咗陳宏林嘅證據之外，仲有其他嘅證據嘅，控方話陳宏林嘅證據唔係信口雌黃，亂咁噏嘅，陳宏林嘅證據有客觀嘅證據支持。

咁鍾大律師就基本上佢就係指出，就係話譬如第一，雙方相熟嘅關係係有WhatsApp紀錄去支持嘅；第二，雙方吸食毒品嘅關係，「冰」毒嘅關係，因此被告人對「冰」毒嘅認識亦都有WhatsApp紀錄去支持嘅，即係唔係凈係陳宏林講嘅，有紀錄去支持。而陳宏林指毒品係被告人帶上貨車，咁我頭先已經講咗7至13，你哋可以去考慮陳宏林所講嘅證供嘅可信性同埋可靠性。另外，毒品包裝亦都係真係DNA去支持嘅。」[10]　（本庭強調）

法官的意見

19.控方案情是指警員看見申請人和控方第四證人在長沙灣菜市場近通州街天橋底停車後，申請人下車並把一袋及後發現有毒品的膠袋放置在天橋底的草叢裏，然後駕車離去。控方第四證人當場被截查。申請人在附近的一條無名路被警員截停拘捕。本案的議題是申請人是否管有該些毒品和對該些毒品是否知情。申請人的說法，是毒品由控方第四證人帶上車，後來他懷疑那些是毒品時已第一時間把它們扔掉，故此他不知情亦沒有管有該些毒品。但控方第四證人卻指，當日是申請人聯絡他的，他上車時已發現兩包毒品在駕駛艙內，後來申請人再從乘客坐的首飾箱取出第三包毒品並叫他把它們一起放進一個黑色的膠袋。申請人之所以在該處把毒品放進草叢是因為他懷疑俾人跟蹤。是申請人叫他代為看管該袋毒品。

20.本上訴的議題是：有關的「不被控告的作為」被採納及原審法官在《導詞》中就這些證據對陪審員所作出的警告或指引是否能釋除該些證供對陪審員所做成的揮之不去的偏見; 本案是否需要給予陪審團「逃跑」和「謊言」指引。

不被控告的作為

21.控方第四證人在庭上解釋了他與申請人在2016年7月（即案發前一個月內）的多項WhatsApp記項的隱含意思^[11]。他指出記項3中他提問要不要「食」是指吸服冰毒，記項 7申請人發送給他一則新聞的圖片，內容是跨境司機販運冰毒而被判處監禁25 年，他想起申請人曾告訴他有運送毒品^[12]，他才回覆記項 8，寫「唔好再揾命搏」，意指叫申請人別拼命，後面一些記項提到（該案中）毒品的巿價計算方法，記項13中的「豬肉」是指冰毒，內容指如果他們向冰毒提供者「豬肉佬」謊稱因為（貨）車被截查而丟掉冰毒，卻暗中賣掉，可賺得大筆金錢，記項26至29「係大車攞波俾你」是指取吸服冰毒所用的圓型玻璃連吸管的器皿，他們相約一起服用。^[13]

22.申請人在盤問下有就WhatsApp的電話訊息作出回應。就記項3，他不明白控方第四證人在說甚麼；記項7，他發送新聞圖片是因為控方第四證人曾叫他幫忙運送毒品到香港，他已即時拒絕，亦叫控方第四證人「唔好搞埋呢啲嘢」[14]。他發訊息叫控方第四證人不要販毒，否則會被監禁25年；當控方第四證人叫他不要「揾命搏」，他其實並不明白控方第四控方證人在說甚麼。申請人強調控方第四證人是「掉轉件事嚟講」，而他後來問及控方第四證人一些術語的意思，純因好奇，而後來亦沒有追問；至於記項26提及的「波」則是指小孩子的玩具波，因為申請人有時帶同兒子去卸貨，所以他的貨車上有玩具。申請人指，在2016年7月30日後，因為控方第四證人打電話問他借錢，他們之間吵架，所以他把控方第四證人的電話號碼放進黑名單，並刪除所有訊息。直至案發前一天，控方第四證人找申請人談話才再接觸。

23.就着「相類事實」證據，即早前刑事行為、不良品格或干犯涉案罪行傾向是否可以採納，終審法院在Zabed Ali案重申Makin v A-G for New South Wales[15]一案訂立人所共知原則：

“…the exclusionary rule. This rule barred evidence of the accused’s bad character or propensity to commit the offence in question.” [16]

24.終審法院認為就此議題而言，普通法在Makin案後的發展一日千里，法院應循下列方式考慮證據可否獲接納。至為重要的驗證標準是證據是否與案有關，在考慮該些證據是否與案有關時，法庭要先考慮：

(1)  申請人的抗辯理由；

(2)  考慮那些「不被控告的行為」與案中那一議題有關及有何提證價值；

(3)  除「犯罪傾向」外，該證供有否其他理由可被採納。則需考慮提證價值是否大於不利性，如結論是該些證供純屬「犯罪傾向」，則不應獲採納；

(4)  假如證據可以接納，法官有必要發出充分指示。陪審團應獲告知該等證據可能與案中那一個受爭議項目有關、其關連何在，以及該等證據顯示被告人品格不良或有犯罪傾向一事並不等於被告人確曾干犯被控罪行。

25.謝大律師在上訴聆訊時同意該些「不被控告的行為」的證供與本案的議題，即上訴人對毒品的認知一點，有相關連性。

26.根據《導詞》有關部份特別是本庭強調的部份，原審法官向陪審團指出，這些證供與本案的毒品是由申請人抑或控方第四證人採取主動帶到貨車中相關：「係邊一個將呢啲毒品帶上去架貨車度，究竟係被告人吖，抑或陳宏林」[17]。

27.答辯方認為這些「不被控告的行為」證供有助解釋為何控方第四證人8月18日當天聽見申請人在電話中告知「有嘢食」，會爽快答應幫申請人開工落貨，而根據二人的習慣，他的理解是幫手落菜除收到報酬外亦都會有「冰」食。[18]　故此，答辯人稱，該些「不被控告的行為」的證供向陪審員提供了與案有關的連續性的背景 “evidence of part of a continual background of history relevant to the offence charged”[19]。而假如陪審員缺乏這些背景資料會令控方證人向陪審員提供的敘述不全面亦難以明白“without which the account placed before the jury would be incomplete and incomprehensible”[20]。

28.上訴法庭在Dolan案中表明，法庭必須確保一名被告的定罪只建基於可呈納證供的證據價值，而不是其他不相干的因素^[21]；法庭不應容許控方以「背景資料」為名，偷偷納入本不能採納而可抹黑被告的證供^[22]：

“… the label “background evidence” may be a vehicle for smuggling in otherwise inadmissible evidence for less than adequate reasons.”[23]

29.類似的情況在 HKSAR v Ngie Hon Miu (No 2)[24]一案曾出現。雖然該案並沒有援引或討論 Dolan案，但答辯方提及提出有關的證供目的是：

“35. ...It was submitted that evidence of such ‘uncharged acts” was relevant and admissible to give the jury a general picture about the setting and context in which the offence occurred; without which Chan’s account would be incomplete or incoherent.”

30.在該案中，控方並沒有向法庭作出申請並獲得法庭准許引入該些「不被控告的行為」，但雙方對該些證供的採納性沒有爭議。故此法庭容許控方 “open on basis of whole history”[25] 。上訴庭説：

“62. ...we are satisfied that, if such an application had been made by the prosecution, it would have failed. Chan’s evidence in respect of the 2008 conspiracy was not rendered ‘incomplete or incoherent’, without his evidence of the agreement and acts in furtherance of the 2007 conspiracy. The obvious and seriously prejudicial effect of his evidence in respect of the 2007 conspiracy outweighed any probative value.

63. The fact that the applicant and Chan had a close relationship prior to August 2008, such as would explain Chan being recruited as a courier at that date, was susceptible of being established by evidence that was not prejudicial to the applicant.  There was nothing objectionable or prejudicial to the applicant in the prosecution leading evidence of the friendship between the applicant and Chan and their journeys to and from the Mainland on a regular basis.  That was a sufficient basis to give context to Chan’s agreement in August 2008 to act as a courier of Ice at the direction of the applicant.”

31.在香港特別行政區訴陳煥弟[26]一案中，上訴庭以法官在《導詞》中沒有穩妥處理與涉案控罪無關、即被告人早前的旅程是為了涉販運毒品活動作預備的「不被控告的行為」、指引不足而撤銷定罪。上訴庭説：

「14. 本庭認為整份指引不足之處是李法官在作出有關引導之後沒有清楚及明確地提醒陪審團，就算他們不接納上訴人對之前旅程的解釋，他們是不可以據此而裁定上訴人是干犯了這次的控罪。雖然李法官在引導陪審團是曾經對他們說若果他們認為上訴人說的話可能是真的，他們就需要裁定上訴人無罪，但本庭認為這些指引是不足夠的，特別是當李法官如此深入處理上訴人之前的旅程，他是有需要明確提醒陪審員這一點。

15.    本庭認為更重要的一件事是雖然控方指上訴人之前的旅程是為了這次販運毒品實習，但其實這些證據對上訴人不利之處是不單如此。從控方對這些旅程的質疑，陪審團是極有可能認為上訴人多次從吉隆坡、曼谷來回其實已經是在今次控罪之前進行販運毒品有關的活動，這些推論根據本案案情並非是完全沒有可能的。你法官沒有清晰地提醒陪審團上訴人只是被控告這次販毒事件，她沒有被控告進行其他販毒行為，而控方亦沒有指稱上訴人以往前往吉隆坡和曼谷是和任何販毒活動有關，故此陪審團是不可以對上訴人這些行為作出任何對她不利的揣測。但李法官非但沒有要求陪審團不要揣測上訴人之前去曼谷或者吉隆坡的原因，反而他更邀請陪審團去考慮上訴人去這兩處地方有什麼目的。這正是會令到陪審團的裁決不安全及不穩妥。本庭因此批准上訴。」

32.本案情況與該案同出一轍，原審法官在《導詞》深入仔細地處理該些WhatsApp內容和訊息，雖然他多次向陪審團表示，他們不能單憑這些WhatsApp內容和訊息便認定申請人有販毒傾向、認定他今次有販運危險藥物，但一如陳煥弟案的原審法官不但沒有提醒陪審團不應對上訴人過往的行程作出對她不利的揣測，反而邀請陪審員去考慮上訴人過往行程的目的；本案的原審法官正正就邀請了陪審團考慮WhatsApp記錄中有關的幾項所出現的「原因及動機」，進而考慮事發當日是誰採取主動將毒品放到貨車內，錯誤指示陪審團以該些證供顯示了過往的相類行為，特別是誰人是主導者，行事方式 (modus operendi)等，作為考慮本案議題的基礎。雖然原審法官已極力向陪審員只是不能單憑這些「不被控告的行為」便認定申請人今次有販運危險藥物，但另一方面又引導陪審團可考慮這些「不被檢控的行為」的相類行事方式，從而作出對申請人不利的推論。這些前後有衝突的引導，會令陪審團墮進不允許他們採用的思維 (impermissible line of reasoning)，基於這個原因，本庭認為有關裁決不安全及不穩妥。

其他上訴理由

33.基於上述，本庭無須詳細處理其另外的上訴理據。就著「謊言」或「潛逃」指引，無論根據Yuen Kwai Choi[27]或其後如蘇子幹[28]的案例，大前提是如果陪審團有可能因為被告人曾說謊或潛逃而錯誤倚賴此等證供把他入罪，法官就有必要向陪審團作出有關的指引。本案有證據顯示申請人在被警員追捕時有「潛逃」。陪審團可能會因為申請人「潛逃」而對他作出不利的推論。因此，原審法官理應給予陪審團「潛逃」指引。

34.本庭批准申請人就定罪提出的許可申請，裁定申請人上訴得直，定罪和判刑撤銷。

35.本庭下令，如雙方有進一步的申請，則須在本案判案書頒下的14 天內向法庭以書面形式作出，及等候本庭的進一步指示，申請人期間須還押。

答辯人: 由律政司高級檢控官羅心怡代表

上訴人: 由法律援助署委派聶柏仁律師事務所轉聘謝英權大律師代表